Chapitre 4. - Paiement du salaire

380. Plan. Si les titres précédents se sont intéressés à la question comment le salaire est fixé et sous quelles conditions il est dû, ce dernier titre relatif à la rémunération aborde la question du paiement du salaire. Nous l’abordons sous différents aspects : comment et quand le salaire doit-il être payé (modalités du paiement, section 1) ; quel montant revient finalement au salarié, après diverses majorations et déductions (section 2) et qui sont les débiteurs et créanciers de cette dette de salaire (section 3) ? Les questions de la preuve du paiement (section 4) et des conséquences du non-paiement du salaire (section 5) clôturent le sujet.

381. Paiements indus. Tout paiement suppose une dette: ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition (Art. 1235 CCiv). Cette action, qui n’exige pas qu’une erreur soit démontrée, n’est pas soumise à la prescription triennale des salaires¹. Si l’employeur a payé une somme par erreur, il peut dès lors en exiger le remboursement par le salarié, ce remboursement portant en principe sur le montant brut². La demande patronale a été accueillie notamment : • pour un employeur ayant versé par erreur deux fois le même salaire³ ; • à propos de cotisations sociales erronément non prélevées⁴ ; • une erreur de calcul par le comptable⁵ ; • des heures supplémentaires payées en trop selon le décompte établi par un expert⁶ ; • une indemnité de départ payée en brut bien qu’elle ne fût que partiellement exempte d’impôts⁷; • un employeur payant par erreur le montant brut auquel il avait été condamné⁸. Par contre, même si en principe les renonciations ne se présument pas⁹, si l’employeur verse un salaire trop élevé sur une longue durée sans procéder à un contrôle, il se peut qu’il ne puisse plus invoquer son erreur et que le salarié ait un droit acquis sur son salaire¹⁰.

Section 1. - Modalités du paiement

§ 1^er. - Moment du paiement et exigibilité

382. Eléments historiques. En 1891, la chambre de commerce avait proposé de ne payer les ouvriers qu’une fois par mois, proposition qui a été jugée inadmissible par le Conseil d’Etat, qui exigeait un paiement hebdomadaire, alors que « le plus souvent l’ouvrier vit au jour le jour, et il est impossible de lui retenir son salaire pendant un mois sans le mettre dans le plus cruel embarras »¹¹. A titre de compromis, une loi de 1895 exigeait que les salaires soient payés à l’ouvrier au moins deux fois par mois, à seize jours d’intervalle au plus¹². Cette disposition ne sera pas toujours respectée et souvent les patrons ne payent qu’un acompte en milieu de mois, ce qui amène à distinguer entre la « grande paye » et la « petite paye »¹³. La Chambre du travail critique en 1935 le fait que certaines entreprises retiennent 10, voire 14 jours de salaire en tant que garantie contre des démissions intempestives et juge inacceptable qu’un ouvrier doive travailler pendant des semaines avant d’être payé¹⁴. Pour les employés, la loi de 1919 a introduit le principe qui vaut à ce jour, à savoir que le salaire est payable chaque mois, au plus tard le dernier jour du mois de calendrier¹⁵.

383. Situation actuelle. Malgré son caractère alimentaire, le salaire ne doit être payé par l’employeur qu’après le travail effectué par le salarié ; le secteur privé se distingue en cela des fonctionnaires, qui reçoivent leur traitement en amont du mois de travail. Actuellement, le Code prévoit que le salaire est dû au plus tard le dernier jour du mois de calendrier afférent (L. 221-1 al. 2), et ce nonobstant d’éventuelles difficultés pratiques que rencontrerait l’employeur pour respecter ce délai¹⁶. Il est douteux si le principe de faveur permet de prévoir un paiement à une date antérieure ; en effet, le droit social a toujours été hostile, et reste hostile à ce jour aux acomptes sur salaire (voir ci-après) : un versement anticipatif du salaire n’est donc, aux yeux de la loi, pas favorable au salarié. Solution surprenante, selon un arrêt de 2012, le principe de faveur ne s’oppose pas à ce que le salarié consente à un report temporaire et occasionnel dans le paiement de son salaire¹⁷.

Le Code prévoit encore que les émoluments accessoires au salaire en numéraire, tels que tantièmes, remises, gratifications, primes ou autres de même nature, sont réglés au plus tard dans les deux mois suivant soit l’année de service, soit la clôture de l’exercice commercial, soit l’établissement du résultat de ce dernier (L. 211-1 al. 4).

Un cas très spécifique est celui du travail agricole à salaire différé : les descendants travaillant dans l’exploitation ont droit à un salaire différé ; il ne s’agit pas pour autant d’un contrat de travail à proprement parler¹⁸.

384. Avances sur salaire. La loi est assez stricte quant aux avances sur salaire, afin d’éviter que le salariés ne dépensent le fruit de leur travail avant d’avoir travaillé. Il s’agissait aussi de lutter contre une pratique ancienne consistant à lier les salariés à l’entreprise par le paiement d’avances. La législation sur le livret d’ouvrier rendait ces avances transférables au nouvel employeur.

La loi de 1860 précisait que les avances faites par le patron ne sont remboursables au moyen d’une retenue sur salaire par ceux qui emploieront ultérieurement le salarié que jusqu’à concurrence de 50 francs et ne pouvait dépasser le dixième du salaire journalier. Le législateur a considéré que la mention des dettes sert à établir les droits du créancier sans porter atteinte à la liberté de l’ouvrier et appelle l’attention du nouveau maître chargé d’opérer la retenue sur les avances faites à l’ouvrier ; la limitation des retenues était destinée à prévenir les abus, qui pourraient notamment consister dans des facilités trop larges offertes à l’ouvrier pour l’attacher à l’atelier du maître¹⁹. Pour les employés, la loi de 1919 n’autorise un versement anticipatif qu’ « en cas de besoins particuliers, légitimes et urgents, de la fraction du salaire correspondant au travail accompli »²⁰. Un tel acompte constitue seulement un paiement partiel du salaire redû en considération du travail déjà accompli, mais nullement une avance des prestations futures²¹.

