Chapitre 3. - Droit au salaire

350. Plan. Les titres précédents ont abordé la question de savoir quel était le montant fixé conventionnellement comme salaire. Le salaire de base est en principe dû à condition que le salarié ait presté son travail, mais également dans certains autres cas (section 1). En matière de primes et gratifications, il faut déterminer d’abord si la prime engage l’employeur, notamment si elle est devenue un droit acquis, et ensuite si le salarié remplit les critères pour son obtention (section 2).

351. Preuve concernant le droit au salaire. Il appartient au salarié qui réclame paiement de prouver l’existence de la créance (Art. 1315 al. 1^er CCiv). Si le contrat de travail est établi (🡪 I.379), le paiement du salaire de base y convenu, sinon du moins du salaire minimum ou d’usage, ne pose que peu de difficultés probatoires. La situation est plus complexe en cas de primes liées à des conditions spécifiques ; il appartient en principe au salarié d’établir qu’il remplit les conditions (atteinte des objectifs, chiffre d’affaires réalisé), l’employeur pouvant le cas échéant être contraint à fournir les documents en sa possession. La charge de la preuve revient cependant à l’employeur si la prime est stipulée due sauf en présence de certains évènements spécifiques (p.ex. prime se perdant en cas d’absence pour maladie). En matière d’heures supplémentaires, l’obstacle probatoire à charge du salarié est très élevé, au point que de nombreuses actions n’aboutissent pas (🡪 II.110).

La question de savoir si le salarié a travaillé n’est pas un acte, mais un fait juridique, susceptible par conséquent d’être prouvé par tous moyens¹. Selon les règles classiques de la charge de la preuve, celui qui réclame le paiement d’une dette doit en prouver l’existence et inversement celui qui prétend avoir payé une dette doit en faire la preuve. Par conséquent, si l’employeur conteste le droit aux salaires réclamés en affirmant par exemple qu’il ne doit pas la somme réclamée parce que le salarié n’a pas travaillé durant la période correspondante, ce sera à ce dernier de faire la preuve qu’il a effectivement travaillé². Des décisions plus récentes³ admettent cependant qu’il existe une présomption de travail en faveur du salarié : en présence d’un contrat de travail écrit régulier, l’exécution du travail est présumée et il incombe à la partie qui se prévaut de l’inexécution de ce contrat de travail pour refuser le paiement des salaires réclamés par l’autre partie, donc à l’employeur, de prouver que son salarié n’a pas travaillé⁴.

Un arrêt de 2011 a même retenu que dès lors qu’un contrat de travail est signé à une certaine date, il n’appartient ni au salarié d’établir avoir travaillé durant la période concernée, ni à la société d’établir l’absence de prestations de travail puisque, lié par un contrat de travail, le salarié se voit garantir son salaire à partir de la date d’entrée en fonctions, l’employeur ayant l’obligation de lui fournir du travail⁵. Si le salarié est resté à la disposition de l’employeur, il appartient à ce dernier, pour être dispensé de son obligation de payer le salaire, d’établir que l’absence de travail effectif résulte du fait de son préposé ou de la force majeure⁶.

Si l’absence du salarié est démontrée ou non contestée, il appartient au salarié de prouver la justification de son absence⁷. Il lui appartient notamment en cas de congé de prouver qu’il l’a demandé et, selon la jurisprudence majoritaire mais critiquable à notre avis⁸ (🡪 II.136), que ce congé avait été accepté. En cas de maladie, il appartient au salarié d’établir la réalité de cette maladie par la production d’un certificat médical ; le non-respect des obligations d’information prévues par la loi n’a d’incidence que sur la protection contre le licenciement mais non sur le droit aux indemnités pécuniaires de maladie. En soutenant que la non-prestation de certaines heures de travail est imputable à l’employeur, qui ne lui a pas permis de travailler, le salarié soulève une exception dont la charge de la preuve lui incombe⁹.

Pour que le salarié puisse prétendre au salaire, la preuve peut ainsi se résumer comme suit : (a) Il appartient au salarié d’établir : • l’existence d’un contrat de travail sur la période pour laquelle il réclame ses salaires ; • le quantum du salaire convenu, sinon le tribunal appliquera le SSM ou un salaire d’usage ; • si l’employeur a prouvé une absence, le salarié doit établir le fait justificatif. (b) L’employeur doit établir : • qu’il a effectivement confié une tâche à son salarié ; • que malgré tout le salarié était absent de son lieu de travail; • le cas échéant qu’il a déjà payé le salaire réclamé.

