Chapitre premier. - Notion et formes de salaire

254. Définition du salaire. Le salaire est la contrepartie dont bénéficie le salarié en échange de sa prestation de travail. La rémunération est un des éléments constitutifs du contrat de travail. En cas d’accord entre parties sur l’absence de rémunération, il s’agit d’une activité bénévole ne qualifiant pas de relation de travail. Si la rémunération n’est pas payée, en dépit d’un accord en ce sens, il peut s’agir soit d’un simple cas d’oubli ou d’inexécution par l’employeur de ses obligations, soit – dans des cas extrêmes – d’une situation de traite des êtres humains ou d’esclavagisme¹. L’article L. 221-1 du Code du travail définit le salaire comme suit :

255. Devise. La loi ne prévoit pas d’obligation explicite de prévoir un salaire en euros. A notre sens, rien ne s’oppose à fixer un salaire, en tout ou en partie, dans une autre devise, auquel cas les parties assument le risque des cours de change. Toutefois, le salaire social minimum, fixé en euros, devra toujours être garanti, tout comme toutes les cotisations sociales et prélèvements fiscaux sont à calculer et à payer en euros. Le paiement par des cryptomonnaies, tel le bitcoin, ne nous paraît pas non plus interdit ; puisque le paiement en nature est autorisé (voir ci-après), la question du caractère monétaire de ces monnaies virtuelles n’a pas d’incidence. En cas de litige, la condamnation prononcée par le tribunal interviendra normalement en euros².

256. Avantages indirects. Les avantages en nature font partie intégrante du salaire (voir en détail 🡪 II.274). Les avantages indirects ne sont en général pas systématiquement pris en compte à titre de salaire. Il s’agit des avantages dont bénéfice le salarié grâce à son intégration dans l’entreprise, qui met par exemple à disposition des vélos ou une salle de fitness ou qui organise des formations, activités et cours para-professionnels. La question mérite aussi d’être posée pour les avantages découlant d’un achat à prix préférentiel des marchandises produites par l’entreprise ou d’un accès gratuit ou réduit à ses installations et services.

257. Frais professionnels. Ne font pas partie du salaire tous éléments pris en charge par l’employeur mais ne pouvant servir qu’à des fins professionnelles, tels une voiture ou un téléphone ne servant qu’à des fins professionnelles³. Il en est de même de tout remboursement de frais : indemnités kilométriques pour déplacements en voiture privée, remboursement de frais vestimentaires, investissements dans la formation, etc.. Les frais résultant des déplacements personnels effectués par un salarié avec la voiture de service restent à sa charge, tandis que ceux résultant des déplacements professionnels sont à la charge de l’employeur⁴. Par contre, si le salarié perçoit une somme à titre de remboursement de frais professionnels qui ne correspondent à aucune dépense réelle, ce montant est à requalifier en salaire⁵.

La jurisprudence admet un principe général selon lequel l’employeur rembourse les frais exposés par le salarié dans le cadre de son travail⁶. Même sans l’accord de l’employeur, de menus frais sont à rembourser⁷. Il appartient au salarié d’établir le caractère professionnel de la dépense⁸. Les parties peuvent également convenir d’un forfait⁹. Si ce forfait est cependant sans aucun lien avec la réalité des dépenses, il peut s’agit d’un salaire déguisé, à requalifier comme tel¹⁰.

258. Revenus de remplacement. A côté du salaire conventionnel en soi, le salarié perçoit aussi dans de nombreuses hypothèses un revenu sans travailler : (a) Un maintien du salaire est par exemple donné durant les premières semaines d’incapacité de travail pour cause de maladie (🡪 II.175), durant les jours fériés et jours de congé légal, durant les heures de délégation, durant une dispense de préavis, etc.. (b) Des revenus de substitution sont payés par exemple durant le congé de maternité et le congé parental. (c) Des indemnités qui ont pour référence le salaire du salarié sont dues notamment en cas de licenciement (indemnité de départ), ou encore à titre d’indemnisation pour licenciement abusif (préjudice matériel) ou pour non-respect de la durée du préavis (indemnité compensatoire de préavis).