Actuellement, le Code du travail prévoit un régime très restrictif du versement anticipatif du salaire (L. 211-1 al. 3) : (a) le salarié doit avoir des « besoins particuliers, légitimes et urgents » ; (b) l’acompte ne peut dépasser la fraction du salaire correspondant au travail accompli ; (c) selon la formulation légale, il semble s’agir d’une faculté discrétionnaire abandonnée au bon-vouloir de l’employeur. Il reste toutefois que la loi ne prévoit aucune sanction concrète pour le cas où l’employeur accorderait de son plein gré un acompte plus large ou payerait le salaire des salariés à une date antérieure.

§ 2. - Lieu de paiement

385. Historique : Protection du salarié contre lui-même. La loi de 1895 vient interdire le paiement des salaires dans les cabarets, débits de boissons, magasins, boutiques et dans les locaux y attenants²². Le législateur craignait en effet que le salarié ne puisse facilement être « obligé d’y faire une consommation ou un achat pour se faire bien voir du patron »²³. Le but de cette législation était aussi d’éviter que la paye ne soit immédiatement échangée en alcool ou en marchandises vendues par les économats d’entreprises²⁴. Ecoutons le Ministre d’Etat Paul EYSCHEN : « L’ouvrier doit recevoir son salaire dans un endroit où il est libre de faire ce qu’il veut ; il ne faut pas que ce soit dans l’établissement commercial soit du patron, soit d’un autre, parce qu’alors l’effet moral de ce voisinage dans lequel il se trouve lui ôte en grande partie sa liberté. Je vous dis que la police de Luxembourg nous a signalé des faits où pendant des heures, tard dans la nuit, les femmes des ouvriers étaient assises, en ville même, sur les marches des cabarets où on paye le salaire, pour attendre que leurs maris sortent »²⁵. « Sobald sie Geld erhielten : Brennwein, kein Brot »²⁶. Cette disposition est actuellement abrogée, sauf en matière maritime²⁷.

386. Situation actuelle. Conformément aux principes généraux du droit civil, et en l’absence de disposition spécifique du droit du travail, il faut admettre que le salaire est « quérable » (et non « portable »), c’est-à-dire qu’il est payable au domicile/siège du débiteur (employeur) ; il en découle que tous frais de transfert et de virement devraient être à charge du salarié.

§ 3. - Mode de paiement

387. Paiement en entier. Le salaire de base doit être payé en entier ; le salarié serait en théorie en droit de refuser un payement simplement partiel (Art. 1244 CCiv), même s’il n’a en pratique aucun intérêt à ce faire. L’employeur est fautif dès lors qu’il ne paye qu’un salaire partiel.

388. Mode de libération. Il est d’usage aujourd’hui de procéder au paiement du salaire par virement bancaire. Si l’employeur a viré le salaire sur le compte bancaire qui lui a été indiqué par le salarié, il s’est valablement libéré²⁸. La loi n’interdit cependant pas un paiement par remise en mains propres, étant entendu que tout paiement de la main à la main doit faire l’objet de retenues fiscales et sociales. L’employeur est bien conseillé de se faire remettre un reçu.

389. Fiche de salaire. A la fin de chaque mois, l’employeur doit remettre au salarié (sauf aux domestiques agricoles et gens de maison à temps partiel), ensemble avec le dernier versement de salaire, une fiche de salaire, définie comme étant « un décompte exact et détaillé quant au mode de calcul du salaire exprimant notamment la période de travail et le nombre total d’heures de travail correspondant au salaire versé, le taux de salaire des heures prestées ainsi que tout autre émolument en espèces ou en nature » (L. 125-7 (1)). Etant un document unilatéral établi par l’employeur, la jurisprudence retient régulièrement qu’il peut servir de preuve à son encontre²⁹, par exemple pour établir le montant du salaire, le nombre d’heures supplémentaires, le solde de congés restant, le droit au report des congés, etc.. Etat unilatéral, les tribunaux n’acceptent cependant en général pas que la fiche de salaire puisse être opposée au salarié, p.ex. pour établir les jours de congé pris ou un accord avec le salaire y renseigné.

390. Interdiction de se payer soi-même. Nul ne pouvant se faire justice à soi-même, le salarié qui est confronté à un non-paiement ou à un paiement tardif de son salaire n’est pas autorisé à se servir dans la caisse³⁰ ou à se servir d’une procuration sur comptes pour se payer ses arriérés de salaire³¹. Le salarié qui ne continue pas l’argent qu’il a encaissé au motif que l’employeur lui serait redevable de salaires commet sur le plan pénal un vol domestique³². Commettent également des fautes graves les salariés ayant certains pouvoirs de signature et qui s’octroient à eux-mêmes des primes ou augmentations de salaire³³. Sur le plan disciplinaire, une telle démarche pourra être sanctionnée. La question de savoir si le salarié est fautif s’il retient simplement à titre de garantie (c’est-à-dire sans s’approprier) des sommes qu’il a encaissées pour compte de l’employeur, jusqu’à paiement de son salaire, est plus délicate, le « droit de rétention » étant généralement reconnu comme sûreté réelle légitime.

Section 2. - Montant à payer 

391. Plan. Le cadre légal et conventionnel détermine le montant du salaire à payer. Celui-ci doit être payé tel que convenu ; s’il a été convenu en numéraire, il doit être payé comme tel ; s’il a été convenu en nature, il doit être payé en nature (🡪 II.274). Dans certains cas, des majorations sont cependant dues (§ 1^er). Par ailleurs, l’employeur peut, resp. doit procéder à certaines déductions et retenues sur le salaire (§ 2).