Les fiches de salaire peuvent jouer un rôle dans l’administration de cette preuve. D’un côté, le fait que l’employeur ait émis une fiche de salaire est une preuve, sinon du moins un important indice, de ce que les heures y renseignées ont été prestées¹⁰. Si le salarié prétend avoir travaillé davantage d’heures que celles renseignées par la fiche respectivement fixées par son contrat de travail, il devra le prouver¹¹ (concernant les heures supplémentaires, voir 🡪 II.110). Par contre, le salarié se trouvant dans une position d’infériorité par rapport à l’employeur et les demandes en paiement de salaire étant régies par une règle légale de prescription, le salarié peut demander la régularisation de la rémunération même s’il n’a pas critiqué les fiches de salaire tant qu’il se trouvait dans un lien de subordination¹².

Pour prouver qu’il s’est libéré, l’employeur peut produire notamment des extraits bancaires ou des reçus signés par le salarié. Il faut qu’il résulte clairement du document que le salaire a été payé (donc quelle a été l’affectation des fonds), respectivement que le salarié a reconnu avoir reçu son salaire. Une signature dans un calepin peut être suffisante¹³, tout comme la signature sur une fiche de salaire peut ne pas être reconnue par les juges¹⁴. Un aveu judiciaire lors d’une comparution personnelle des parties peut être une preuve de libération suffisante¹⁵.

Section 1. - Conditions pour avoir droit au salaire de base

352. Salaire et validité du contrat. La jurisprudence retient que même si un contrat n’est pas valable ou est déclaré nul, il n’y a pas lieu à restitution des salaires, puisque tout travail mérite salaire¹⁶. Si aucun salaire n’a encore été payé, le salarié peut en pareille situation également prétendre à être rémunéré pour le travail presté. Il se pose toutefois, face à la nullité ou invalidité du contrat, la question du niveau de rémunération, vu que l’accord afférent est invalide. Si on pouvait argumenter que le travail presté sans base contractuelle n’est à rémunérer qu’au salaire minimum ou salaire d’usage, la jurisprudence semble cependant se baser sur le salaire convenu – et donne ainsi un effet contraignant à un engagement nul.

353. Salaire et situation illégale. En cas de situation illégale, il faut distinguer comme suit : (a) Le fait que la situation de l’employeur soit illégale (p.ex. absence d’autorisation d’établissement) n’a pas d’incidence sur le droit à la rémunération. (b) En principe, le salarié a également droit à son salaire même s’il se trouve lui-même en situation irrégulière, par exemple s’il n’avait pas d’autorisation de travail¹⁷. Ce principe trouve également son reflet à l’article L. 572-7, qui précise que l’employeur doit verser la rémunération aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, en dépit de l’illégalité de la relation de travail. (c) Si la forme du contrat ne satisfait pas à la loi, la jurisprudence tend à adopter une position moins protectrice. Ainsi par exemple, en cas de recours injustifié au CDD et de requalification subséquente en CDI, de nombreuses décisions n’accordent pas automatiquement au salarié le maintien de son salaire ; il faut que ce dernier se soit clairement manifesté auprès de l’employeur pour signaler qu’il reste à sa disposition (🡪 I.556). De même, en cas de contrat ne mentionnant – en violation de la loi – pas la durée de travail ou prévoyant une flexibilité illégale de la durée de travail, la jurisprudence ne tend pas à considérer que le salarié devrait être rémunéré sur une base de 40 heures par semaine (🡪 II.085). Malgré l’illégalité des clauses ou le caractère lacunaire du contrat, seul le travail effectivement presté est à rémunérer. (d) En matière d’heures supplémentaires illégales, certaines jurisprudences considèrent que le salarié ne peut en exiger le salaire en justice, bien qu’il les ait prestées (🡪 II.109).