Si la référence dans chacun de ces cas est le salaire touché par le salarié, il n’existe cependant pas de modalité de calcul uniforme pour ces différents revenus de remplacement, qui obéissent chacun à son propre régime. Les questions qui se posent sont cependant généralement les mêmes, à savoir la manière dont la moyenne doit être calculée et la prise en compte ou non de suppléments de salaires (primes, heures supplémentaires et autres majorations, commissions). Si le revenu est payé par un organisme tiers, notamment par la sécurité sociale ou par l’Etat (p.ex. indemnité pécuniaire de maladie, congé parental, congé politique ou sportif, congé des volontaires des services de secours, etc.), le montant est plafonné.

259. Publicité du salaire. Une discrétion particulière entoure les salaires ; la rémunération semble être un tabou pour la plupart des gens. Le salaire d’un salarié n’est pas public. Même la délégation du personnel n’a pas accès à cette information ; elle ne peut prétendre qu’à des statistiques ventilées par sexe, ne permettant pas de connaître les salaires individuels. Seule l’Inspection du travail et des mines, les organismes de sécurité sociale et l’administration fiscale peuvent exiger communication de ces informations. Il n’existe par contre pas de texte explicite qui obligerait le salarié à garder confidentiel son salaire. Du point de vue de l’employeur, on peut argumenter qu’il s’agit d’une donnée à caractère personnel, qui bénéficie dès lors de la protection afférente et ne peut, sans motif légitime, être communiquée à des tiers.

260. Incidence du salaire sur le statut du salarié. Le montant du salaire peut avoir une influence sur l’application des règles du Code de la sécurité sociale. Vers le haut, sauf pour la contribution dépendance, le revenu cotisable est plafonné à concurrence de 5 fois le SSM non qualifié ; les prestations payées le sont par conséquent également. Vers le bas, des activités professionnelles occasionnelles, ainsi que certaines activités dans le domaine culturel ou sportif ne dépassant pas 2/3 du SSM ne sont pas soumises à assurance obligatoire, et donc à cotisation (Art. 4 CSS).

En droit du travail, le montant du salaire n’a en principe pas d’incidence sur le statut légal du salarié. Même avec un salaire très élevé, le salarié bénéficiera de l’intégralité de la protection du droit du travail. Il n’y a pas non plus de seuil en-dessous duquel le droit du travail ne trouverait pas application. Le salaire peut cependant avoir une incidence : (a) pour déterminer si le salarié qualifie de cadre supérieur (🡪 I.155) ; (b) pour apprécier la durée maximale de la période d’essai (🡪 I.450) ; (c) pour la validité d’une clause de non-concurrence (🡪 I.435) ; (d) le salaire sera le principal élément de référence pour déterminer le préjudice matériel en cas de licenciement abusif ; en ce qui concerne le préjudice moral, la plupart des juges fixent un montant forfaitaire, mais il arrive qu’ils accordent une ou plusieurs mensualités de salaire ; (e) pour les sportifs des clubs affiliés, la rémunération est un des critères pour déterminer s’ils sont salariés ou non (🡪 I.040).

261. Plan. En principe, le salarié perçoit un salaire de base fixe, horaire ou mensuel. La fixation d’un salaire à la pièce (section 1) ou en nature (section 4) n’est cependant pas interdite. En outre, les parties peuvent convenir de primes et gratifications diverses (section 2). La véritable association aux bénéfices reste cependant assez rare au Luxembourg (section 3).