§ 1^er. - Majorations de salaire

392. Finalités. Pour certains types de travaux, des majorations peuvent être dues. La majoration peut prendre la forme d’un salaire majoré d’un certain pourcentage ou d’un repos compensatoire majoré. Il n’existe malheureusement pas de régime uniforme, et chaque cas n’est pas seulement soumis à des taux différents mais encore à des conditions et règles fiscales différentes. En principe, les différents avantages se cumulent, p.ex. en cas de travail de nuit réalisé un jour férié tombant sur un dimanche³⁴. La finalité des majorations est double : d’un côté, il s’agit d’indemniser le salarié pour un effort particulier qu’il fournit et qui ne serait pas compensé à juste mesure par son salaire ordinaire. D’un autre côté, il s’agit de renchérir cette forme de travail, peu souhaitable en général, afin que l’employeur réfléchisse par deux fois s’il est utile de faire travailler les salariés la nuit, le weekend, etc..

Ce système classique pourrait être remplacé à l’avenir par le mécanisme plus flexible des comptes épargne-temps. Pour l’instant, le Code ne fait que les mentionner sans fournir de régime précis et seules quelques conventions collectives les instaurent. Si pour la fonction publique un projet de loi est en cours, les discussions s’avèrent plus compliquées dans le secteur privé. Il s’agit notamment de déterminer si le compte est alimenté en argent ou en heures, facteur important au vu des augmentations de salaire découlant de la progression de carrière et de l’inflation. Il s’agit aussi de trouver des moyens pour garantir le compte épargne-temps en cas d’insolvabilité de l’employeur et pour assurer son transfert ou sa liquidation en cas de changement d’entreprise. Un compte épargne-temps permettrait de cumuler diverses majorations ou congés non-pris afin de pouvoir les utiliser de manière groupée à un moment ultérieur, par exemple pour réaliser un projet personnel.

393. Cas d’application. Des majorations de salaire sont dues dans les cas suivants : (a) Les heures supplémentaires sont compensées en principe par du temps de repos rémunéré, à raison d’une heure et demie (+ 50%) par heure supplémentaire (L. 211-27 (1)). Ce n’est que si pour des raisons inhérentes à l’organisation de l’entreprise ou si le contrat a pris fin que les heures supplémentaires sont rémunérées par un salaire majoré de 40 % (voir en détail 🡪 II.109). La majoration est de 25 % en matière maritime. (b) A titre de nouveau type d’heure (« semi-supplémentaire ») introduite en 2017, située entre l’heure complémentaire (non majorée) et l’heure supplémentaire, des modifications apportées au P.O.T. peuvent dans certains cas donner lieu à une majoration de 20 % (🡪 II.113). (c) Sauf pour quelques catégories de personnes exemptées, le travail du dimanche donne lieu à une majoration. Les salariés ordinaires ont droit à un repos compensatoire à une autre date et à une majoration de salaire de 70 %. Pour certains salariés (hôtels, restaurants, agriculture), le travail dominical est compensé par un congé supplémentaire. Un régime plus restrictif est aussi applicable aux adolescents (L. 344-13), qui bénéficient d’une majoration de 100 %. (d) Le travail de nuit ne donne pas automatiquement droit à une majoration de salaire, sauf s’il existe une convention collective (voir ci-après) et dans l’hôtellerie et la restauration (+ 25% en temps libre ou en numéraire, L. 212-8). (e) Les conventions collectives peuvent prévoir d’autres majorations de salaire. Si une convention collective est applicable, elle doit prévoir une majoration d’au moins 15 % pour le travail de nuit, ainsi que des majorations de salaire pour travaux pénibles, dangereux et insalubres (L. 162-12 (3)). La loi ne prévoit pas de sanction explicite pour le cas où les partenaires auraient failli à leur obligation de négocier de telles majorations³⁵.

§ 2. - Déductions et retenues de salaire

394. Montant. L’employeur doit payer à son salarié l’intégralité du salaire dû, à savoir le salaire de base, d’éventuelles primes ou commissions redues durant le mois en cours, ainsi que les majorations pour heures supplémentaires, travail du dimanche, travail d’un jour férié, etc.. Ce montant dépend en principe du nombre d’heures prestées, sauf en cas de mensualisation, auquel cas le salaire est fixé au mois en dépit des variations découlant du nombre variable de jours ouvrés par mois et d’éventuels déficits ou excédents de travail reportés dans le cadre d’une organisation flexible du travail (P.O.T., horaire mobile).

395. Contexte. En droit commun des obligations, deux créances réciproques sont compensées de plein droit (Art. 1290 CCiv). Cette règle est mise en échec en droit du travail, d’un côté en raison du caractère alimentaire du salaire, et d’un autre côté en raison de la position de force de l’employeur, qui lui permettrait de se faire justice à lui-même et de poser le salarié devant un fait accompli qu’il ne peut que difficilement combattre en initiant une action en justice. L’article L. 224-3 énumère les retenues sur salaire auxquelles l’employeur peut procéder ; certains textes spéciaux viennent compléter la liste. Toute autre retenue n’est pas justifiée, même si l’employeur devait effectivement disposer d’une créance envers le salarié. Les mécanismes civils de la compensation entre créances réciproques ne s’appliquent donc pas. La jurisprudence confirme que ces règles sont d’ordre public et que les parties ne peuvent pas y déroger³⁶, même si un arrêt isolé a pu retenir le contraire³⁷.

