Chapitre 2. - Fixation du montant du salaire

300. Plan. Si le montant du salaire relève en principe de la négociation (section 1), il existe cependant des seuils à ne pas franchir, essentiellement vers le bas (section 3) et exceptionnellement vers le haut (section 2), la question du salaire ‘juste’ (section 4) étant épineuse. Le salaire peut faire l’objet de modifications diverses (section 5).

301. Politique de rémunération. Selon le point 6 du pilier social européen, tous les salaires devraient être fixés de manière transparente et prévisible. Aucune loi n’oblige cependant l’employeur à rendre publique sa politique de rémunération, sauf dans le domaine bancaire¹. Il faut même constater qu’il n’existe pas d’obligation pour une entreprise d’avoir une « politique de rémunération »² formalisée. Comme nous l’avons précisé, il n’existe à notre avis pas non plus de principe général d’égalité que l’employeur devrait respecter en dehors de certains cas spécifiques (CDD/CDI, homme/femmes, critères de non-discrimination, etc.). L’employeur n’est dès lors pas obligé de disposer d’une politique ; il va cependant sans dire qu’une bonne gestion d’entreprise implique une gestion cohérente des rémunérations.

302. Preuve du salaire. Le salaire convenu est censé être fixé dans le contrat de travail écrit, dressé avant l’entrée en services du salarié (🡪 I.404-(7)). Rappelons que l’employeur ne peut prouver le contenu du contrat de travail que par écrit (🡪 I.383); il ne peut dès lors pas établir par d’autres preuves qu’il aurait commis une erreur dans la fixation du salaire dans le contrat³, ou tenter de convaincre qu’il y aurait eu un accord oral sur une réduction du salaire. Le salarié par contre est libre de prouver son salaire par tous moyens. Une augmentation de salaire documentée par les fiches de salaire ou des extraits bancaires est en général de nature à convaincre les juges.

La situation est plus délicate en l’absence de tout élément de référence, notamment en cas de contrat de travail oral ou implicite, ou en cas d’écrit incomplet. D’un point de vue purement civiliste, il serait loisible d’argumenter que par conséquent, le contrat n’est pas encore parfait, faute d’accord sur un élément essentiel. Telle n’est cependant pas l’approche des juridictions du travail, ce d’autant plus que si elles sont saisies, le salarié a en général déjà travaillé depuis des semaines, voire des mois. Une solution pourrait consister à faire appel à la fonction supplétive des usages et de se référer aux salaires d’usage dans l’entreprise ou la profession. Un arrêt de 2015 a cependant opté pour l’application du salaire social minimum pour un serveur qui avait travaillé pendant deux semaines dans un restaurant⁴.

Section 1. - Principe de négociation

303. Principe de liberté. Au niveau de la fixation du salaire, la liberté contractuelle s’applique en principe, de sorte qu’employeur et salarié peuvent librement fixer le salaire⁵. Il s’agit d’un élément soumis à la négociation contractuelle soit individuelle (contrat de travail), soit collective (convention collective). En pratique, cette liberté est cependant exposée aux contraintes du marché, à la fois pour le salarié qui n’a souvent d’autre choix que d’accepter l’emploi aux conditions offertes par l’employeur, que pour les entreprises, qui doivent offrir des salaires attrayants pour ne pas voir les salariés partir à la concurrence. Il est donc du moins en partie soumis au jeu de l’offre et de la demande.

Le principe de liberté expose les salariés à une forte concurrence, et cela à plusieurs niveaux. Ils sont en concurrence avec les autres salariés du même marché de travail (les demandeurs d’emploi formant une réserve de main-d’œuvre disponible), avec les conditions de salaire pratiquées dans d’autres entreprises, y compris dans d’autres pays, et avec les investissements en capital.

304. Objet des négociations. La négociation portera, endéans les limites légales, sur les points suivants : (a) le montant du salaire, dans les limites exposées au titre suivant, ainsi que la devise ou le cas échéant la partie à payer sous forme d’avantage en nature. (b) La période de référence de ce montant. Sauf en matière maritime où la loi impose une fixation au mois⁶, la loi n’impose pas de période spécifique. S’il n’est pas interdit de fixer un salaire à la journée ou à l’année, quitte à procéder ensuite aux calculs de proratisation qui s’imposent, les modes de fixation les plus usuels sont cependant le salaire horaire et le salaire mensualisé. (c) La périodicité des paiements, qui ne peut cependant déroger au principe d’au moins un paiement mensuel et de l’interdiction de payer des avances pour du travail non encore presté. Il ne serait pas interdit de convenir d’un paiement journalier, hebdomadaire ou bi-mensuel, mais le paiement mensuel reste la norme. (d) Le mode et le lieu de paiement. En l’absence de dispositions spécifiques, nous sommes d’avis que les parties restent libres de fixer les modalités du paiement (p.ex. par remise en liquide, par virement bancaire, etc.).

305. Négociation collective du salaire. Longtemps, la négociation se faisait uniquement au niveau individuel, le droit étant hostile face aux corps intermédiaires. La reconnaissance des syndicats a conduit à une négociation des salaires sur le plan collectif, dans le cadre des conventions collectives qui étaient d’abord conclues de manière informelle avant d’être dotées d’un cadre juridique⁷. Les syndicats deviennent ainsi les « grossistes du travail » offrant une « marchandise » sur laquelle ils ont un certain monopole, les syndicats représentatifs étant les seuls autorisés à négocier.

Les grands syndicats ne se montrent toutefois pas fermés, en période de crise, à une certaine modération salariale du côté des salariés dans le but de garantir la compétitivité de l’économie nationale. Cette acceptation de la logique concurrentielle remonte, selon certains auteurs, au conflit salarial qui a secoué le secteur de la sidérurgie dans les années 1958/1959 et qui s’est soldé par un compromis⁸. Paul ZAHLEN note que la question de la compétitive de l’économie luxembourgeoise par rapport à d’autres pays aurait eu une forte influence sur les attitudes des partenaires sociaux, la représentativité nationale devant garantir la prise en compte d’intérêts nationaux plutôt que d’intérêts sectoriels⁹. Mario HIRSCH donne l’exemple de la diminution des rémunérations de 6 % dans la sidérurgie, acceptée par les partenaires sociaux dans les années 1983 et 1984¹⁰. Gérard TRAUSCH souligne de même que le modèle social luxembourgeois dépend étroitement de l’économie : préserver l’économique c’est aussi préserver le social ; il se fonde ainsi sur un « certain degré de consensus entre capital et travail » ¹¹.

Dans cette optique, les critères fort restrictifs quant à la représentativité syndicale sont défendus en argumentant que seuls les syndicats les plus importants ont une véritable vue d’ensemble et peuvent assumer leurs responsabilités quant à la prospérité du pays à long terme, sans s’enliser dans une stratégie à court terme avec des revendications salariales disproportionnées¹². Seuls ces derniers pourraient être garants d’une politique contractuelle sérieuse et responsable¹³.

En raison du taux de couverture relativement bas des conventions collectives au Luxembourg, seulement 50 % des salariés bénéficient de cette fixation conventionnelle des salaires. Au Luxembourg, la négociation collective des salaires est en effet relativement décentralisée, la négociation s’effectuant le plus souvent au niveau de l’entreprise et non du secteur¹⁴. Cela peut s’expliquer notamment du fait que pour de nombreux domaines, notamment l’industrie, il n’existe pas de convention collective de secteur. Il est en général plus favorable de travailler dans une entreprise appliquant une convention collective¹⁵ ; en moyenne, le salaire horaire est de 11,5 % supérieur dans les entreprises soumises à une convention collective par rapport à celles qui n’en ont pas¹⁶. Les statistiques montrent qu’une grande partie des salaires augmente au mois de janvier, ce qui s’explique notamment du fait que les accords collectifs prennent souvent effet en début d’année¹⁷.

306. Intervention des délégués du personnel. En ce qui concerne les compétences de la délégation du personnel, il convient de distinguer leur droit d’intervenir directement dans la négociation des salaires, de leur pouvoir de codécision en la matière et des simples droits à l’information et à la consultation. (a) Les délégués du personnel n’interviennent en principe pas dans la négociation des salaires. Appelés à présenter des revendications collectives en matière de conditions de travail (notion incluant le salaire), ils pourraient cependant exiger des augmentations de salaire, mais de telles démarches sont rares en pratique. Les salaires sont la chasse gardée des syndicats. (b) Les compétences de codécision, existant dans les entreprises de 150 salariés ou plus, ne portent pas directement sur les questions de salaire. Néanmoins, puisque la co-décision englobe les critères généraux de promotion et d’appréciation des salariés (L. 414-9), les délégués ont une certaine emprise sur la progression des salaires. La délégation a aussi une compétence de codécision, plutôt anecdotique, pour les primes (récompenses) dues à des propositions d’améliorations techniques des salariés. (c) La délégation du personnel n’a pas accès aux salaires individuels des salariés, sauf indirectement pour les intérimaires¹⁸. Ils reçoivent des « statistiques ventilées par sexe » sur les rémunérations pratiquées (L. 414-3 (2)). La délégation du personnel doit en outre être informée et consultée sur les décisions « susceptibles d’entraîner des modifications importantes … dans les contrats de travail » (L. 414-3 (3)), notion qui englobe probablement des changements en matière de politique de rémunération, celle-ci ayant un impact direct sur les contrats de travail existants et à venir. Le délégué à l’égalité a une compétence de consultation et d’avis pour tout ce qui concerne l’égalité entre hommes et femmes, y compris l’égalité au niveau de la rémunération.