Section 1. - Salaire à la pièce

262. Contexte. Classiquement, le salaire est déterminé en fonction du temps de travail presté par le salarié, donc du temps durant lequel il était à disposition de son employeur. En effet, le salarié ne vend pas une prestation ou un service spécifique, tel que le fait un indépendant, mais sa force de travail. Si le temps est ainsi la référence par défaut (voir aussi 🡪 II.059), d’autres critères peuvent cependant être appliqués, tels le rendement, le travail réalisé, etc.. La jurisprudence admet la possibilité de fixer un salaire à la pièce¹¹. Mais même dans ce cas, les limitations sur la durée de travail restent pleinement applicables.

Il faut également que le salarié bénéficie à la fin du mois au moins du SSM. Pour éviter que la clause contractuelle ne soit déclarée nulle, il est préférable de préciser clairement que le mode de calcul à la pièce n’exclut pas l’application des règles sur le salaire minimum. En pratique, les salaires sont rarement fixés exclusivement à la pièce ; il est plus fréquent qu’un salaire de base fixe soit convenu et qu’une partie variable dépende de l’ampleur ou de la qualité du travail du salarié.

263. Aspects historiques. Le temps n’a pas toujours été le principal critère de référence. Ainsi par exemple, dans l’industrie minière, les ouvriers travaillaient longtemps exclusivement à la tâche et étaient payés par wagonnet de minerai extrait¹². Les bocardiers étaient payés par tonne de crasses extraites des haut-fourneaux¹³. Louis LENZ expose que des salaires fixes (Schichtlohn) n’étaient convenus que lorsque le travail n’avait pas de résultat productif immédiat, soit si l’ouvrier était sous surveillance permanente, soit si la qualité du travail importait. Les autres ouvriers étaient payés à la pièce (Gedingelohn) : « Dass Massengedinge sah eine Bezahlung pro Tonne gefördertes Erz vor. Das Längegedinge (Metergeld) war namentlich beim Auffahren von Strecken und in ähnlichen Fällen üblich. Das gemischte Gedinge : sowohl die Anzahl der geförderten Tonnen, als auch die aufgefahrene Streckenlänge wurden in Rechnung gestellt Dieses System kam zur Anwendung, um zu verhindern, dass der Hauer die vorgesehene Strecke zu breit auffuhr. Das Metergeld sollte den Verlust ausgleichen, der durch Tonnenleistung und größeren Sprengstoffverbrauch entstand. Das Prämiengedinge : dieses sah nach Erreichung einer gewissen Leistung eine Erhöhung des Gedingesatzes vor. Es sollte einen fördernden Einfluss auf Fleiss und Leistung haben »¹⁴. Ainsi, « Les revenus des mineurs travaillant pour leur propre compte étaient fort irréguliers à cause des nombreuses recherches et des travaux de déblayage qui précédaient l’exploitation (…) Généralement, les maîtres des forges leur avançaient un acompte qu’ils complétaient lors de la livraison de la mine lavée »¹⁵.

Section 2. - Primes et gratifications

264. Contexte. Des primes, qui sont en principe une simple faculté, peuvent s’ajouter au salaire de base. Elles peuvent être conditionnelles ou non. Si elles le sont, leur but est d’influencer le comportement du salarié, en récompensant au lieu de sanctionner. La condition peut dépendre de l’entreprise dans son ensemble, du comportement individuel d’un salarié ou encore du comportement d’un ensemble de salariés. Dans ce dernier cas, les primes créent aussi une pression entre collègues puisque le comportement de l’un d’eux peut nuire à tous.

265. Principe de liberté. Sauf dans de rares cas¹⁶, il n’existe pas d’obligation légale pour l’employeur de payer des primes. Une telle obligation peut toutefois résulter d’une convention collective, du contrat de travail ou d’un droit acquis. Les commissions relèvent, en l’absence de toute réglementation, de la seule volonté des parties, celles-ci étant libres d’établir des critères qui font la loi entre elles et qui doivent trouver application, sauf disposition contraire à la loi ou aux bonnes mœurs¹⁷. En principe, les parties sont ainsi également libres en principe de fixer le montant de la prime ainsi que les conditions de son obtention, sous réserve des règles de non-discrimination. Par exemple, seraient probablement à considérer comme discriminatoires des primes liées à l’âge, une prime pour mariage (prime de ménage), un bonus pour naissance ou baptême d’un enfant.