L’article L. 224-3 vise les cas suivants : (a) Contrairement au droit français, les sanctions pécuniaires (i.e. la déduction d’amendes du salaire en cas d’infraction à certaines règles fixées par le règlement intérieur) ne sont pas interdites (voir en détail 🡪 II.728). La loi autorise explicitement leur retenue sur le salaire à concurrence d’un maximum de 10 %. (b) Le Code du travail autorise la retenue sur salaire, à concurrence de 10 %, « du chef de réparation du dommage causé par la faute du salarié ». Il faut cependant rappeler que la responsabilité du salarié n’est engagée qu’en cas de négligence grave ou d’acte volontaire (🡪 II.772)³⁸. (c) Le Code prévoit encore la retenue, désuète nous semble-t-il pour la plupart des professions, du chef d’outils ou d’instruments nécessaires au travail, de l’entretien de ceux-ci ou encore de matières ou de matériaux nécessaires au travail. Un arrêt de 2015 a cependant considéré que, même en l’absence de clause expresse, l’employeur peut déduire mensuellement 25 euros pour nettoyage des vêtements professionnels³⁹. Un arrêt de 2017 a estimé que les frais de voiture ne pouvaient être imputés et qu’il ne s’agirait pas d’une fourniture d’outils de travail⁴⁰. (d) La retenue est permise encore « du chef d’avances faites en argent », à concurrence de 10 %. Il est précisé que les acomptes payés pour une période de travail révolue ne sont pas des « acomptes » mais une avance sur salaire ; il s’agit donc bien d’acomptes payés pour du travail à fournir dans le futur. La loi est hostile à de tels acomptes, puisqu’ils permettent d’augmenter la dépendance du salarié à l’entreprise et de le priver de sa liberté de changer de travail (🡪 II.384). A propos d’une ‘retenue’ pour régulariser des primes sur vente, il a été décidé que la démarche est valable puisqu’il ne s’agirait pas d’une retenue, mais d’un mécanisme convenu d’après lequel le salarié perçoit des provisions sur primes, un éventuel trop-payé pouvant être imputé par la suite⁴¹. (e) Le salarié semble pouvoir être obligé à participer à des œuvres sociales (L. 224-4), texte dont le régime semble cependant suranné⁴². (f) L’employeur est encore obligé de faire les retenues qui s’imposent suite à une saisie ou cession sur salaire (🡪 II.402).

396. Retenue fiscale à la source. En 1926, le directeur des contributions a souligné : « En Allemagne, en France, en Belgique, les patrons sont les collaborateurs légaux de l’administration des contributions pour la retenue des impôts des ouvriers ; il doit en être de même ici, sans cela les ouvriers non sédentaires ne paieront plus d’impôt (…) La retenue de l’impôt chez le patron est un mode de recouvrement de l’impôt non seulement facile pour l’administration, mais encore très économique pour l’ouvrier, qui au surplus est astreint à payer par comptes peu onéreux »⁴³.

La législation fiscale prévoit la retenue d’impôt sur les traitements et salaires sur base de modalités de calcul complexes⁴⁴. La retenue est à effectuer par l’employeur et à décharge du salarié. Si en principe le salarié est débiteur de l’impôt, il ne peut cependant être contraint au paiement – sauf dans des cas spécifiques⁴⁵ – même si l’employeur devait faillir à ses obligations. La retenue doit être opérée non seulement sur le salaire versé en numéraire par l’employeur, mais également sur toute somme payée par des tiers (le législateur envisageait notamment les pourboires⁴⁶) ou si elle prend la forme d’allocations ou avantages en nature. La loi prévoit encore que, si ces avantages en nature ou paiements pas des tiers ont une importance telle que le montant numéraire versé par l’employeur ne suffit pas pour effectuer la retenue, le salarié doit remettre à l’employeur le complément nécessaire.

La retenue est encore à effectuer sur des montants que l’employeur ne verse pas directement au salarié, mais qu’il verse par exemple à un tiers en raison d’une saisie ou de l’accord du salarié⁴⁷.

La retenue s’effectue sur base d’une « fiche de retenue d’impôt » reprenant les indications nécessaires au calcul de la retenue ; le salarié doit remettre cette fiche à l’employeur (et prouver l’avoir fait⁴⁸), faute de quoi ce dernier devra opérer la retenue selon le tarif le plus onéreux⁴⁹. La retenue peut encore porter sur des impôts exceptionnels, tel que « l’impôt d’équilibrage budgétaire temporaire » (2015-2016).

397. Cotisations. L’employeur retient les cotisations suivantes : (a) La part salariale des cotisations sociales (assurance maladie, assurance pension et assurance dépendance). L’employeur verse à ses frais la part patronale (assurance maladie, assurance pension et assurance accident), auxquelles s’ajoutent les cotisations à la Mutualité des employeurs (🡪 II.176) et le cas échéant la contribution au service de santé au travail (🡪 II.458). Ces cotisations sont à verser dans les 10 jours de la demande émanant du Centre commun de la sécurité sociale (Art. 428 CSS). (b) Les cotisations à un régime complémentaire de pension qui peut être mise en place. (c) Les cotisations obligatoires pour la Chambre des salariés⁵⁰ ; la retenue est effectuée par l’employeur et la cotisation est due indépendamment du nombre d’heures de travail. Des règles détaillées règlent la situation de salariés ayant plusieurs emplois. En 2017, le montant s’élevait à 31 euros⁵¹. (d) Plus délicates sont les clauses de conventions collectives prévoyant une retenue des cotisations syndicales que l’employeur verserait directement au syndicat⁵².

398. Retenues non autorisées. Tel que précisé, toute retenue non expressément prévue par la loi est interdite. Il n’y a cependant pas de ‘retenue’ au sens de la loi s’il a été convenu qu’une partie du salaire est payée en nature (p.ex. sous forme de nourriture) et qu’une déduction afférente est opérée. La jurisprudence a notamment confirmé qu’il ne peut y avoir de retenue dans les cas suivants : (a) pour un solde de congé pris en trop⁵³ ; (b) pour des indemnités pécuniaires avancées à tort⁵⁴ ; (c) pour paiement de marchandises livrées au salarié⁵⁵ ; (d) une retenue pour frais de déplacement (dépassement des frais kilométriques, frais de carburant)⁵⁶, sauf si la dépense est purement privée et peut être considérée comme équivalant à une avance sur salaire⁵⁷ ; (e) des frais de formation⁵⁸ ; (f) les mensualités de remboursement d’un prêt consenti par l’employeur⁵⁹ ; (g) des dommages-intérêts si l’employeur ne démontre pas la faute volontaire ou négligence grave exigée⁶⁰ ; (h) les frais du leasing d’une voiture.