354. Salaire et effectivité du travail. Le salarié n’est pas fondé à réclamer à l’employeur la rémunération d’un travail qu’il n’a pas fourni¹⁸. Pour que le salaire soit dû, il faut que la prestation de travail qui en est la cause juridique et la mesure, ait été accomplie ; le salaire est la contrepartie du travail accompli et le principe de la corrélation travail-salaire veut qu’aucun salaire ne soit dû lorsque le travail n’a pas été accompli¹⁹. Le salarié qui est resté à la disposition de l’employeur est fondé à lui réclamer son salaire²⁰ même si le travail n’a pas été effectivement accompli, ce dernier ayant l’obligation de lui procurer le travail convenu²¹ (voir aussi la définition de la durée de travail, 🡪 II.060). Le salarié qui se tient à disposition de son employeur ne saurait ainsi se voir privé de son salaire du seul fait que l’employeur ne lui offre plus de travail ; l’employeur qui n’a plus de travail à fournir à son salarié devra procéder par voie de licenciement économique²².

D’un autre côté, il faut rappeler qu’un salarié est au travail dès lors qu’il est à disposition de l’employeur, peu importe si ce dernier lui attribue une tâche ou non. Les juges distinguent ainsi souvent selon que le salarié a signalé ou non à son employeur qu’il se tient à sa disposition. Il a été décidé qu’il suffit même d’informer l’employeur clairement de sa disponibilité, mais qu’en cas de refus de la part de l’employeur, le salarié n’a pas à se représenter chaque jour à l’entreprise²³.

La simple présence au travail n’est par contre pas suffisante pour avoir droit à une rémunération. Si le salarié refuse de travailler, notamment en cas de refus d’un ordre légitime, il faut partir du principe que le salarié est certes physiquement présent, mais qu’il n’était pas à disposition de son employeur et ne peut dès lors prétendre à une rémunération.

355. Salaire et quantum de travail. Le salarié est censé travailler ou être à disposition pendant la durée de travail convenue, ni plus ni moins. S’il est partiellement absent, il n’a pas droit au salaire correspondant. Il faut cependant relever une décision dans laquelle il avait été retenu qu’un salarié (il s’agissait d’ouvriers travaillant de nuit à l’extérieur), même s’il n’est pas présent pendant les 8 heures contractuellement convenues, ne commet pas de faute et a droit à l’intégralité de son salaire s’il a correctement effectué toutes les tâches qui lui ont été demandées²⁴.

Si par contre, le salarié travaille davantage d’heures que celles convenues au contrat, la question de l’indemnisation de ce travail complémentaire se pose. Sauf si ces heures peuvent être déplacées et récupérées dans le cadre d’un mécanisme de flexibilité, il s’agit d’heures supplémentaires. Celles-ci ne donnent cependant lieu à rémunération qu’à condition d’avoir été – explicitement ou implicitement – autorisées par l’employeur (🡪 II.110).

356. Salaire et qualité du travail. Puisque le salarié satisfait à ses obligations en étant à disposition de l’employeur, la qualité du travail qu’il fournit n’a pas d’incidence sur son salaire horaire ou mensuel. L’employeur n’est pas en droit de réduire le salaire au motif que le salarié a réalisé un mauvais travail ou a travaillé trop lentement. Il peut en être autrement pour des salaires à la pièce ou des primes liées au rendement. Obliger un salarié à refaire un travail qu’il a mal fait, de façon non rémunérée ou en dehors de ses horaires ordinaires, serait par ailleurs contraire au droit international qui prévoit l’abolition du travail forcé en tant que mesure de discipline du travail²⁵.

357. Salaire et force majeure. Un cas de force majeure peut se présenter dans le chef du salarié empêché de prester son travail. Le cas de la maladie a longtemps été traité sous l’aspect de la force majeure, avant d’être clairement réglementé par la loi (🡪 II.175). D’autres cas pourraient se présenter, par exemple pour un salarié retenu à l’étranger en raison d’un problème de transport ou administratif. En l’absence de jurisprudence, nous proposons de considérer que le salarié ne peut prétendre à son salaire. Par contre, son absence n’est pas à considérer comme fautive et ne peut dès lors faire l’objet d’une sanction disciplinaire, notamment d’un licenciement pour absence injustifiée (voir aussi 🡪 II.166). Reste cependant à déterminer si un reproche peut être fait à l’employeur qui licencie sans avoir eu connaissance du cas de force majeure. En tout cas, il n’y a pas lieu à dommages-intérêts si par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le salarié a été empêché de faire ce à quoi il était obligé (Art. 1148 CCiv).