307. Fixation unilatérale. En vertu de la liberté contractuelle, les salaires sont censés être le fruit d’une négociation, tant en ce qui concerne le salaire de base qu’en ce qui concerne d’éventuelles primes, qui sont purement facultatives. Une augmentation de salaire peut en principe être librement accordée par l’employeur ; en pratique, l’accord du salarié sera tacite. Une réduction du salaire peut également être imposée unilatéralement par l’employeur, mais il devra recourir à la procédure de modification unilatérale du contrat de travail et justifier sa décision, que ce soit sur base de considérations économiques ou, éventuellement (🡪 II.731), à titre de sanction. Dans des cas très exceptionnels, la loi prévoit que les partenaires sociaux peuvent convenir de réductions de salaire dans une finalité de maintien des emplois¹⁹.

Mis à part le mécanisme de l’échelle automatique (🡪 II.333) et l’obligation de suivre l’évolution du salaire social minimum (🡪 II.313), il n’existe pas de droit du salarié à une augmentation de salaire en fonction de son ancienneté, de ses responsabilités ou d’un quelconque autre critère.

308. Conséquences : disparité des salaires. Lorsque nous avons abordé les limites du pouvoir patronal (🡪 I.237), nous avons vu qu’il n’existe pas de principe général de traitement égalitaire en droit du travail. L’adage « à travail égal, salaire égal » n’est pas ancré en droit positif. L’employeur n’est dès lors pas obligé de payer un même salaire à tous ses salariés, tout comme il n’est pas interdit au salarié de demander un salaire supérieur à celui de ses collègues. Le principe qui prévaut est celui de la liberté contractuelle ; les salaires étant fixés en fonction des négociations individuelles, sur lesquelles le jeu de l’offre et de la demande a son influence, il en découle nécessairement des disparités de salaire. Obliger l’employeur à justifier pour des raisons « objectives » toute différence de salaire quelconque dans son entreprise aurait pour conséquence que tout salaire pourrait être contesté et qu’il incomberait finalement au juge de fixer le salaire tout en décidant quels sont les critères objectifs qui doivent être pris en compte.

Dans les faits, on constate ainsi d’importantes disparités de salaires. Les plus critiquées sont les différences qui séparent le salaire des hommes de celui des femmes (🡪 I.252). Une étude a montré que le salaire horaire moyen des résidents salariés à temps plein au Grand-Duché est de près de 10,5 % plus élevé que celui de leurs homologues frontaliers²⁰. Cette analyse arrive à la conclusion que les frontaliers sont moins nombreux à tenter de négocier leur salaire à l’embauche que les résidents et que, s’il y a négociation, le gain salarial est plus faible pour les frontaliers. Cette dernière différence n’est pas critiquable du point de vue des règles de non-discrimination puisque le lieu de résidence ne figure pas parmi les motifs interdits.

D’autres différences de salaire sont socialement admises, par exemple en fonction du type de profession ou encore en fonction des diplômes et de la qualification ou de l’ancienneté - alors qu’on ne peut pas affirmer péremptoirement qu’un salarié avec une plus grande ancienneté fournisse un travail de plus grande valeur.

Le souhait « même travail, même salaire » se révèle ainsi être une illusion. Si en droit, les libertés de l’employeur sont importantes, une politique des salaires vécue comme étant juste et équitable – ce qui suppose aussi une certaine transparence – est cependant un élément important pour la cohésion au sein de l’entreprise et la motivation des salariés.

309. Creusement de l’inégalité des revenus. De manière générale, les inégalités de salaires sont en train de se creuser. La Chambre des Salariés observe une progression fortement inégalitaire des salaires au cours des deux dernières décennies ; d’après les données de 2011, les salaires les plus élevés ont augmenté de 96 %, tandis que les salaires les plus faibles n’ont progressé que de 54 %²¹,²². En 2015, les 10% les plus aisés perçoivent une part du revenu total équivalent environ 6,5 fois plus importante que celle perçue par les 10% les plus pauvres²³. Dans la comparaison internationale, la situation du Luxembourg n’en reste pas moins favorable.²⁴

Selon la Chambre des Salariés, ces différences sont amplifiées encore par les inégalités de patrimoine, les plus riches ayant la possibilité de constituer un patrimoine essentiellement immobilier qui vient encore accroître leurs revenus et accentuer les inégalités par un ‘effet de second tour’²⁵. En effet, parmi les inégalités de la répartition des richesses, l’inégalité des rémunérations est la moins prononcée : la répartition du patrimoine entre les ménages est beaucoup plus inégalitaire que celle des revenus²⁶.

Il faut signaler de même que les principales assiettes de cotisation auprès de la sécurité sociale sont plafonnées (5 x le SSM pour l’assurance maladie²⁷ et l’assurance pension²⁸), de sorte que les salaires très élevés cotisent proportionnellement moins que les salaires moins élevés. Le seul contrepoids consiste dès lors dans la progressivité des taux d’imposition et la redistribution qui va de pair.

Les perspectives de carrière sont tout aussi inégalitaires. Dans les secteurs à bas salaire, les salariés ont peu d’espoir d’évoluer et d’augmenter sensiblement leurs revenus, tandis que dans les autres secteurs, le potentiel de carrière et de salaire est élevé.

Une explication peut être tirée du fait, tel que le souligne Fränz WALDBILLIG, que les négociations – notamment salariales – se font de plus au plus sur le plan individuel, au détriment de la négociation collective²⁹. Or, le salarié armé de compétences recherchées saura négocier des augmentations de salaire et autres avantages, tandis que les salariés en bas de l’échelle ne peuvent s’affirmer que par la représentation collective syndicale. Cette théorie trouve appui dans le constat que la distribution (dispersion) des salaires est plus comprimée dans les entreprises soumises à une convention collective (négociation collective des salaires minima) que dans les autres³⁰.

Section 2. - Salaire maximum

310. Absence de limitation vers le haut. La loi ne prévoit pas de salaire maximal, la liberté contractuelle reste entière à cet égard. Nous n’avons connaissance d’aucune décision qui aurait par exemple retenu qu’un salaire trop élevé ferait en sorte qu’une personne ne serait plus à considérer comme salarié subordonné méritant protection, ou qu’un tel salaire serait usuraire, abusif ou contraire aux « bonnes mœurs ». En droit des sociétés cependant, le salaire excessif qu’un dirigeant s’octroie à lui-même ou à des proches peut être considéré comme constituant un abus de biens sociaux.

311. Exceptions dans l’économie solidaire. Depuis 2017, le droit des sociétés luxembourgeois connaît les « sociétés d’impact sociétal »³¹, caractérisées par un mode d’entreprendre dont le but premier n’est pas de réaliser des bénéfices mais de réaliser certaines actions considérées comme étant dans l’intérêt de la société, tels que le soutien de personnes en situation de fragilité ou la lutte contre les exclusions et inégalités. La rémunération annuelle maximale versée aux salariés d’une société d’impact sociétal ne peut excéder un plafond correspondant à six fois le montant du salaire social minimum³². Le rapport du réviseur d’entreprises agréé certifie annuellement le respect de cette obligation légale. Il s’agit d’éviter que la rémunération ne puisse constituer une manière de contourner directement ou indirectement les restrictions en matière de distribution des bénéfices (à réinvestir en partie dans l’objet social), et d’éviter que ces bénéfices soient minorés par des rémunérations excessives ou abusives³³.

Section 3. - Salaire minimal

312. Minima conventionnels. Dans leur contrat individuel, ainsi que lors d’une modification d’un commun accord ou unilatérale, les parties doivent toujours respecter les grilles de salaire fixées par convention collective. L’accord individuel ne peut en effet jamais être moins favorable que la convention collective. L’exigence d’un salaire minimal peut aussi découler de contrats de nature commerciale, notamment les clauses sociales prévues dans des marchés publics ou contrats de sous-traitance³⁴.