399. Conséquences. Le fait d’opérer une retenue injustifiée sur le salaire constitue pour l’employeur une infraction pénale, punie d’une amende si elle a été commise volontairement et même de prison en cas d’intention frauduleuse ou méchante (Art. 449 CSS⁶¹).

Sur le plan civil, si la retenue n’était pas autorisée, l’employeur a agi fautivement. Il doit reverser cette somme au salarié et une condamnation afférente interviendra. Par contre, le fait que la retenue ne soit pas autorisée ne signifie pas que l’employeur n’ait pas droit au montant afférent (p.ex. un solde de congés payés en trop effectivement redu). L’employeur devra en théorie reverser l’argent au salarié et de son côté initier une procédure, obtenir une condamnation et procéder par les voies d’exécution ordinaires (saisie mobilière par huissier, saisie sur salaire ou compte-bancaire, etc.) contre son salarié. Par contre, devant le tribunal, l’employeur formulera une demande reconventionnelle en condamnation du salarié ; si le Tribunal du travail est compétent (ce qui ne serait pas le cas p.ex. pour le remboursement d’achats faits par le salarié auprès de l’entreprise patronale), il appréciera la demande et si la demande de l’employeur est fondée, il y aura compensation judiciaire. Le fait que la retenue ait été injustifiée n’a dans ce cas que peu d’impact pratique.

Dans un cas d’espèce, il a été décidé que le salarié ne pouvait pas prétendre à des dommages-intérêts⁶², mais s’il démontre que la retenue lui a causé un préjudice, une telle demande pourrait à notre avis être accueillie. Dans des cas d’une certaine importance, les retenues injustifiées peuvent également constituer une faute grave permettant au salarié de démissionner avec effet immédiat.

Section 3. - Créancier et débiteur

400. Plan. Le salaire est en principe payé par l’employeur (débiteur) au salarié (créancier). Il existe cependant tant des situations dans lesquelles le salaire sera payé par un tiers (§ 2) que des situations dans lesquelles il sera versé à un tiers (§ 1).

§ 1. - Créancier, saisies et cessions

401. Créancier du salaire. Le paiement doit être fait au créancier ou à quelqu’un ayant pouvoir de lui (Art. 1239 CCiv). Le créancier, donc le bénéficiaire, de la rémunération, est en principe le salarié qui a fourni la prestation de travail. Depuis que l’incapacité de la femme mariée a été abolie, l’article 224 Code Civil précise que « chacun des époux perçoit ses gains et salaires … et peut en disposer librement après s’être acquitté des charges du mariage ». Pour les personnes travaillant en semi-liberté (travail libre la journée, nuit passée en prison), le salaire est perçu par le directeur de l’établissement pénitentiaire⁶³. L’employeur peut encore être tenu de verser une partie du salaire à un tiers si le salarié fait l’objet d’une saisie ou cession de son salaire.

402. Saisies et cessions sur salaire. La saisie sur salaire sert au recouvrement d’une créance : un créancier qui n’est pas payé par son débiteur peut s’adresser à l’employeur de ce dernier afin qu’une partie du salaire lui soit versée directement pour apurer la dette que le salarié a envers lui. La cession du salaire permet à un créancier de se constituer une sûreté en cas de non-paiement de la dette ; elle est fréquemment demandée pour les prêts bancaires. Afin d’éviter que le salarié-débiteur ne soit privé de toutes ses ressources, la partie saisissable et cessible a progressivement été limitée par la loi.

403. Historique. La législation de 1860 sur les livrets d’ouvriers limite les retenues sur le salarie à 10 %, mais uniquement en ce qui concerne les avances faites par les employeurs⁶⁴. Constatant que le traitement des fonctionnaires publics et employés civils n’était saisissable qu’à concurrence d’un cinquième sur une première tranche d’après une loi du 21 ventôse an IX et que les pensions sont incessibles, mais qu’il n’existe pas de règles analogues pour les ouvriers, le législateur luxembourgeois a jugé nécessaire d’intervenir⁶⁵ : « Le salaire de l’ouvrier est, dans la plupart des cas, sa seule ressource ; il lui est donc nécessaire pour subsister et il y aurait rigueur à l’en priver »⁶⁶.

Pourtant, il n’existait longtemps pas de limitation légale de la saisissabilité du salaire des ouvriers. Mais comme il répugnait à l’équité de priver des familles, pour des mois entiers, de leur pain quotidien, la jurisprudence avait établi qu’une part plus ou moins grande du salaire de l’ouvrier avait le caractère alimentaire et n’était pas saisissable ; pour les salaires très bas, la totalité a même été déclarée insaisissable⁶⁷. Certaines décisions, tant luxembourgeoise que française avaient en effet tenté d’invoquer de très nombreux arguments pour tenter de limiter la saisissabilité des salaires. Néanmoins, les juges ont fini par conclure « qu’il n’appartient pas au magistrat de suppléer au silence de la loi, quelque puissants que soient les motifs qui militent en faveur des ouvriers, et qui feraient désirer qu’un partie au moins de leurs salaires fût déclarée insaisissable »⁶⁸. L’analyse du Conseil d’Etat a été la même ; en passant en revue les différentes dispositions légales, il arrive à la conclusion qu’en l’état actuel du droit, les salaires restaient saisissables, même pour la totalité, bien qu’ils soient nécessaires à l’alimentation de l’ouvrier et de sa famille⁶⁹.