L’emprisonnement n’est en principe pas une absence justifiée (en ce sens L. 233-6 al. 3 pt. 3), y compris en cas de détention préventive. Contrairement au droit belge²⁶, aucune suspension du contrat de travail n’est prévue pour cette dernière hypothèse²⁷. Si la présomption d’innocence protège le salarié sur le plan pénal, elle reste à notre sens sans impact sur sa relation envers l’employeur. Il en est autrement d’une simple inculpation (ou mise sous contrôle judiciaire) ; le salarié peut continuer à travailler et doit être présumé innocent²⁸.

La force majeure peut également affecter l’employeur. Il ne peut être dispensé de son obligation de payer le salaire qu’à condition d’établir que l’absence de travail résulte du fait du préposé ou de la force majeure²⁹. Il faut souligner tout d’abord que l’absence de commandes, le manque de clientèle ou des difficultés financières ne sont pas considérées comme cas de force majeure qui exempteraient l’employeur de l’obligation de payer le salaire. La loi tient également compte de situations de force majeure, en instaurant notamment le chômage-accident, le droit de reporter des heures de travail perdues pour cause d’accident, etc.. La jurisprudence est assez restrictive pour admettre une force majeure dans le chef de l’employeur. A notamment droit à son salaire le salarié qui se présente sur le lieu de travail mais ne peut travailler puisque la police a fermé l’entreprise³⁰. La notion de force majeure joue encore un rôle dans les conflits collectifs.

358. Salaire et conflit collectif. Le salarié qui est en grève légale ne peut prétendre à son salaire parce que son contrat de travail est suspendu ; le cas échéant, son syndicat lui payera une indemnité de grève. Le salarié qui est en grève illégale n’a pas droit à son salaire puisqu’il est en absence injustifiée. Les salariés qui ne se rallient pas au mouvement de grève ont en principe le droit à continuer leur travail et donc à être rémunérés. Il peut en être autrement soit si la grève constitue un cas de force majeure pour l’employeur, soit si l’employeur décrète le lock-out.

359. Salaire et fin du contrat. Dès lors que le contrat de travail a pris fin, l’employeur ne doit plus rémunérer le salarié ; il reste redevable dans les limites de la prescription triennale, de tous arriérés de salaire. Durant un préavis de licenciement, l’employeur peut décider de dispenser le salarié de son travail ; il devra toutefois continuer à lui payer sa rémunération (L. 124-9). Si le salarié prend un nouvel emploi, l’employeur ne devra plus payer que le complément différentiel, c’est-à-dire l’éventuelle différence entre l’ancien et le nouveau salaire. Les mêmes principes valent en cas de préavis de démission, sauf que la demande de dispense formulée par écrit par le salarié et acceptée par l’employeur vaut résiliation d’un commun accord et implique dès lors l’arrêt immédiat de la rémunération. Les délégués du personnel se trouvent dans une situation spécifique ; si l’employeur agit en résiliation de leur contrat pour faute grave, ils peuvent prétendre d’office aux trois premiers mois de salaire suite à la mise à pied et pour la suite, ils peuvent solliciter devant le Tribunal le maintien provisoire de leur rémunération³¹.

360. Salaire et absence injustifiée. Lorsqu’une des parties à un contrat reste en défaut d’exécuter une des obligations à sa charge, l’autre partie peut suspendre l’exécution de son obligation formant la contre-partie directe de celle que l’autre partie n’exécute pas (Art. 1134-2 CCiv). « Contrepartie du travail, le salaire n’est pas dû lorsque le salarié n’accomplit pas la prestation convenue »³². Cette règle ne vaut cependant que si la non-prestation de travail n’est pas justifiée par une des causes reprises ci-après.