La classification concrète d’un salarié dans les catégories de la convention collective peut poser problème. Il appartient au salarié d’établir dans quelle catégorie il tombe³⁵. Un arrêt de 2015³⁶ a apporté des précisions intéressantes lorsque l’emploi effectif et les qualifications du salarié ne sont pas en concordance : En vertu du principe que la rémunération est la juste contrepartie des services rendus, un salarié qui se fait engager en vue d’exercer une fonction déterminée, doit être rémunéré selon les fonctions effectivement exercées au sein de l’entreprise, indépendamment d’une qualification supérieure. Un salarié est libre d’accepter un emploi requérant une qualification moindre que celle dont il est titulaire. En cas de contestations portant sur la qualification du salarié, en termes de carrières, celle-ci est appréciée par les juges du fond d’après les fonctions réellement exercées par l’intéressé et non d’après le titre qui lui est donné.

313. Salaire social minimum - contexte. A l’instar de nombreux autres pays, le Luxembourg connaît un niveau de rémunération minimal imposé par la loi, dénommé « salaire social minimum » (SSM). Ce salaire minimal s’impose à tous employeurs et salariés, une clause dans un contrat de travail ou une convention collective fixant un salaire inférieur étant nulle (L. 222-7). Non seulement le salarié peut agir en justice pour réclamer son dû, mais le fait pour un employeur de verser un salaire inférieur au SSM est encore sanctionné d’une amende pénale (L. 222-10) Le salaire minimum est la rémunération minimale qu’un employeur doit attribuer à un employé pour un travail. Il peut être vu comme une entrave à la liberté contractuelle ; certains l’accusent d’être générateur de chômage et les taux comparativement élevés applicables au Luxembourg sont accusés de dissuader les investisseurs.

Le salaire social minimum fixe un prix minimal au travail, donc un salaire en-dessous duquel, même d’un commun accord, aucun salarié ne peut être embauché. Le Luxembourg a mis en place le salaire social minimum le plus élevé au monde. Il n’est dès lors pas surprenant non plus qu’une partie non négligeable des salariés soit rémunérée à ce niveau. Ce sont ainsi 12,4% des salariés au Luxembourg, dont environ 40% de salariés qualifiés et 60% de travailleurs non qualifiés, qui sont rémunérés au salaire social minimum ; après un pic en 2015 à 17 %, ce taux est en diminution³⁷. La proportion de femmes rémunérées au SSM est supérieure à celle des hommes. Le SSM est le plus fréquent dans l’hôtellerie, la restauration, l’agriculture et enfin le commerce.

Le salaire social minimum joue encore un rôle important à titre de salaire de référence, notamment pour les plafonds de cotisations sociales, les plafonds de la garantie du salaire en cas de faillite, pour la détermination du statut du sportif (🡪 I.040), pour les plafonds en matière d’indemnités de chômage et pour d’autres prestations étatiques Il s’agit donc d’un paramètre social et économique central du modèle social luxembourgeois.

314. Historique. Sous le régime de la liberté contractuelle, le salaire était librement convenu, sans minimum ou maximum. La doctrine admettait que la lésion n’était pas une cause de nullité du contrat ; on ne pouvait donc faire annuler le contrat en invoquant la vileté du salaire³⁸. Aucun dispositif n’entravait la liberté des parties de fixer le salaire au taux qui leur convenait ; le salaire pouvait être notablement inférieur à l’usage des lieux, sans que cela n’entraîne la nullité du contrat³⁹.

Intervenaient ensuite les conventions collectives qui pouvaient prévoir des grilles de salaire ; mais tant qu’il n’existait pas de législation quant à l’effet supra-contractuel de ces conventions, les parties pouvaient y déroger par accord individuel. Un premier projet de loi instituant des salaires minimum a été déposé en 1916, puis repris en 1926 par la Chambre du travail, sans connaître de succès. Le Conseil d’Etat avisait ce projet comme suit :

Le Conseil d’Etat craignait notamment une hausse du chômage due à la réticence des employeurs à embaucher avec un salaire minimum. En 1935 la Chambre du travail estime d’ailleurs que les salaires minimum ne sont pas nécessaires, la négociation collective étant la voie préférable⁴¹ (la négociation collective étant officiellement reconnue en 1936).

A la libération du pays après la Seconde Guerre mondiale, de nombreuses contestations sont nées du fait que les salaires étaient inférieurs au minimum d’existence. Plusieurs grèves ont éclaté, mais ont pu être cantonnées par des accords sur des majorations de salaires dans les entreprises concernées⁴². Malgré ces accords, une intervention gouvernementale en vue de la fixation des salaires a été jugée nécessaire pour rétablir des « conditions de vie normales »⁴³. Un salaire social minimum légal est introduit après-guerre, en 1944⁴⁴ ; l’arrêté a considéré qu’il y avait lieu « dans un intérêt d´ordre économique et de paix sociale, dans l’attente de la fixation des salaires par voie de contrat collectif ou autrement, de fixer les salaires considérés comme indispensables pour permettre aux travailleurs de se procurer les articles de première nécessité et le logement nécessaire au maintien d´un niveau de vie suffisant ». L’introduction en 1944 était faite sur proposition du groupe salarial au sein de la Conférence Nationale du Travail ; l’idée était de fixer un salaire minimal de départ pour les négociations collectives⁴⁵. Le Gouvernement entendait encourager la conclusion de conventions de salaires d’abord dans les grandes entreprises industrielles, dans l’espoir que les entreprises moins importantes se déclareraient par la suite disposées à accepter les mêmes barèmes de salaires⁴⁶. Cette législation fera l’objet de réformes substantielles en 1963⁴⁷ et 1973⁴⁸.

Tant l’arrêté de 1944 que celui de 1963 feront l’objet de toute une série d’adaptations ponctuelles (1945⁴⁹, 1946⁵⁰, 1948⁵¹, 1951⁵² ; 1965⁵³, 1967⁵⁴, 1969⁵⁵). La réforme de 1973 cherche à mettre fin au « système des adaptations erratiques du salaire social minimum au profit d’un système d’adaptations biennales », afin de « prévenir une distorsion durable entre la progression du salaire social minimum, d’une part, et l’évolution des conditions économiques générales et des revenus salariaux ... d’autre part »⁵⁶. L’actuel article L. 222-2 (2) précise ainsi que toutes les deux années, le Gouvernement soumet à la Chambre des députés un rapport sur l’évolution des conditions économiques générales et des revenus accompagné, le cas échéant, d’un projet de loi portant relèvement du niveau du salaire social minimum.

Depuis 1957⁵⁷, le salaire social minimum est soumis à l’échelle mobile des salaires (🡪 II.333), par référence au mécanisme dont bénéficient les fonctionnaires d’Etat. Il fera encore l’objet d’un certain nombre de revalorisations extra-indiciaires et en dehors du système des réévaluations biennales.

315. Champ d’application. En 1944 le travail domestique et l’agriculture étaient exclus de la réglementation. La réforme de 1973 nuancera ces exclusions, qui affecteront désormais les entreprises familiales⁵⁸, les services domestiques, les travailleurs à domicile et le personnel des entreprises de type familial de l’agriculture et de la viticulture. En 1977⁵⁹, ces dérogations sont abolies à l’exception de la dernière, qui tombera l’année d’après⁶⁰, dans le but de donner au salaire minimum « une portée absolument générale en ce sens qu’elle couvrira toute personne salariée »⁶¹. Le SSM s’applique dès lors à tout travail salarié au Luxembourg, quels que soient le statut et l’activité du salarié ou de l’employeur. Le salaire social minimum s’applique à tout travail presté au Luxembourg dans le cadre d’une relation de travail⁶², y compris les salariés détachés de l’étranger (L. 010-1 (1) pt. 2 et L. 141-1(1)).

L’article L. 221-1 se réfère au « salaire social minimum auquel peut prétendre toute personne salariée, d’aptitude physique et intellectuelle normale, sans distinction de sexe ». La référence aux aptitudes physiques et intellectuelles semble désuète. On n’imagine pas un tribunal retenir qu’un employeur était en droit de rémunérer son salarié à un taux inférieur en raison de ses déficiences ; c’est un licenciement qui s’impose dans ce cas. Cette conclusion s’impose d’autant plus que pour les salariés handicapés, donc des personnes dont la capacité de travail est par définition diminuée (L. 561-1), le salaire social minimum doit être payé⁶³, quitte à ce que l’Etat participe au paiement du salaire.

316. Caractère obligatoire. Depuis 1944, il est précisé qu’il ne peut être dérogé aux salaries minimum dans un sens défavorable aux salariés et des sanctions pénales sont prévues pour toute transgression (actuel Art L. 222-10).