266. Statistiques. Plus de 85 % des salariés touchent une partie de leur rémunération sous forme de primes¹⁸. Pour ces salariés, ces primes et gratifications représentent entre 11 % et 14 %¹⁹ de leur salaire annuel, ce qui place le Luxembourg parmi les Etats de l’Union dans lesquels les primes représentent des parts importantes.

Les primes fixes et périodiques sont plus nombreuses que les primes de productivité et de performance. La perception d’un 13^e mois correspond à une augmentation de la rémunération à hauteur d’1/12^e, soit 8,33 %. Au Luxembourg, secteur privé et public confondus, 58 % des salariés résidents bénéficient d’une prime de fin d’année ; ces types de primes sont nettement plus nombreuses chez les employés que chez les ouvriers (67 % contre 28 %), tout comme elles sont nettement plus fréquentes dans le secteur financier (85 %) que dans l’hôtellerie et la restauration (4 %)²⁰. De même, les primes de fin d’années sont plus répandues dans les grandes entreprises.

267. Rémunérations incitant à la prise de risque. La rémunération est certainement un des principaux facteurs motivant les salariés à travailler mieux ou plus. Le surmenage et le stress sont des conséquences pouvant en découler ; la rémunération peut aussi inciter les salariés à ne pas assumer correctement leur travail, par exemple en conseillant à un client un produit dont il n’a pas besoin, dans le seul but de toucher des commissions. En 1935, la chambre du travail dénonce les Murksprämien qui rémunèraient la quantité extraite des mines et étaient à l’origine de nombreux accidents puisque le salarié n’était pas incité à travailler de manière sécuritaire²¹.

Dans certains cas ces risques pour les salariés ou pour les tiers sont jugés si importants que le législateur intervient. La loi impose ainsi certaines restrictions à des primes dépendant du quantum de travail fourni, afin d’éviter que certaines catégories de salariés ne soient incités à se surmener ou se mettent en danger. Actuellement, il faut faire état des règles suivantes : : (a) Pour les adolescents, et sauf dérogation ministérielle, le travail à la tâche, le travail à la chaîne à effectuer à un rythme prescrit ou selon tout autre système permettant d’obtenir un salaire plus élevé moyennant l’accélération du rythme est interdit (L. 343-3 (3)). (b) Pour les femmes enceintes ou allaitantes, l’employeur doit procéder à une évaluation des risques de santé lorsqu’elles travaillent à la tâche ou selon tout autre système permettant d’obtenir un salaire plus élevé moyennant l’accélération du rythme, ou encore à des travaux à la chaîne à effectuer à un rythme prescrit (L. 334-2 et Annexe 1 point A.1.g) (c) Il est interdit aux entreprises de transport de rémunérer les conducteurs qu’elles emploient ou qui sont mis à leur disposition en fonction de la distance parcourue et/ou du volume des marchandises transportées si une telle rémunération est de nature à compromettre la sécurité routière²². (d) Il est interdit aux salariés des casinos d’accepter des pourboires. (e) Dans le domaine bancaire, la surveillance prudentielle de la CSSF impose des politiques de rémunération, notamment pour éviter qu’elles n’incident les employés à prendre des risques au-delà du risque général toléré d’un établissement et à créer ainsi un risque pour la santé financière de l’établissement, pour les investisseurs, voire pour le secteur financier dans son ensemble. Ces règles se fondent sur une recommandation européenne²³. Il s’agit cependant de grandes lignes directrices et la CSSF ne fixe ni la forme ni le montant des rémunérations.