361. Rémunération et absence justifiée. Les absences suivantes sont justifiées, l’employeur devant maintenir le paiement du salaire : (a) durant le congé annuel, les jours de congé extraordinaire (mariage, décès, naissance³³, etc.) et pour les jours fériés. (b) Durant d’autres formes de congé spécial, le salarié peut prétendre à son salaire. Dans certains cas dans lesquels le salaire est pris en charge ou remboursé par des fonds publics (p.ex. congé politique, congé pour mandat social, etc.), des plafonds sont prévus. A notre avis, puisque cette charge ne saurait être imposée à l’employeur, le salarié ne pourra prétendre durant ces absences qu’au salaire plafonné, ce d’autant plus que cette activité complémentaire découle d’un engagement volontaire. (c) En cas de dispense durant un préavis (🡪 Tome III). (d) Les délégués durant l’exercice de leur mandat (heures de délégation ; crédit d’heures) et pour certaines de leurs réunions³⁴.

Certaines absences ne donnent pas droit au salaire à proprement parler, mais à un revenu de substitution. Tel est le cas notamment : (a) durant une absence pour incapacité de travail (maladie personnelle) ou de congé pour raisons familiales (maladie de l’enfant). (b) Durant le congé de maternité. (c) Durant le congé parental le salarié peut prétendre à une indemnité de congé parental mensuelle versée par la Caisse pour l'avenir des enfants. (d) Pour les cas de chômage partiel, tels le chômage-intempéries, le chômage structurel ou conjoncturel, le chômage-accident. (f) En cas d’absence pour cause d’incapacité de travail (maladie). L’incapacité de travail doit être dûment documentée par un certificat médical et non remise en cause par des preuves contraires apportées par l’employeur (🡪 II.226) ou un avis d’aptitude du contrôle médical de la sécurité sociale (🡪 II.228). Par contre, il importe peu si le salarié a respecté ses obligations d’information envers l’employeur ; un certificat médical même versé tardivement fait en sorte que le salarié peut prétendre à ses indemnités pécuniaires³⁵.

362. Absence justifiée mais non rémunérée. Exceptionnellement, l’absence du salarié peut être justifiée, mais il n’en perçoit pas pour autant de rémunération. Tel est le cas notamment dans les hypothèses suivantes : (a) En cas de congé sans solde. (b) En cas de grève exercée dans des conditions légales. (c) Le contrat de travail est encore suspendu si son exécution est empêchée par la réquisition par le Gouvernement en cas de conflit armé, de crise internationale grave ou de catastrophe³⁶.

Section 2. - Conditions pour avoir droit à une prime

363. Plan. En matière de primes, la première question consiste à savoir si elle est due en principe. Si la question n’a pas été clarifiée, la théorie des « droits acquis » prend la relève (§ 1^er). La question des droits acquis consiste à savoir si le salarié qui a bénéficié d’un salaire ou avantage pas le passé peut également y prétendre dans le futur. Ensuite, s’il s’agit d’une prime conditionnelle, il faut déterminer si les critères de son obtention sont remplis et en déterminer le montant (§ 2).

§ 1^er. - Droits acquis, libéralités et primes obligatoires

364. Sur le plan législatif. La notion de « droit acquis », souligne Norbert OLSZAK³⁷, est une notion fortement ancrée en droit social. Les grands mouvements ouvriers légitiment l’idée d’une progression par bonds qualitatifs du droit du travail, au prix de luttes intenses, et confère un caractère sacré aux ‘acquis sociaux’ considérés comme autant de conquêtes ouvrières ou de victoires populaires. Si les syndicats tendant à défendre âprement les ‘droit sociaux acquis’, il est cependant évident que rien n’interdit au législateur de revenir sur des avantages dont bénéficiaient les salariés et d’adapter la législation en leur défaveur.