L’article L. 222-7 précise que les taux du salaire social minimum sont obligatoires pour les employeurs et salariés; ils ne peuvent être abaissés par eux ni par accord individuel ni par convention collective de travail. Le paiement d’un salaire inférieur au salaire minimum est puni d’une amende de 251 à 25.000 euros (L. 222-9). Les poursuites pénales sont rares en pratique ; par exemple, un employeur qui a payé à deux serveuses durant environ un mois un salaire horaire de 5 euros (50 euros pour 10 heures de travail) a été condamné à une amende de 10.000 euros⁶⁴. La loi ne le précise pas clairement, mais on peut admettre que cette sanction pénale ne s’applique pas si l’employeur est simplement dans l’impossibilité financière de payer les salaires.

Le législateur, en introduisant des règles impératives relatives au salaire social minimum, a entendu garantir un salaire-plancher au salarié ; les parties sont néanmoins libres de fixer les modalités, et notamment les parts fixe et variable du salaire ou la partie payée en nature, à condition que le salarié bénéficie mensuellement d’une contrepartie équivalant au salaire social minimum⁶⁵.

317. Montant – historique. L’article 4 de l’arrêté de 1944 précise encore que dans des conditions égales de travail et de rendement, les taux des salaires et appointements minima des travailleurs de sexe féminin sont fixés à 80 à 90% de ceux établis pour les hommes ; il avait été initialement proposé de fixer une fourchette de 70 à 90 %, mais c’est finalement la proposition de 80 à 90 % - qui était explicitement basée sur l’idée ‘même rendement, même rémunération’ – a été retenue⁶⁶. Ce taux sera fixé de manière uniforme à 90 % en 1951. L’arrêté de 1963 fixe le même salaire minimum pour les salariés masculins et féminins.

La réglementation de 1944 préfigurait déjà l’actuelle distinction entre salariés qualifiés et non qualifiés en distinguant entre les « manœuvres non spécialisés » et les autres salariés. En 1948 toutefois, le Gouvernement estime qu’une adaptation ne s’impose que pour les salariés non qualifiés, de sorte que ceux-ci ont été élevés au taux des autres salariés et qu’il a ainsi été mis fin à cette distinction jusqu’en 1965, lorsque le principe, encore en vigueur à ce jour, d’une majoration de 20 % pour les salariés qualifiés est introduite, la qualification se déterminant à la fois en fonction des diplômes et de l’expérience professionnelle.

En 1993⁶⁷, des taux différents sont introduits selon que le salarié a charge de famille ou non, distinction qui sera cependant abandonnée dès 1994.

318. Montant du salaire social minimum. Le montant du salaire social minimum est fixé par la loi. Il est soumis à l’échelle mobile des salaires (L. 222-3) et peut faire l’objet de réévaluations, la Chambre des députés devant se pencher sur cette question tous les deux ans (L. 222-2 (2)). Le montant est actuellement fixé à 1998,59 euros (indice 794,54). Des taux inférieurs sont applicables pour les adolescents âgés de 15 à 17 ans (75 %) et de 17 à 18 ans (80%) (L. 222-5 ; L. 344-17), ainsi que dans le contrat spécifique d’emploi des étudiants et élèves durant les vacances scolaires. Un salaire social minimum augmenté de 20 % est dû aux salariés qualifiés.

Dans la comparaison européenne, le Luxembourg a le SSM le plus élevé (France : ca. 1500 euros ; Bulgarie : ca. 220 euros), y compris en unités SPA (standard de pouvoir d’achat). Il représente 46 % du salaire moyen⁶⁸.

Les augmentations régulières conduisent à un tassement des salaires conventionnels dans les conventions collectives qui ne sont pas révisées dans le temps ; certaines conventions collectives sont en effet en vigueur depuis des années et les salaires les plus bas dans les grilles sont tombés en-dessous du SSM.

319. Salaire minimum qualifié. Le niveau du salaire social minimum des salariés justifiant d’une qualification professionnelle est majoré de vingt pour cent (L. 222-4(1)). Est à considérer comme salarié qualifié le salarié qui exerce une profession comportant une qualification professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une formation sanctionnée par un certificat officiel (L. 222-4 (2)). La qualification se détermine en fonction d’une combinaison du diplôme et de l’expérience, c’est-à-dire d’une « pratique dans le métier » ou la profession. .

La jurisprudence est hésitante en ce qui concerne l’information de l’employeur quant aux qualifications du salarié qu’il embauche. Certaines décisions retiennent que la majoration de 20 % n’est due que si la qualification était connue de l’employeur⁶⁹, que le salarié doit prouver qu’il a informé l’employeur de ses diplômes⁷⁰, respectivement que le salaire social minimum n’est dû qu’à partir du jour où l’employeur a obtenu connaissance du diplôme⁷¹. D’autres décisions par contre retiennent que le salaire minimum qualifié est dû même si l’employeur n’était pas au courant du diplôme⁷², voire même que l’employeur a une obligation de s’enquérir et de procéder à des vérifications⁷³.

Le salaire minimum qualifié n’est dû que si le diplôme et/ou la pratique correspondent à la profession effectivement exercée⁷⁴ ; le simple fait que le salarié soit détenteur du diplôme n’est pas suffisant⁷⁵. En effet, le salarié est rémunéré en fonction du travail réellement effectué et non en fonction de son titre ou de ses qualifications, tout salarié étant libre d’accepter un emploi requérant une qualification moindre que celle dont il est titulaire⁷⁶. Le salarié est présumé avoir effectué les tâches indiquées dans le contrat de travail ; il appartient à celui qui le conteste de rapporter la preuve des tâches réellement effectuées⁷⁷.

Il appartient au salarié de démontrer qu’il remplit les conditions pour bénéficier du salaire social minimum qualifié. Il doit ainsi établir : (a) les diplômes dont il est titulaire et notamment l’équivalent de diplômes étrangers. Tant que cette équivalence n’est pas délivrée, le salarié est à considérer comme n’étant pas en possession d’un certificat équivalent au diplôme luxembourgeois⁷⁸. (b) Concernant les années de pratique antérieure, le salarié ne doit pas rapporter la preuve d’avoir accompli toutes les tâches relevant de la profession qualifiée, mais il suffit qu’il ait acquis durant cette période une pratique professionnelle approfondie dans la branche concernée⁷⁹. Pour le calcul des années de pratique, sont pris en compte la durée des congés, de congé de maternité ainsi que les congés de maladie s’ils restent dans des proportions normales ; le congé parental n’est cependant pas comptabilisé⁸⁰. Pour les salariés à temps partiel, les années de pratique sont calculées comme s’ils avaient travaillé à plein temps⁸¹. (c) Concernant la tâche actuellement exercée pour laquelle le SSM est réclamé, un arrêt récent a adopté une position restrictive⁸² : La pratique professionnelle correspondant à une profession qualifiée doit correspondre à l’ensemble, sinon à tout le moins à la quasi-totalité de l’activité du salarié. Il ne suffit pas qu’elle soit régulière, voire même quotidienne, tout en étant, dans cette dernière éventualité, limitée à certains moments de la journée. En l’espèce, une salariée travaillait comme serveuse (tâche non qualifiée) dans une boulangerie, mais effectuait également très régulièrement, voire quotidiennement des travaux de vendeuse (tâche qualifiée) ; le salaire minimum qualifié lui a été refusé.

Des travaux de nettoyage simples ne peuvent donner lieu au salaire social minimum qualifié, puisqu’il ne s’agit pas de travaux dont la maîtrise s’acquiert par un enseignement ou une formation sanctionnés par un diplôme⁸³. Il peut en être différent pour le métier plus technique de nettoyeur de bâtiments. Selon la jurisprudence, peuvent prétendre au salaire social minimum qualifié : • un responsable administratif⁸⁴, • un salarié embauché comme aide-magasinier⁸⁵, • une salariée disposant d’un diplôme de puéricultrice, embauchée comme ‘aide-puéricultrice’ et faisant en partie des travaux de nettoyage⁸⁶ ou encore • une aide-vendeuse, en l’absence de différence essentielle avec le métier de vendeuse qualifiée⁸⁷. Ne peut pas prétendre au salaire minimum qualifié : • une vendeuse diplômée embauchée comme aide auxiliaire et ne démontrant pas avoir fourni un travail de vendeuse⁸⁸, • un vendeur d’automobiles⁸⁹, • une vendeuse ayant omis de demander l’équivalence de son diplôme étranger⁹⁰.