En 1890, Alexis BRASSEUR propose, dans un souci de protection des salariés, de rendre le salaire tout entier insaisissable car « après l’alcool, le plus grand ennemi de l’ouvrier, c’est l’achat à crédit » et que par ailleurs des abus se pratiquaient, les petits fournisseurs vendant à crédit certaines marchandises et procèdent ensuite par saisie sur salaire, les frais d’huissier dépassant souvent la valeur de la créance⁷⁰.

Une loi de 1895 vient finalement réglementer la saisissabilité des salaires et petits traitements des ouvriers et employés⁷¹. Celle-ci prévoyait que les salaires, lorsqu’ils ne dépassent pas six francs par jour, ne peuvent être cédés pour plus d’un cinquième, ni saisis pour plus d’un dixième ; s’ils dépassent cette somme, ils ne peuvent être cédés pour plus de deux cinquièmes, ni saisis pour plus d’un cinquième. Pour les salaires des employés dépassant six francs par jour, la Cour de Cassation a retenu le principe qu’en l’absence de texte précis, ils peuvent être saisis intégralement⁷², ce qui a motivé le dépôt d’une proposition de loi en 1913⁷³. En 1961, les saisies et cessions sont réglementées pour tous les employés privés⁷⁴.

La situation légale actuelle est issue d’une loi de 1970⁷⁵ (reflétée aux articles L. 224-1 et suivants), qui avait pour but d’unifier davantage les règles concernant la saisissabilité et la cessibilité de toutes sortes de rémunérations, la distinction entre certaines catégories de salariés étant devenue de plus en plus subtile, incohérente et confuse, les différentes quotités saisissables engendrant des inégalités sociales⁷⁶.

404. Taux de cessibilité. Lors des débats ayant conduit à la loi de 1895, deux systèmes ont été discutés, le premier consistant à déclarer entièrement insaisissable un certain salaire minimum et le second consistant à limiter la saisissabilité par tranche. La première solution a été rejetée au motif qu’il « n’est pas conforme à l’honnêteté publique qu’un homme puisse se soustraire entièrement au paiement des dettes qu’il a contractées, en prétextant qu’il gagne seulement juste de quoi vivre »⁷⁷. C’est finalement en s’inspirant de la Belgique, dont le système a été jugé concilier au mieux le maintien du crédit de l’ouvrier et la sauvegarde de son salaire, qu’il a été décidé que les petits salaires ne peuvent être cédés pour plus d’un cinquième, ni saisis pour plus d’un dixième. Le Conseil d’Etat a cependant objecté qu’on ne saurait instituer un même taux pour tous les salaires et qu’il ne serait pas rationnel qu’un ouvrier qui a un salaire élevé puisse soustraire à la saisie une somme plus considérable que celui qui a à peine assez pour suffire aux nécessités de la vie⁷⁸. C’est ainsi qu’une échelle de graduation a été introduite, distinguant initialement entre les montants dépassant ou ne dépassant pas 6 francs par jour.

Ces règles définissant le taux de saisissabilité feront l’objet de multiples adaptations. En 1897, la Chambre a été saisie d’une pétition d’un groupe de commerçants, visant à réviser la loi de 1895⁷⁹. Des adaptations ont été jugées nécessaires, notamment en raison de la dépréciation de l’argent ; « les restrictions des lois de 1895 sont de nature à porter une grave atteinte aux intérêts du petit commerce qu’elles dépouillent, dans une forte proportion, du droit de poursuite sur les biens de ses débiteurs qui, d’après le droit commun, forment le gage des créanciers »⁸⁰.

Contrairement à de nombreuses paramètres sociaux au Luxembourg, ces taux n’évoluent pas avec le coût de la vie et avaient été modifiés pour la dernière fois en 2002⁸¹, or, depuis l’inflation cumulée avait dépassé les 20 %. Pour cette raison, en 2016, les taux ont finalement été adaptés⁸². Le calcul se fait par tranches se référant au salaire mensuel ; la rémunération comprend le principal et les accessoires de salaire. Relevons que les saisies et cessions peuvent aussi s’appliquer à d’autres formes de revenus réguliers, telles les rentes ou les indemnités de chômage. La partie cessible ne se confond pas avec la partie saisissable.

Le taux de cessibilité est indépendant de la situation familiale et maritale du salarié ; qu’il ait des enfants à charge par exemple ne change rien. Par contre, des limites moins étendues trouvent application pour les cessions destinées à l’épargne ou au prêt immobilier. Par ailleurs, les dettes alimentaires (pension alimentaire pour enfants, époux, etc.) peuvent être prélevées sur la partie normalement incessible et insaisissable, mais uniquement en ce qui concerne le terme courant et non en ce qui concerne les arriérés accumulés. Rappelons qu’il y a également un revers de la médaille pour toute limitation de la saisissable du salaire, puisqu’elle réduit le crédit du salarié ; les créanciers ne prêteront que s’ils peuvent légitimement espérer récupérer en justice leur mise en cas de non-remboursement.

405. Procédure. Sous le régime classique de la saisie-arrêt, les frais d’huissier dépassaient souvent la valeur de la créance⁸³. C’est par ailleurs pour éviter les frais d’huissier exorbitants que la loi attribuera les saisies sur salaire aux tribunaux de paix⁸⁴. L’objectif était de réduire la procédure « à sa plus simple expression »⁸⁵. La procédure se déroule ainsi devant la justice de paix⁸⁶. Le créancier demande au juge de paix par voie de requête une autorisation que le juge peut accorder, avec la faculté d’entendre auparavant le créancier et le débiteur (salarié), ou la refuser après avoir entendu les parties. Si la saisie est autorisée, elle est notifiée au tiers-saisi (employeur) qui doit faire endéans les 8 jours une déclaration si le créancier est effectivement à ses services (déclaration affirmative) ou non ; en cas d’omission de faire cette déclaration dans le délai, il peut être lui-même tenu pour responsable de la dette. Dès ce moment, l’employeur retient les montants saisissables sur le salaire, sans pour autant les verser au créancier. Chacune des parties peut ensuite solliciter la convocation des intéressés devant le juge de paix, qui statuera (s’il y a un titre exécutoire, respectivement si la créance relève de sa compétence⁸⁷) sur le bien-fondé de la saisie. Si l’employeur est convoqué à cette procédure en tant que tiers-saisi, il n’a cependant en général que peu d’intérêt à l’issue de l’affaire et ne se présente pas. Si le juge valide la saisie sur salaire, l’employeur versera les sommes retenues au créancier et continuera à pratiquer les retenues jusqu’à apurement de la dette de son salarié. Des règles plus complexes trouvent application en cas de cumul de plusieurs saisies, voire de saisies et de cessions.