365. Sur le plan collectif. Une situation similaire se présente en matière de conventions collectives. Si la pratique veut que les conventions collectives aillent toujours dans un sens plus favorable aux salariés, rien n’interdit cependant aux partenaires sociaux de convenir d’une régression des avantages sociaux, en cas de situation économique difficile ou dans l’optique d’une négociation donnant-donnant. Il faut rappeler en particulier que le côté patronal a la possibilité de dénoncer une convention collective après sa durée initiale ; après une période de renégociation (en principe de 12 mois) durant laquelle elle survit, la convention cesse cependant de bénéficier aux salariés si aucun nouvel accord n’est trouvé dans ce délai. Il n’y a à notre avis pas d’incorporation de la convention collective dans le contrat de travail. Autrement dit, la convention collective ne modifie pas le contrat de travail pour en devenir une partie intégrante. Lorsque la convention collective cesse d’être applicable, ses effets cessent et ne survivent pas au niveau des relations contractuelles individuelles. Si la convention collective est modifiée ou cesse d’être applicable, les salariés en perdent donc le bénéfice. La situation devient problématique si le contrat ne prévoyait pas de rémunération, par exemple parce qu’il renvoyait à une convention collective. Soulignons cependant que la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que la suppression ou modification des droits reconnus dans une convention collective peut porter atteinte au droit de propriété³⁸ - il s’agissait cependant de droits acquis par le passé.

366. Sur le plan individuel – droits acquis. Surtout en matière de primes, la jurisprudence a dû se pencher sur la question de savoir si le paiement répété d’une prime donne lieu à un droit acquis, empêchant l’employeur de la supprimer unilatéralement, sauf à recourir à la procédure de modification unilatérale. Le caractère obligatoire est souverainement apprécié par les juges du fond³⁹.

Si l’employeur s’est explicitement engagé, que ce soit conventionnellement (par exemple au contrat de travail) ou unilatéralement (p.ex. dans le règlement intérieur ou dans une circulaire) à payer une certaine prime, il y sera évidemment tenu. Si l’employeur paye des primes sans (s’)y être obligé au préalable, il se pose la question de savoir s’il en découle un usage donnant lieu à un droit acquis pour les salariés qui s’imposera à l’avenir à l’employeur. Longtemps, la jurisprudence considérait que les gratifications étaient purement facultatives pour l’employeur, sauf si celui-ci s’est engagé par une clause expresse⁴⁰.

Selon la jurisprudence, une prime est une libéralité laissée à la discrétion de l’employeur, à moins qu’elle ne soit due en vertu du contrat de travail ou de la convention collective ou que l’obligation de paiement résulte d’un usage constant⁴¹. Une jurisprudence qui semble unanime souligne qu’en présence d’une clause de libéralité, une prime ne saurait devenir un droit acquis et l’employeur reste libre de la modifier ou de la supprimer à tout moment⁴². Même une prime payée durant 16 ans ne saurait devenir un droit acquis si le salarié a accepté de signes une clause de libéralité⁴³. A notre sens, ce principe s’applique dès lors que l’employeur a fait connaître sa volonté de ne pas prendre d’engagement pour le futur, notamment si une clause figure dans le contrat de travail ou si, conjointement avec le paiement des primes (p.ex. sur le virement ou la fiche de salaire), il est indiqué qu’il s’agit d’une pure libéralité. Par contre, signalons une affaire dans laquelle une prime conditionnelle a été payée pendant 24 mois bien que les conditions de son obtention ne fussent pas données ; les juges ont considéré qu’il y avait droit acquis⁴⁴, et donc une renonciation implicite à la clause contractuelle.