Section 4. - Critères d’un salaire ‘juste’

320. Contexte. Si dans le respect des règles énoncées ci-avant, employeur et salarié sont libres de fixer leur salaire et que celui-ci est influencé par l’offre et la demande de main-d’œuvre, ce titre propose quelques réflexions, qui ne se veulent guère exhaustives, quant aux critères à prendre en considération pour déterminer un salaire « juste ». Ceux qui sont confiants dans le libre jeu du marché considéreront que la libre négociation en soi donne lieu à des salaires justes, surtout si la négociation est menée par des syndicats puissants. Les statistiques montrent que les critères qui influent réellement sur le salaire sont notamment les suivants, étant entendu que ces facteurs sont liés: le secteur d’activité, le sexe, l’âge, l’ancienneté, le niveau d’éducation, la nationalité et le lieu de résidence⁹¹. Entre 40 et 45 % des salariés se déclarent satisfaits par rapport à leur salaire, la satisfaction étant plus élevée auprès des femmes ; elle varie cependant fortement en fonction du secteur d’activité⁹².

Entre différents salariés, il existe des règles d’équité, selon lesquelles par exemple, à travail de valeur égale, une femme ne doit pas gagner moins qu’un homme ; un salarié sous CDD ne doit pas gagner moins qu’un salarié sous CDI. Certaines de ces règles d’égalité vont dans les deux sens, d’autres non : une femme ne doit pas gagner plus qu’un homme, mais un salarié sous CDD peut légalement gagner plus qu’un salarié équivalent sous CDI.

Dans l’absolu toutefois, il n’existe pas de définition légale de ce qui constituerait un salaire « juste » ou « équitable », en tenant compte par exemple de la pénibilité du travail, de la qualification ou de l’expérience. Dans la Charte sociale européenne (1961), les Etats signataires s’engagent, « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à une rémunération équitable », « à reconnaître le droit des travailleurs à une rémunération suffisante pour leur assurer, ainsi qu’à leurs familles, un niveau de vie décent » (Art. 4). Le socle européen des droits sociaux énonce que « les travailleurs ont droit à un salaire juste permettant un niveau de vie décent » (Point 6). Il s’agit cependant de déclarations de principe, qui ne créent aucun droit subjectif que le salarié pourrait faire valoir en justice contre son employeur. Il n’existe pas de droit subjectif à un salaire « juste », sauf le seuil minimal fixé par le SSM. Tant que le cadre légal et conventionnel est respecté, le juge ne se mêle pas du quantum du salaire et respecte la liberté contractuelle des parties.

321. Le rôle du juge. Respectueux de la liberté contractuelle, les tribunaux ne s’intéressent que rarement au montant du salaire, si ce n’est pour faire respecter les salaires minima ou des règles d’égalité. Un tribunal ne peut ainsi pas considérer par exemple qu’au regard du travail effectué, un certain salaire est trop bas ou trop élevé et l’adapter : (a) Si aucun salaire n’est fixé par écrit entre parties, et qu’il y a litige à ce sujet, le juge devra compléter l’accord entre parties. Certaines décisions considèrent que dans ce cas, le SSM est applicable. Une autre approche consisterait à suppléer à la volonté des parties en évaluant quel aurait été le salaire qu’ils auraient convenu, et en recourant notamment aux salaires d’usage dans l’entreprise ou la profession⁹³. (b) Il est admis qu’il peut y avoir discrimination même si les salaires de deux personnes sont numériquement égaux, lorsque l’un des personnes devrait gagner plus que l’autre. Lorsqu’à ancienneté égale, une femme chef d’équipe gagne le même salaire que les quatre hommes formant l’équipe qu’elle encadre, un tribunal peut considérer qu’il y a discrimination fondée sur le sexe. Il lui appartiendra cependant dans ce cas de décider du salaire qui devrait revenir à cette salariée, compte tenu de ses responsabilités. Le juge fixera dès lors, dans de tels cas exceptionnels, un salaire qu’il estime adapté.

322. Salaire et besoins du salarié. Les deux textes précités font du « niveau de vie décent » le critère de référence d’un salaire équitable. Les besoins du salarié seraient dès lors la référence. C’est dans cette optique que le SSM (voir ci-avant) fixe un seuil minimal qui devrait être de nature à mener une vie décente et que l’échelle mobile adapte les salaires à l’évolution du coût de la vie. L’approche devrait en tout cas être abstraite et générale, puisqu’il serait difficile de considérer qu’un salarié devrait gagner moins par exemple parce que sa maison est remboursée et qu’il a d’autres revenus ; il semble aussi préférable d’éviter que l’employeur ne s’intéresse en détail à la vie privée de ses salariés. Enfin, les besoins d’un ingénieur sont-ils supérieurs à ceux d’un manœuvre de chantier ? Quels critères par ailleurs appliquer pour déterminer le logement décent dont le salarié a besoin ; faut-il qu’avec un salaire social minimum, il soit possible de se loger près de son lieu de travail ; dans les frontières du Grand-Duché ? Toutes ces questions montrent qu’il est très difficile de mettre en corrélation les salaires et les besoins des salariés.

A ce titre, on notera que le Luxembourg a les salaires les plus élevés d’Europe, avec le plus faible écart entre hommes et femmes ; par contre, le taux d’occupation est également le plus faible d’Europe⁹⁴. Faut-il en conclure que dans bon nombre de cas, le salaire d’un époux suffit à subvenir aux besoins de la famille et que l’autre époux se lance dans la vie active davantage par intérêt que par besoin ?

Le STATEC note qu’en 2010, le salaire moyen nominal dans la zone euro est de 34% plus élevé qu’en 1996, mais qu’en termes de pouvoir d’achat l’écart n’est que d’environ + 3 % ; pour le Luxembourg, on passe d’un écart de + 50 % en valeur nominale sur la même période à environ + 12 % en termes de pouvoir d’achat⁹⁵. De manière générale, la progression du pouvoir d’achat au Luxembourg dépasse largement celle des pays voisins⁹⁶. Cela explique également que la perception de la capacité d’épargner est largement plus positive au Luxembourg que dans les autres pays européens, surtout dans les revenus élevés⁹⁷.

323. Salaire et besoins de la famille. Pour la plupart des salariés, le salaire mensuel représente le seul revenu. Une défaillance cause immédiatement des problèmes financiers et du revenu d’un salarié dépend souvent toute une famille. La charte sociale européenne précitée estime que le salarié doit pouvoir subvenir non seulement à ses propres besoins, mais également à ceux de sa famille. La Chambre des salariés souligne que « les ménages avec enfants disposent globalement d’un revenu équivalent (qui tient compte de la composition du ménage) inférieur à la moyenne. Au bas de l’échelle figurent les parents isolés avec enfants dépendants … à l’autre bout de l’échelle figurent les ménages sans enfants »⁹⁸. Mais est-il justifié qu’un salarié gagne plus que son collègue, au motif qu’il a des enfants ou qu’il gagne moins parce que son époux/épouse a également un revenu ? Cette conception ne remonte-telle pas à une époque à laquelle le travail féminin était encore très faible et que le rôle de l’homme était de nourrir la famille ? Si historiquement, le statut familial a pu influencer la rémunération, cette approche a quasiment disparu de nos jours. Tel que précisé ci-avant, en 193, des taux différents de salaire minimum avaient été introduits selon que le salarié a charge de famille ou non, mais abolis une année plus tard. Si pour d’autres décisions patronales, le statut familial peut éventuellement jouer un rôle (sélection sociale lors d’un licenciement économique ; décisions de mutation géographique), le salaire est en principe indépendant du statut familial. D’autres mécanismes ont pris la relève pour tenir compte de la charge de famille notamment la sécurité sociale (allocations familiales) et le droit fiscal.

Dans la sidérurgie par exemple, il était d’usage de payer des suppléments pour enfants ; dans les grandes entreprises, il était également d’usage, depuis la fin de la première guerre mondiale, de payer des allocations familiales⁹⁹. La question de savoir si le paiement des allocations familiales devait se faire à charge du patron, de l’Etat ou d’une caisse à instituer a été discutée lors des pourparlers de 1944 à propos d’un salaire minimum¹⁰⁰. Il a été soulevé que le fait que l’employeur doive les payer, tel que c’était le cas entre 1918 et 1923, peut tourner au préjudice des salariés pères de famille, qui ont des difficultés pour trouver un emploi¹⁰¹. C’est ainsi qu’en 1947, des allocations familiales sont introduites au bénéfice des ouvriers, employés et fonctionnaires ; ils sont financés par des cotisations à verser par les employeurs¹⁰². Une réforme de 1959 distingue entre le régime salarié et le régime général des allocations familiales¹⁰³.

Sont également problématiques les primes de ménage, qui sont dues à condition d’être mariés. Non seulement ces primes opèrent une différenciation discriminatoire entre salariés mariés et salariés non mariés, mais leur justification est encore difficile à comprendre ; le fait de vivre à deux dans un ménage divise par deux le nombre de personnes déclarant avoir des difficultés à joindre les deux bouts, par rapport à ceux habitant seuls¹⁰⁴.