268. Primes incitant à la fidélité à l’entreprise. Les clauses restreignant le droit du salarié de démissionner sont interdites (🡪 I. 475), de sorte que l’employeur ne peut fidéliser ses salariés que par des mesures incitant à rester dans l’entreprise. Le principe de la prime ou son montant peuvent être liés à l’ancienneté d’entreprise, afin d’inciter les salariés à ne pas changer d’employeur. Dès 1903, l’ARBED introduit les primes d’ancienneté : « Après 20 années de service, chaque ouvrier reçoit une prime annuelle, versée sur un carnet d’épargne portant 5 % d’intérêts »²⁴.

Il a été décidé qu’une prime ne peut être stipulée perdue en cas de licenciement puisqu’il s’agirait d’une condition potestative ²⁵; il n’y à notre connaissance pas de jurisprudence qui indique s’il est possible de stipuler la prime perdue en cas de démission. Il est cependant en tout cas admis qu’il peut être stipulé que la prime est payable seulement si l’ouvrier est au service de la société le jour du paiement (p.ex. en fin d’année) ; s’il part à une date antérieure, il n’y a pas lieu à proratisation²⁶. Il a encore été décidé qu’une prime différée est également admissible et n’est pas de nature à empêcher la démission du salarié, telle une prime qui n’est due que si le salarié est resté trois ans dans l’entreprise²⁷.

269. Primes d’objectifs. La définition des objectifs à atteindre par le salarié relève en principe du pouvoir de direction, donc d’une décision unilatérale du salarié. Ils peuvent également être fixées d’un commun accord, auquel cas ils entrent dans le champ contractuel. La jurisprudence luxembourgeoise semble adopter une position intermédiaire : pour être opposable au salarié, la fixation d’objectifs par contrat ou par un avenant au contrat est subordonnée à la réunion cumulative de plusieurs conditions²⁸ : (1) En premier lieu, ces objectifs doivent être réalistes, autrement dit raisonnables et réalisables. (2) En deuxième lieu, les critères et les modalités d’application des objectifs professionnels imposés au salarié ne doivent pas dépendre de la seule volonté de l’une des parties au contrat de travail et, en l’occurrence, de celle de l’employeur. (3) En troisième lieu, le principe même de ces objectifs doit, à tout le moins, avoir été préalablement accepté par le salarié concerné.

Les primes d’objectifs donnent lieu à un contentieux nourri quant à savoir si le salarié a rempli ou non les conditions pour avoir droit à la prime (🡪 II.369). Un contentieux de licenciement tourne autour de la question de savoir si la non-atteinte des objectifs constitue un motif réel et sérieux permettant de mettre fin au contrat²⁹. Certains arrêts admettent qu’en signant les avenants afférents au contrat de travail, le salarié a non seulement accepté le volume des objectifs à atteindre par lui, mais encore reconnu que ces volumes étaient réalistes et réalisables, de sorte qu’il est malvenu par après de se prévaloir de la non-faisabilité des résultats lui imposés³⁰. D’autres considèrent que le défaut de réalisation des objectifs n’implique pas nécessairement une insuffisance professionnelle, mais le juge doit vérifier si les objectifs fixés sont réalistes et si leur non-réalisation est imputable à un manquement à l’obligation de diligence du salarié³¹.

Section 3. - Association aux bénéfices

270. Contexte. Il relève des caractéristiques d’une activité indépendante de profiter des bénéfices et d’assumer les pertes, tandis que la relation de travail classique se caractérise par la stabilité et la constance des revenus du salarié. Le salarié n’est pas censé assumer les risques entrepreneuriaux puisqu’en tant que subordonné, il ne dispose pas non plus des libertés décisionnelles qui justifieraient de lui imposer cette responsabilité ; inversement, il n’est normalement pas non plus associé aux bénéfices générés par son activité. Pourtant, certaines formes de primes et de gratification peuvent dépendre des résultats de l’entreprise. Au-delà, la question d’une véritable association des salariés aux bénéfices mérite d’être posée, comme instrument non seulement pour fidéliser les salariés et les inciter dans leurs efforts professionnels, mais aussi pour renforcer l’identification avec l’entreprise.