367. Les critères du droit acquis. La théorie des « droits acquis » est purement supplétive et ne trouve à s’appliquer qu’en l’absence de volonté (engagement ou libéralité) clairement exprimée⁴⁵. Pour déterminer s’il y a droit acquis, la plupart des décisions de justice recourent aux trois critères de la généralité, de la constance et de la fixité pour décider s’il y a eu ou non naissance d’un droit acquis. Ces critères s’apprécient au sein d’une société/entreprise et il n’y a pas lieu à comparaison avec d’autres sociétés du groupe⁴⁶ ; la question se pose éventuellement au sein d’une E.E.S (🡪 I.214), puisque selon la définition légale, celle-ci se caractérise par un « statut social semblable ». La jurisprudence offre un certain nombre d’exemples d’appréciation des trois critères⁴⁷. (a) Le critère de généralité exige en principe que la prime soit payée à tout le personnel ou du moins à une catégorie de personnes⁴⁸. Selon un arrêt de 2015, la généralité de la gratification ne signifie pas qu’elle soit payée à tous les salariés d’une même entreprise ; il suffit qu’elle soit payée à des salariés se trouvant dans la même situation pour faire admettre qu’elle ne présente pas un caractère exceptionnel. Partant, si une société n’emploie qu’un salarié ou qu’un de ses salariés exécute une fonction unique au sein de cette société⁴⁹, le caractère de généralité du paiement de la gratification est suffisamment établi par le versement des gratifications à ce salarié⁵⁰. (b) Généralement, un paiement pendant 3 années consécutives est considéré comme étant d’une constance suffisante. Concernant une prime payée pendant deux années consécutives, il a été jugé en 2006 qu’il n’y pas constance⁵¹ et en 2015 que c’est suffisant⁵². Il reste dès lors pour seule certitude qu’un paiement unique n’est – évidemment – pas suffisant pour conclure à un comportement constant. N’est pas constante une prime qui a été payée par le passé durant certaines années seulement⁵³. (c) Le caractère de fixité de la prime consiste dans le fait que le mode de calcul de la gratification est déterminé ou déterminable⁵⁴. Du moment que le mode de calcul de la gratification est établi ou déterminable, le caractère de fixité est donné⁵⁵. Il a aussi été décidé qu’il y a fixité si une prime n’a jamais été inférieure à un certain montant, auquel cas le plus faible de ces montants peut être considéré comme acquis⁵⁶. N’est par contre pas fixe une prime dont les modalités de calcul n’ont pas pu être déterminées⁵⁷ ou une prime qui variait par le passé en fonction des compétences⁵⁸.

Les critères de la généralité, constance et fixité ne nous semblent toutefois pas d’une grande pertinence – la jurisprudence les appliquant d’ailleurs avec une grande flexibilité. Tout d’abord, ils ne fournissent aucun fondement juridique qui expliquerait l’engagement de l’employeur. Par ailleurs, de nombreuses décisions reconnaissent un droit acquis à des primes dont le salarié seul a bénéficié ou du moins sans qu’il ne soit établi que ses collègues en aient bénéficié aussi – le critère de ‘généralité’ faisant ainsi défaut.

La question réelle nous semble être de savoir s’il y a un engagement tacite/implicite de la part de l’employeur. Il appartient dès lors au juge d’analyser le comportement de l’employeur pour décider si, notamment par la répétition du paiement d’une prime, ce dernier a voulu s’engager envers son personnel. Pour cette raison, la jurisprudence admet très largement qu’en manifestant explicitement qu’il ne veut pas s’engager, l’employeur peut empêcher la naissance de droits acquis ; autrement dit, son refus explicite interdit d’interpréter son comportement comme accord tacite. Ainsi par exemple, il a été décidé qu’en dépit d’une clause contractuelle prévoyant des commissions variables, il peut y avoir droit acquis si à partir d’un certain moment, l’employeur payait un montant fixe ; le Tribunal a analysé la situation sous l’angle d’une modification tacite et favorable du contrat de travail⁵⁹. Par contre, cette même jurisprudence reconnaît la validité des clauses de liberté, ce qui permet de conclure que le but de la théorie des « droits acquis » n’est pas de protéger les attentes légitimes des salariés quant au maintien de la prime.

§ 2. - Montant et conditions de la prime

368. Contexte. Dès lors qu’il est établi que la prime constitue un engament patronal (sous forme d’engagement ferme ou de droit acquis, voir ci-avant) et qu’il s’agit d’une prime inconditionnelle, le salarié y a droit. Des problèmes se posent cependant lorsque la prime est soumise à certaines conditions, en particulier aux résultats de l’entreprise ou à l’atteinte de certains objectifs.

369. Détermination des conditions ou objectifs. Il appartient en principe au salarié de déterminer quels étaient les conditions et objectifs à atteindre pour pouvoir prétendre à la prime. De nombreuses décisions considèrent que si les objectifs n’ont pas été clairement définis entre parties, la demande du salarié est à rejeter⁶⁰. Il se peut cependant aussi que si la clause renvoie à des critères que l’employeur a omis de fixer, les juges considèrent que le salarié a droit à la prime⁶¹, puisque l’employeur a failli à son obligation d’informer le salarié des objectifs à atteindre.