324. Salaire et pauvreté. Si les besoins du salarié et de sa famille sont un critère difficile à mettre en œuvre, faut-il, a minima, exiger du moins que la rémunération perçue protège contre la pauvreté ? Le fait de disposer d’un travail rémunéré n’est pas automatiquement un garant contre la pauvreté (phénomène des working poor, pauvreté laborieuse). La Chambre des salariés note que le fait d’avoir un emploi ne met pas automatiquement les résidents luxembourgeois à l’abri de la pauvreté ; parmi les personnes occupées résidant au Grand-Duché, 11,6% sont sous le seuil de pauvreté¹⁰⁵.

Le travail, même à temps plein, ne permet pas toujours d’échapper à la pauvreté, sachant toutefois que le seuil de pauvreté est défini en fonction du niveau de vie des autres résidents¹⁰⁶. En 2010, le taux de pauvreté luxembourgeois se situe à un niveau intermédiaire avec 14,5%, avec une tendance à l’augmentation (qui est le reflet du creusement de l’inégalité des salaires ; 🡪 II.309)¹⁰⁷. Le STATEC note encore que pour 2010, 17% des personnes interrogées dans l’Union ont déclaré avoir été dans l’impossibilité de payer les factures ordinaires ou d’acheter de la nourriture ou d’autres articles de consommation courante au moins une fois dans l’année précédant l’enquête ; le Luxembourg est un des pays les mieux situés avec seulement 9 % des enquêtés faisant état d’une telle privation¹⁰⁸. Par contre, 22 % des ménages déclarent éprouver des difficultés pour « joindre les deux bouts »¹⁰⁹.

En 2005, pour un taux de pauvreté de l’ensemble de la population de 13%, celui des travailleurs atteint 9 %¹¹⁰ ; les ouvriers (22%) sont plus touchés que les employés (3%). Pourtant, la majorité des travailleurs pauvres ont travaillé 12 mois et à temps plein. Le taux le plus élevé est constaté pour les familles monoparentales. Selon l’analyse de la Chambre des salariés en 2017, « si le Luxembourg a le salaire minimum brut le plus élevé en comparaison avec les pays avoisinants, il est également le pays pour lequel ce salaire minimum est le moins éloigné du seuil de risque de pauvreté. Le salaire minimum net est par conséquent inférieur au seuil de risque de pauvreté au Luxembourg. Ainsi, en 2015, un salarié payé au SSM, travaillant à temps complet, vivant seul et ne bénéficiant pas d’autres sources de revenu ni de déductions fiscales, aurait dû gagner environ 110% du SSM pour échapper au risque de pauvreté relative »¹¹¹.

Une différence qui a frappé le STATEC est le fait que les bas salaires sont un phénomène très largement féminin, le pourcentage de travailleurs pauvres est par contre légèrement plus élevé chez les hommes¹¹².

Frédéric BERGER conclut qu’un salarié payé au SSM, qui travaille pendant 12 mois, qui ne bénéficie pas d’autres sources de revenus et qui vit seul sera considéré comme en situation de ‘risque de pauvreté’ d’un point de vue monétaire¹¹³.

325. La valeur économique du travail. Un travail peut tout d’abord avoir une valeur sociale en ce qu’il contribue à la satisfaction des besoins d’une population. En droit, il n’y a cependant pas lieu de réfléchir à l’utilité inhérente à la tâche exécutée par le salarié, mais de déterminer la contrepartie que l’employeur redoit en raison de ce travail. Le salaire constitue certes la contrepartie du travail fourni par le salarié. Cela ne signifie cependant pas qu’il doive aussi s’agir de l’équivalent économique de ce travail. L’employeur doit monnayer le travail du salarié à un niveau nettement supérieur, pour tenir compte des aléas et impayés, constituer des réserves, payer les frais, rémunérer le personnel non productif, payer les jours de congé et jours fériés ainsi que dégager un bénéfice.

Le travail salarié se caractérise précisément par la dissociation entre le travail et le produit du travail. Au niveau de sa rémunération, du moins de sa rémunération de base, le salarié ne supporte pas les risques entrepreneuriaux. Le statut du salarié, tel que nous le connaissons actuellement, consiste précisément à ne pas participer aux bénéfices réalisés par son travail, et à ne pas en supporter non plus – dans l’immédiat – les conséquences d’un manque de bénéfice. En outre, la valeur économique du travail est souvent difficilement déterminable ; dans de grandes structures, la contribution est souvent abstraite, la part contributive à la production n’étant pas déterminable, surtout dans les services de simple support (informatique, nettoyage, gestion du personnel).

326. Salaire et rentabilité/productivité. La productivité peut être définie comme étant le rapport entre la valeur ajoutée brute en volume et l’emploi (y compris les indépendants). Les données seront différentes selon qu’on regarde le travailleur (productivité par personne) ou l’heure de travail (par rapport à la quantité de travail mise en œuvre). En outre, il faut relever qu’une corrélation économique entre salaire et productivité du facteur travail est difficile à appliquer aux entreprises ne produisant pas de biens et services commercialisés mais relevant du secteur de la bienfaisance.

Il y a deux ingrédients à toute production : l’investissement en travail et en capital. Selon la Chambre des salariés, le Luxembourg est le pays où la part de richesse produite revenant aux salariés est la plus faible¹¹⁴, sinon faible dans la comparaison internationale¹¹⁵ ; elle se base sur des données selon lesquelles la part revenant au travail est inférieure à 60 % de la valeur ajoutée brute.

Au Luxembourg, en période de forte croissance économique, les taux de croissance du PIB tendent à dépasser largement les taux de croissance de l’emploi avec, en conséquence des gains de productivité importants ; les périodes de ralentissement économique sont synonymes d’une évolution négative de la productivité¹¹⁶. Dans le contexte de la dernière crise économique, la productivité a connu une chute importante, notamment dans le secteur des banques et de la métallurgie, phénomène qui s’explique du moins partiellement par le fait que les employeurs ont fait leur possible pour maintenir les emplois ; contrairement aux autres pays européens, dans lesquels la productivité est revenue aux niveaux d’avant-crise au courant de 2010-2011, le Luxembourg se retrouve en 2012 à un niveau de productivité plus faible qu’en 2007¹¹⁷.

327. Salaires et compétitivité. Avec le regard d’un économiste, Jean-Paul PIRIOU¹¹⁸ note qu’ « une hausse des salaires a des effets ambigus sur l’investissement. Au niveau microéconomique, elle augmente les coûts de l’entreprise, donc fait baisser son profit. Comme certains projets d’investissement ne sont plus rentables avec les salaires augmentés, l’entreprise doit réduire le niveau de l’investissement. Simultanément, la hausse des salaires peut inciter l’entreprise à réaliser des investissements de productivité pour utiliser moins de travail. Autre façon de dire la même chose : la hausse des salaires fait baisser le prix relatif du capital et incite donc à mettre en œuvre des techniques plus capitalistiques, c’est-à-dire qui utilisent plus de capital par travailleur. … La baisse des salaires peut présenter des avantages au niveau microéconomique … Au niveau macroéconomique, la situation est moins rose. La baisse des salaires fait régresser les débouchés des entreprises ; les investissements de capacité doivent dès lors diminuer ; les investissements de productivité également : si le travail coûte moins cher, pourquoi serait-il intéressant d’investir pour l’économiser ? »

En 1897, le Ministre d’Etat Paul EYSCHEN, dans le cadre de la question de savoir s’il convient de légiférer en matière sociale, indique : « Il ne faut pas effrayer le capital, nous ne l’avons pas dans notre pays ; les Luxembourgeois, en général, sont plutôt pauvres, et s’il y a quelques millionnaires parmi nous, ce sont des gens qui ont gagné leur fortune par le travail … Je désire vivement qu’on n’effraye pas le capital qui doit venir dans notre pays »¹¹⁹. Ce souci accompagnera la législation sociale tout du long, le patronat se souciant de la compétitivité du Luxembourg. Les salaires, notamment le niveau du SSM et le mécanisme de l’échelle mobile, sont accusés de freiner les investissements et donc d’être destructrices d’emploi. Mais les statistiques afférentes sont à manipuler avec précaution. Une étude arrive à la conclusion que le coût horaire luxembourgeois est le plus élevé de la Grande Région dans les services et le plus bas dans l’industrie et le commerce¹²⁰. Il faut par ailleurs tenir compte ni du salaire net ni du salaire brut, mais de l’ensemble des coûts du travail. Selon Eurostat¹²¹, le coût horaire au Luxembourg s’avère relativement élevé (36,2 euros en 2015, contre p.ex. 35,1 en France et 29,5 euros dans la moyenne européenne). La différence n’est donc pas aussi marquée que les salaires nets pourraient faire croire.