§ 2. - Débiteur et garanties de salaire

406. Principes. Le débiteur, auteur du paiement du salaire, est en principe l’employeur. Les pourboires font exception à ce principe, puisqu’ils sont payés par des tiers mais néanmoins considérés comme faisant partie intégrante de la rémunération du salarié⁸⁸.

407. Paiement spontané par un tiers. Le paiement fait par un tiers, donc une personne autre que l’employeur, est en principe valable et doit être accepté par le salarié (Art. 1236 al. 2 CCiv), qui ne peut s’y opposer que s’il a un motif légitime. Il se peut cependant aussi qu’un tiers intervienne pour accorder simplement une avance aux salariés, auquel cas la créance envers l’employeur reste entière⁸⁹. Lorsque le chef d’entreprise exploite plusieurs sociétés, il arrive en pratique qu’en raison de difficultés de trésorerie ou en raison d’une gestion défaillante, les salaires soient payés par une autre société. La situation est délicate puisque pour l’employeur il s’agit d’un abus de biens sociaux, et le salarié qui accepte cet argent commet un blanchiment d’argent⁹⁰.

408. Tiers responsables du salaire. Des tiers peuvent devenir responsables du paiement du salaire au lieu et place de l’employeur, notamment dans le cadre de la théorie du co-emploi, si l’employeur direct ne constitue qu’une coquille vide, ou encore dans certains cas de responsabilité dans les chaînes de sous-traitance ; ces aspects ont été antérieurement abordés (🡪 I.207). Signalons encore, dans le domaine de la construction, l’action directe que l’article 1798 du Code civil confère aux « maçons, charpentiers et autres ouvriers qui ont été employés à la construction d'un bâtiment ou d'autres ouvrages faits à l'entreprise » contre « celui pour lequel les ouvrages ont été faits ». Si le salarié est en incapacité de travail en raison de la faute d’un tiers (p.ex. suite à un accident de la circulation), l’employeur peut se retourner contre ce tiers (🡪 II.179).

409. Garantie étatique. La loi ne formule aucune exigence générale quant à la solvabilité des employeurs, ni d’obligation de souscrire garantie ; une entreprise peut embaucher même si sa situation financière est difficile. Une exception n’existe que pour les entreprises de travail intérimaire, qui ne peuvent être autorisées qu’à condition de justifier d’une « garantie financière assurant, à tout moment, en cas de défaillance de sa part, le paiement des salaires et de leurs accessoires, des indemnités ainsi que des charges sociales et fiscales » (L. 131-3 (1)). Or, les cas d’insolvabilité et de faillite d’entreprises ne sont pas rares. Dans une telle situation, tous les débiteurs sont lésés. Les salariés en souffrent cependant tout particulièrement en raison du caractère alimentaire du salaire. Pour cette raison un système de garantie a été mis en place.

Un premier système de garantie des créances avait été instauré au Luxembourg en 1977⁹¹. Une directive de 1980⁹² a rendu obligatoire le système de garantie en cas d’insolvabilité . La loi de 1989 donnera à ce système une assise légale définitive⁹³. La directive initiale a été remplacée par une directive de 2008⁹⁴. Cet ouvrage n’aborde pas en détail la garantie des créances, dont le régime procédural est complexe (L. 126-1). En pratique, les salariés sont assistés par le curateur pour procéder aux formalités requises.

Section 4. - Preuve du paiement

410. Eléments historiques. Depuis sa promulgation en 1804, le Code Civil précisait que « le maître est cru sur son affirmation pour la quotité des gages, pour le paiement du salaire de l’année échue et pour les acomptes donnés pour l’année courante »⁹⁵. Il a en effet été considéré que le maître méritait plus de confiance que son ouvrier ; il ne fallait pas non plus admettre la contre-preuve par des témoins : « on ne pourrait avoir égard à des preuves de cette espèce, sans ouvrir la porte aux fraudes ; les ouvriers ne pourraient-ils pas se servir de témoins entre eux ? »⁹⁶. Cette disposition, permettant au patron qui soutient un fait de le prouver par son propre serment, a été abrogé en France en 1868⁹⁷ et au Luxembourg en 1885⁹⁸, les députés la considérant comme surannée et contraire au principe d’égalité inscrit dans la Constitution⁹⁹.

411. Charge de la preuve. Dès lors que l’existence de la créance est prouvée, il appartient à l’employeur de prouver qu’il s’est libéré¹⁰⁰ (Art. 1315 al. 2 CCiv). Autrement dit : si le salarié doit prouver qu’un salaire lui est dû, l’employeur doit établir qu’il l’a payé.

412. Moyens de preuve. Il a été décidé que les règles de la preuve civile, rendant le témoignage inadmissible au-delà de 2.500 euros (Art. 1341 CCiv), sont à appliquer en tenant compte du salaire mensuel et non de la totalité des salaires réclamés¹⁰¹. Le paiement serait donc un acte et non un fait juridique. Cette analyse a été remise en cause par la jurisprudence française ; la Cour de cassation luxembourgeoise semble s’y être ralliée¹⁰². Certaines juridictions de première instance continuent cependant à considérer qu’il s’agit d’un acte juridique¹⁰³.