370. Preuve des conditions ou de l’atteinte des objectifs. Le principe veut que le salarié établisse qu’il a atteint les objectifs ou que les conditions sont réunies. Il arrive ainsi que le tribunal refuse d’enjoindre à l’employeur de fournir les documents⁶². La jurisprudence admet cependant parfois des exceptions en considération du fait que les éléments de preuve sont entre les mains de l’employeur. Par exemple, dans le cas d’un contrat de travail prévoyant le paiement d’une commission seulement après paiement par le client, la preuve du paiement par le client est impossible à rapporter par le salarié, qui ne dispose pas de la comptabilité de l’employeur, les preuves de paiement par les clients étant exclusivement détenues par ce dernier. Il s’en dégage que le paiement des commissions litigieuses dépend de l’arbitraire de l’employeur qui peut, pour se soustraire au paiement de la commission due au salarié, se contenter de contester le paiement par le client⁶³. Il a aussi été décidé que le salarié peut prétendre à son bonus d’objectifs si l’employeur a émis un certificat de travail très positif⁶⁴.

En matière de primes dans le domaine bancaire, il a été décidé que l’employeur ne peut être contraint à verser des pièces couvertes par le secret bancaire ; il peut par contre se voir imposer un expert qui se rend à la banque⁶⁵. De manière générale, une expertise peut être ordonnée. Si l’employeur ne collabore pas avec l’expert, les juges peuvent considérer que la prime est due⁶⁶.

371. Preuve du montant. Que la prime soit conditionnelle ou non, il se peut que son montant soit incertain. Il appartient en principe au salarié d’apporter les éléments permettant de déterminer le montant de la prime⁶⁷. Il a été décidé que si le montant n’est pas déterminé, l’employeur est libre de le fixer et sa décision ne peut être critiquée⁶⁸. Dans une autre série d’affaires, l’employeur s’était engagé dans le contrat au paiement d’un bonus annuel dans son principe, mais avait conservé un « certain pouvoir discrétionnaire » quant au montant, en fonction de la situation financière et des performances du salarié, sans méthode de calcul précise ; il a été décidé que l’employeur était en droit de tenir compte, « dans un souci de gestion saine et efficace de ses affaires, (…) du contexte plus général de sa situation financière », un important projet de fusion ayant été en cours⁶⁹. Le caractère obligatoire de telles primes semble donc devoir être fortement relativisé. D’autres arrêts ont par contre estimé qu’un employeur ne saurait prétendre ne pas être tenu par son engagement, motif pris que la teneur de cet engagement n’est pas déterminée⁷⁰. Même en présence d’une clause à tout le moins non précise, il ne saurait être question pour l’un des contractants de verser dans le discrétionnaire, l’autre partie ayant le droit de connaître non seulement les critères précis, mais encore la façon dont ils sont mis en pratique, à la base de la gratification accordée ; le Tribunal peut dès lors la fixer en équité⁷¹ ou se baser sur une moyenne des primes précédentes⁷².

372. Prime et fin du contrat. Si le contrat prend fin au cours de l’année, et qu’il s’agit d’une prime annuelle, elle est en principe due au prorata⁷³. Il peut cependant être dérogé à ce principe : une prime stipulée payable que si l’ouvrier est au service de la société le jour du paiement n’est pas due si le salarié quitte la société avant, et il n’y a pas lieu à proratisation⁷⁴, le cas échéant même si le licenciement était abusif, donc fautif dans le chef de l’employeur⁷⁵. Des primes futures ne sont cependant pas indemnisables à titre de préjudice matériel découlant du licenciement, puisqu’il s’agit d’un préjudice hypothétique⁷⁶ ; c’est également pour cette raison que les tribunaux refusent en général une indemnisation au titre de stock options dont l’option n’avait pas été levée avant la fin du contrat⁷⁷.

373. Travailleurs temporaires. Pour les intérimaires, principe probablement extensible aux salariés sous CDD, il a été décidé qu’une prime n’est due que si le travailleur a été présent dans l’entreprise au jour du paiement de la prime⁷⁸. Nous doutons que cette approche soit conforme aux exigences d’égalité de traitement d’origine communautaire ; par ailleurs il semble injuste que le travailleur temporaire qui par hasard est présent dans l’entreprise reçoive la prime qui correspond souvent à l’année entière, tandis que les autres ne reçoivent rien. Il paraît plus équitable de procéder à une proratisation.

374 à 379. Réservés.