Ce ne sont pas seulement les coûts indirects du travail, dont les charges sociales, qui expliquent pour l’essentiel le fait que le coût du travail au Luxembourg ne dépasse pas substantiellement celui des pays limitrophes¹²². La différence provient essentiellement du fait qu’avec 1790 heures de travail par an, le Luxembourg devance de loin l’Allemagne (1650), la Belgique (1541) et la France (1583).

328 à 329. Réservés.

Section 5. - Modification du salaire

330. Contexte. Le salaire fixé contractuellement peut, mais ne doit pas nécessairement évoluer au fil de la carrière. Il n’existe pas de droit à la promotion¹²³ en ce sens que le salarié aurait d’office droit, au bout d’un certain temps, à une augmentation de son salaire. La seule exception réside dans le fait qu’une expérience professionnelle peut faire en sorte que le salarié soit à considérer comme qualifié et doive bénéficier du SSM afférent. Par ailleurs, l’employeur doit évidemment relever les salaires si ceux-ci deviendraient inférieurs au SSM ou aux grilles fixées par voie de convention collective. Le Luxembourg présente en outre la spécificité de disposer d’un mécanisme d’adaptation automatique des salaires au coût de la vie et donc indirectement à l’inflation ou déflation monétaire (§ 2). Par ailleurs, le salaire peut être modifié de l’accord du salarié et parfois unilatéralement (§ 1^er).

§ 1er. - Modification unilatérale et d’un commun accord

331. Modification d’un commun accord. Le salaire peut faire l’objet d’une modification vers le haut ou vers le bas. En théorie, toute modification du contrat devrait se faire par un écrit signé par les deux parties (🡪 I.602). Pour une réduction de salaire, cette exigence est assez strictement appliquée par la jurisprudence. Pour les augmentations de salaire, les juges se montrent moins exigeants, le salarié étant de toute façon libre d’en rapporter la preuve par tous moyens (🡪 I.382).

332. Modification imposée au salarié. L’employeur a également la possibilité de procéder à une modification unilatérale du salaire. Si une adaptation vers le haut doit en principe recevoir l’approbation du salarié, celle-ci est en général implicite. Elle peut être faite par l’employeur de manière explicitement contractuelle, s’il déclare s’engager. Il faut à notre avis aussi admettre que l’employeur pourrait accorder une augmentation de salaire qu’il déclare être une libéralité révocable à tout moment ; il serait cependant dans ce cas préférable de le faire sous forme de primes, pour lesquelles cette pratique est acquise.

Une adaptation vers le bas du salaire contractuel par contre requiert le recours à la procédure de modification unilatérale du contrat (🡪 I.613) ; une telle démarche se conçoit notamment pour motifs économiques. Elle est plus délicate à mettre en œuvre pour des rétrogradations disciplinaires (🡪 II.727).

Une modification des salaires peut aussi être le fruit de la négociation collective : (a) Les partenaires sociaux peuvent revoir les salaires à la hausse dans les conventions collectives. (b) Par ailleurs, les partenaires sociaux pourraient aussi, lors des négociations de conventions collectives, revoir les salaires à la baisse. A notre avis, à défaut d’incorporation des conventions collectives dans le contrat de travail¹²⁴, le salarié n’a aucun droit acquis au maintien de son ancien salaire si celui-ci résultait de la convention collective et non de l’accord individuel. (c) En dehors de ces négociations de conventions collectives, une réduction du salaire peut également être exceptionnellement imposée aux salariés par voie de négociation collective, donc de l’accord des syndicats, par exemple dans le cadre d’un transfert d’entreprise (L. 127-5 (2)) ou de « mesures contractuelles de réduction des coûts de production dans l’intérêt de la sauvegarde de l’emploi » (L. 512-11).

Une réduction de salaire peut aussi être imposée au salarié faisant l’objet d’un reclassement interne (L.551-2 (3)).

§ 2. - Adaptation automatique : échelle mobile

333. Contexte. Le Luxembourg se démarque de la plupart des pays voisins par un système d’adaptation automatique des salaires au coût de la vie. Un système similaire n’existe que dans quelques autres pays, notamment la Belgique. Il faut cependant souligner que dans d’autres pays, par exemple l’Autriche, les partenaires sociaux ont mis en place des modes de calcul acceptés par tous et formant une sorte de loi d’usage, ayant un effet similaire.

Si ce système permet de maintenir le pouvoir d’achat et peut favoriser la paix sociale, il fait également l’objet de nombreuses critiques, notamment en raison de son impact économique, ainsi que de son application indifférenciée sans tenir compte ni de la situation de l’entreprise ou du secteur économique ni de la rémunération du salarié concerné.

334. Notion. Le système de l’échelle mobile prévoit l’adaptation obligatoire et automatique de toutes rémunérations, salaires et pensions au coût de la vie. L’objectif principal consiste à préserver le pouvoir d’achat face à la dépréciation monétaire, donc face au renchérissement du coût de la vie.

335. Historique¹²⁵. L’histoire de l’adaptation des rémunérations au coût de la vie est l’histoire d’une extension progressive du champ d’application de ce mécanisme. Ainsi, le premier système d’échelle mobile est introduit en 1921 au bénéfice des fonctionnaires d’Etat¹²⁶. L’initiative provient du gouvernement, et non à la suite de pressions syndicales ou autres¹²⁷. Certaines conventions collectives, notamment celle des typographes et des brasseurs, mettent en place un système similaire¹²⁸. Ses effets seront étendus en 1927 au personnel des communes. Cette première législation est réformée, toujours au seul bénéfice des fonctionnaires, en 1948¹²⁹ ; à ce jour, l’indice se réfère à l’indice de base 100 au 1.1.1948. Elle sera étendue en 1951 aux pensions des ouvriers et des employés¹³⁰.

En 1950, Lambert SCHAUS note que dans les conventions collectives¹³¹, il y a généralement une clause adaptant, dans une certaine mesure au moins, le salaire à l’index du coût de vie¹³² ; ce constat est confirmé en 1962 par Armand KAYSER¹³³. Cette pratique sera rendue obligatoire à compter de 1965 : les conventions collectives doivent prévoir une clause d’indexation des salaires¹³⁴. Dès 1973, le salaire social minimum est adapté à l’évolution des prix¹³⁵. Depuis 1975, l’échelle mobile est généralisée et englobe tous salaires, traitements et indemnités d’apprentissage résultant de la loi, de la convention collective ou du contrat individuel¹³⁶. Le législateur a considéré que cette généralisation se justifiait puisque de toute façon, le hausse des prix aurait une grande chance de peser sur les négociations de salaires et qu’il serait préférable qu’elle soit « accordée périodiquement à dose modérée plutôt que d’intervenir brutalement » ; en outre la conclusion d’accords collectifs de longue durée serait de la sorte facilitée¹³⁷. Depuis 1977, le gouvernement, ensemble avec les partenaires sociaux (conférence tripartite), est autorisé à modifier, en cas d’aggravation de la situation économique, à modifier les modalités d’application de l’échelle mobile, notamment en reportant les effets ou en introduisant un plafond¹³⁸.

Les tranches baisseront de 25 points (1921) à 5 % (1948), puis seront baissées en raison de l’inflation très faible entre 1948 et 1969, à 2,5 %. L’idée d’une tranche anticipée de 1,5 % avait été introduite en 1972 pour être abolie à nouveau en 1982.

Si en 1921, les denrées alimentaires avaient un coefficient de pondération de 70 %, les biens pris en compte sont actuellement nettement plus variés. Le panier s’est également progressivement élargi, en passant de 19 biens (1921), à 36 biens (1948), puis à 173 biens (1967). En 1973, les loyers sont introduits. Actuellement, l’indice se calcule suivant les modalités complexes de l’indice européen harmonisé. Les habitudes de consommation ont été établies sur base d’enquêtes régulières, devenues actuellement permanentes afin que l’indice reflète les habitudes de consommation réelles. Les prix, censés être ceux du commerce de détail, sont recensés chaque mois dans quelque 620 points de vente, les loyers étant recensés chaque mois auprès de 500 logements¹³⁹.

336. Modulations en temps de crise. Pour faire face à des situations de crises, le législateur, de concert avec les partenaires sociaux, tend à moduler le système de l’échelle mobile en retardant l’échéance des adaptations de salaire, voire en limitant leur nombre, cette dernière mesure équivalant à une amputation définitive des salaires réels. Un tel mécanisme est prévu à l’article L. 512-12. Face à l’inflation galopante des années 1980 et à la dévaluation du franc belgo-luxembourgeois, les années 1980 ont connu plusieurs adaptations de l’indice. En 2006, les partenaires sociaux se mettent d’accord sur un étalement des tranches indiciaires d’après des modalités complexes, qui font en sorte que les échéances sont déclarées au 1^er décembre 2006 et 1^er mars 2008 et en limitant le nombre de tranches susceptibles d’intervenir entre 2006 et 2009 ; de même, on neutralise certaines taxes et accises dans l’indice des prix à la consommation et on procède à la désindexation de certaines prestations sociales¹⁴⁰. Un nouveau report d’échéance interviendra en 2011¹⁴¹ et en 2012, le législateur introduit pour la période de 2012 à 2014 non seulement un report des échéances mais n’autorise encore qu’une seule adaptation par période de 12 mois¹⁴². Ainsi, de 2006 à 2014, le système semblait être revenu à ce qu’il était avant 1921 pour les fonctionnaires, à savoir une adaptation non plus automatique découlant d’une formule prédéfinie, mais une adaptation modulée par des considérations politiques.