Les moyens de preuve classiques pour prouver le paiement du salaire sont des extraits bancaires, des copies de virement ou encore des reçus signés par le salarié. Relevons un arrêt qui a refusé d’enjoindre au salarié de verser ses extraits bancaires¹⁰⁴. La signature apposée sur la fiche de salaire, sans autre mention, est une preuve peu fiable puisqu’elle peut prouver simplement la réception de la fiche, l’accord avec le contenu de la fiche ou encore la réception de son paiement. Le fait que le salarié n’ait pas réclamé pendant un certain temps son salaire ne peut en principe servir de preuve qu’il y a eu paiement.

Section 5. - Conséquences du non-paiement du salaire

413. Action en justice et condamnation. Les règles de procédure devant le Tribunal du travail ne sont pas détaillées dans cet ouvrage. En résumé, une action en paiement du salaire peut être introduite par requête devant le Tribunal du travail, soit dans le cadre d’une action au fond, soit dans le cadre d’une procédure de référé, à condition dans ce dernier cas que la demande ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Le délai de prescription pour réclamer le paiement des salaires est de 3 ans.

Une action en justice peut être initiée¹⁰⁵ : (a) par le salarié lui-même ; (b) par un syndicat, à condition que le salaire découle d’une convention collective signée par ce syndicat, que le salarié en soit membre et ait déclaré ne pas s’opposer à l’action (L. 162-13 (3)) ou dans le cas spécifique du salaire d’un salarié détaché de l’étranger (L. 143-1) ; (c) par les héritiers du salarié, qui hériteront de la créance salariale ; (d) par un éventuel cessionnaire auquel le salarié a cédé ses créances salariales dans les limites et formes que la loi impose ; (e) exceptionnellement par les créanciers du salarié dans le cadre d’une « action directe » (Art. 1166 CCiv).

La condamnation qui interviendra le cas échéant contre l’employeur portera sur un montant brut¹⁰⁶. Mais même si les condamnations au paiement de salaires prononcées par les juridictions du travail portent sur la valeur en brut des salaires, il n’en reste pas moins que ces montants ne sont en réalité payés au salarié qu’après déduction des retenues obligatoires à faire par l’employeur relatives aux cotisations sociales et de l’impôt sur le revenu¹⁰⁷. Si l’employeur se trompait à ce propos et versait le montant brut, il peut récupérer le trop-payé auprès du salarié¹⁰⁸.

Dès lors que le salarié dispose d’une condamnation exécutoire, il peut procéder à son exécution forcée, notamment en recourant à un huissier. Si le montant s’avère irrécouvrable parce que l’employeur est en déconfiture, et si l’employeur est une société commerciale ou un entrepreneur individuel, le salarié peut l’assigner en faillite. Il n’est pas rare de voir des faillites prononcées à l’initiative de salariés impayés ; cette démarche leur permet en effet de déclencher la garantie étatique des salaires (voir ci-avant).

414. Droit aux intérêts. Des intérêts ne sont en principe dus qu’à partir d’une mise en demeure¹⁰⁹, une requête en justice valant sommation¹¹⁰. Certaines conventions collectives prévoient cependant que les intérêts de retard courent d’office.

415. Dommages-intérêts supplémentaires. En principe, dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la loi (Art. 1153 al. 1er CCiv). En matière de salaires, l’argent présente cependant un caractère alimentaire, le salarié en ayant besoin pour vivre, raison pour laquelle les juges accordent parfois une indemnité pour le préjudice moral causé par le non-paiement. Si pour de faibles montants, il y a eu un retard unique¹¹¹ ou lorsque la situation financière précaire du salarié est liée à d’autre causes¹¹², une indemnisation est refusée, les juges ont dans d’autres affaires alloué des montants tels que 500 euros¹¹³, 1.500 euros¹¹⁴, 2.500 euros¹¹⁵ voire 5.000 euros¹¹⁶. A notre connaissance, la question de savoir si des dommages-intérêts pour préjudice matériel peuvent également être dus n’a pas encore été tranchée par la jurisprudence luxembourgeoise, mais en principe rien ne devrait s’y opposer si le lien causal est certain, tel le salarié qui se fait expulser de son appartement ou retirer sa voiture parce qu’il ne pouvait plus payer les mensualités.

416. Possibilité de démissionner. Si le non-paiement de montants accessoires (p.ex. quelques heures supplémentaires) ou de légers retards de paiement ne constituent pas nécessairement une faute grave, dès lors que les impayés ou retards s’accumulent l’employeur commet cependant une faute grave qui permet au salarié de démissionner avec effet immédiat, puis de réclamer des dommages-intérêts pour le préjudice matériel et moral qu’il a subi parce qu’il a été contraint de démissionner, faute d’être payé¹¹⁷. Les manquements persistants de payer les salaires à la fin du mois constituent un motif grave ; l’employeur qui ne verse pas, pour quelque motif que ce soit, les salaires aux échéances convenues au salarié rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail¹¹⁸. Rappelons qu’au lieu de démissionner, le salarié peut aussi suspendre sa propre prestation de travail en invoquant l’exception d’inexécution (🡪 II.002).

417. Action pénale. Le non-paiement du salaire ne constitue pas une infraction pénale en soi. Il pourrait s’agir d’une infraction si l’action du patron s’expliquait par exemple par la volonté de pousser un salarié protégé (femme enceinte, délégué du personnel) à la démission. Il se pose encore la question de savoir si le fait de ne pas payer le salaire constitue une infraction en matière de SSM (L. 222-10) ; il faut probablement exiger que l’employeur ait volontairement refusé de respecter le salaire social minimum, une simple impossibilité de payer n’étant pas suffisante.

418 à 449. Réservés.