337. Fonctionnement¹⁴³. L’article L. 223-1 du Code du travail se limite, pour les raisons historiques prémentionnées, à renvoyer à la législation sur les fonctionnaires d’Etat¹⁴⁴. Les modalités de calcul sont complexes. En résumé, le système se réfère à un indice 100 au 1^er janvier 1948. S’il y a une hausse ou baisse de l’indice pondéré des prix à la consommation de 2,5 % (cote d’échéance), l’adaptation de 2,5 % (cote d’application) est déclenchée un mois après.

L’effet de cette adaptation n’est actuellement pas plafonné. Depuis 1921, la loi précise clairement que le mécanisme de l’échelle mobile va dans les deux sens, donc qu’il y aura également une baisse correspondante des traitements en cas de diminution de l’indice (situation de déflation)¹⁴⁵. Le non-respect de ce mécanisme est sanctionné dans le chef de l’employeur par des peines d’amende (L. 223-3).

338. Incidence et critiques. Le système de l’échelle mobile est vu d’un œil critique par la commission européenne et son abandon ou sa limitation sont régulièrement recommandés à titre de mesure visant à augmenter la compétitivité du Luxembourg. Certains critiquent le système de l’indexation des salaires comme attisant l’inflation et comme contribuant ainsi à la genèse du problème qu’elle cherche à combattre¹⁴⁶.

Pour le législateur luxembourgeois, le mécanisme répond à un objectif de justice sociale consistant dans la protection du travailleur contre l’érosion du pouvoir d’achat de ses revenus et constituerait un garant essentiel de la paix sociale¹⁴⁷.

Ses défenseurs soulignent son effet bénéfique sur la paix sociale, les salariés ne devant pas recourir à des mécanismes conflictuels pour maintenir leur pouvoir d’achat. L’index serait de même facilitateur des négociations collectives, vu que seulement l’augmentation réelle des salaires est à débattre. En outre, des accords sur plusieurs années pourraient être trouvés.

Norbert von KUNITZKI écrit en 1979 que le Luxembourg est le pays au monde où l’indexation des revenus salariaux est la plus généralisée et que l’opinion publique, notamment les syndicats, rangent la généralisation de l’indexation des revenus parmi les conquêtes sociales qui constituent la base de la paix sociale au Luxembourg¹⁴⁸. Il développe une thèse libérale en faveur de l’indexation¹⁴⁹.

Dans l’analyse de la Chambre des Salariés, ce ne serait pas l’indexation des salaires qui provoque de l’inflation, mais l’inflation qui provoquerait l’indexation des salaires ; elle note que le prix des services aurait augmenté environ deux fois plus rapidement que les coût de production, de sorte qu’il serait difficile d’incriminer l’indexation des salaires dans la hausse du prix des services¹⁵⁰. La Chambre des Salariés accuse les entreprises de chercher à indexer également leurs profits, puisque les bénéfices auraient progressé à un niveau supérieur aux pays voisins et à un rythme supérieur aux coûts salariaux. Elle conclut que l’indexation aurait une incidence pratiquement nulle sur les prix à la consommation et qu’il n’existerait pas de relation entre les prix à la consommation et la compétitivité-prix des entreprises¹⁵¹. Elle estime de même qu’un plafonnement de l’index serait inopportun, alors qu’il risquerait de ne pas pénaliser les hauts salaires, qui disposeraient généralement d’un pouvoir de négociation plus élevé, pendant que les salaires intermédiaires ne bénéficieraient plus d’un index intégral, mais disposeraient en outre d’un pouvoir de négociation moindre, de sorte que les inégalités de salaire se creuseraient¹⁵².

Un abandon ou une limitation du mécanisme d’indexation risquerait en tout cas de laisser un certain vide face au problème bien réel de la dépréciation monétaire. En effet, en raison de l’indexation automatique, aucune disposition légale n’oblige – telles par exemple les négociations annuelles obligatoires en France¹⁵³ - à la renégociation des salaires et la pratique consistant à demander de telles augmentations est moins répandue. L’abandon de l’indexation risque ainsi de créer de nouvelles inégalités entre ceux qui ne savent pas négocier, resp. ne sont pas représentés dans le cadre de négociations collectives ; rappelons que seulement la moitié des salariés luxembourgeois est couverte par une convention collective.

339. Caractère d’ordre public. Le mécanisme de l’échelle mobile s’impose aux employeurs et aux salariés pour tout travail presté au Luxembourg^154,155. Aucune clause, dans un contrat de travail ou dans une convention collective, ne peut déjouer son application¹⁵⁶. En cas de non-respect par l’employeur, le salarié n’a pas seulement le droit d’exiger en justice le paiement du complément de salaire, mais l’employeur commet encore une infraction punissable d’une amende de 251 à 25.000 euros (L. 223-3). Une augmentation de salaire, accordée pour quelque raison que ce soit, ne dispense pas l’employeur d’adapter, à la suite de l’augmentation en question, le salaire augmenté aux variations subséquentes du nombre d’indice¹⁵⁷. La situation ne pourrait le cas échéant être différente que s’il est clair que l’augmentation telle que convenue concorde dans le temps avec l’index et que les parties avaient voulu en tenir compte¹⁵⁸.

Rien n’interdit cependant de manière générale à l’employeur et au salarié de réduire d’un commun accord le salaire. S’il y a cependant une forte corrélation temporelle ou, quant au montant, avec l’échéance d’un index, on peut cependant y voir un moyen déguisé pour contourner l’échelle mobile. On peut en effet s’interroger si l’indexation est toujours rigoureusement appliquée ou si ses effets sont parfois annulés par des mesures en sens contraire ; une étude de 2009 arrive à la conclusion que 50 % de toutes les baisses de salaire ont lieu dans des mois d’application d’une nouvelle tranche indiciaire¹⁵⁹.

340. Salaires visés. L’article L. 223-1 du Code du travail vise « le taux des salaires résultant d’une loi, d’une convention collective et d’un contrat individuel de travail ». Le salaire social minimum est ainsi soumis à l’échelle mobile, tout comme les salaires supérieurs, négociés conventionnellement. Le mécanisme s’applique peu importe le montant du salaire et la situation sociale du salarié. Il s’applique également aux salaires de substitution si le salarié est par exemple en maladie ou en congé de maternité. Il vise tout salaire de base convenu. Au vu de la notion très large de « salaire », l’échelle mobile devrait viser toutes primes et autres avantages. Des primes en numéraire sont en tout état de cause à inclure si elles ne constituent pas une simple libéralité dont le montant est abandonné à la discrétion patronale (🡪 II.366) ; tel devrait également être le cas en présence de montants ronds (p.ex. 500 euros à la fin de l’année). Pour des primes sur commissions par contre, l’augmentation devrait résulter du fait qu’à pourcentage égal, la commission est calculée sur des marchandises dont le prix a augmenté. Pour des avantages en nature, tel un logement ou une voiture, l’adaptation devrait consister également dans le fait que la contre-valeur monétaire de ces biens est sujette à l’inflation. La corrélation n’est évidemment qu’imparfaite, puisque tous les biens ne sont pas soumis aux mêmes variations de prix. La jurisprudence confirme que l’indice n’est applicable ni à des commissions ni à une voiture de fonctions¹⁶⁰.

Pour les salariés détachés au Luxembourg, suite à une condamnation par la CJUE, le mécanisme a été limité dans ses effets et s’applique uniquement au salaire minimum et à ceux figurant dans des conventions collectives déclarées d’obligation générale.

341. Au-delà des salaires. Au-delà des salaires, le mécanisme joue aussi pour les retraites, les indemnités d’apprentissage ainsi que les traitements des fonctionnaires. Pour les loyers, les clauses de valeur et en particulier celles se référant à l’index sont interdites dans les baux d’habitation¹⁶¹. La référence à l’index est admise dans les contrats de nature commerciale. Le SSM est aussi soumis à l’échelle mobile, et par conséquent les nombreux autres paramètres sociaux qui se basent sur le SSM le sont aussi.

342 à 349. Réservés.