La question d’une association aux pertes n’est que rarement discutée. Il est évident que si le contrat de travail prévoit que le salarié doit contribuer à éponger d’éventuelles dettes de l’entreprise, il faut conclure soit à la nullité de cette clause contraire au droit du travail, soit à la requalification du contrat en contrat d’association ou de collaboration. Il va cependant de soi que si une partie du revenu du salarié dépend des bénéfices, il subit automatiquement les conséquences d’un bilan négatif.

Soulignons que l’ensemble de ces questions ne se posent que dans les entreprises à but de lucre. Dans le secteur public, on imagine difficilement les fonctionnaires accepter que leur 13^e mois soit conditionné par l’absence de déficit budgétaire.

271. Eléments historiques. L’ARBED versait depuis sa constitution des gratifications aux employés, en fonction du résultat de l’entreprise³². La question de la « participation aux bénéfices » a été un des grands thèmes au tournant du siècle dernier. Lors de l’élaboration du statut d’employé en 1919, la question sera délibérément reléguée à l’initiative privée³³. En 1920, une proposition avait été déposée, visant à introduire une participation des salariés aux bénéfices ; le texte, qui ne sera pas adopté, préconisait pour les entreprises de plus de 20 salariés de prélever sur le bénéfice net au moins 15 % aux fins de redistribution aux salariés : « intéresser le salariat au rendement de l’entreprise, en le faisant participer aux bénéfices, c’est le moyen le plus sûr d’en intensifier le travail »³⁴.

En 1919, le législateur avait encore soulevé que « les difficultés ne surgissent en général pas tant de l’idée de participation, que du contrôle réclamé par les intéressés ». La question du contrôle, donc de l’influence décisionnelle de l’entreprise, trouvera sa réponse en 1974, lors de la mise en place des comités mixtes et surtout de la cogestion dans les sociétés anonymes³⁵.

Une proposition de loi sur l’actionnariat salarié avait été déposée en 1981 pour être retirée du rôle en 1999³⁶. Elle avait été rejetée par les chambres professionnelles, de sorte que le Conseil Economique et Social a été chargé d’élaborer un avis, qu’il a rendu en 1984³⁷ et qui concluait également que ce projet de loi, même s’il était adopté, n’amènerait aucun progrès significatif. Après avoir passé en revue les différents exemples étrangers, le Conseil conclut qu’une conception cohérente en la matière n’est pas près d’aboutir et que l’effet bénéfique de cette forme d’intéressement reste à être prouvée.

272. Considérations générales. La revendication portait à l’époque surtout sur des primes liées au résultat de l’entreprise. Ce type de prime est aujourd’hui devenu réalité dans certains secteurs. Mais la culture de l’acquis social reste forte et les salariés seront méfiants quant à l’objectivité des résultats bilantaires d’une entreprise, tant les moyens de manipulation sont nombreux pour faire disparaître des bénéfices. Cette rigidité salariale peut cependant également être un facteur dissuadant le patronat de concéder des avantages par beau temps, par crainte de devoir les maintenir par temps de pluie.

De nombreuses entreprises tendent par ailleurs à faire dépendre les primes de la performance personnelle (participation au chiffre d’affaires, prime en cas d’atteinte des objectifs personnels ou d’équipe), plutôt que du résultat de l’ensemble de l’entreprise ; l’objectif primaire dans ce cas n’est pas de partager le bénéfice, mais de motiver le salarié. Cette tendance à l’individualisation favorise l’inégalité entre salariés (voir aussi 🡪 II.308).

273. Actionnariat salarié L’actionnariat-salarié combine les deux aspects : du fait de devenir actionnaire, le salarié participe tant aux bénéfices qu’à la prise de décision (sauf en cas d’actions sans droit de vote). Le salarié devient juridiquement co-propriétaire de l’entreprise. Mais cette approche porte en elle-même le risque d’une confusion des genres. Cette confusion est accentuée dans des formes d’organisation du travail telles que les “coopératives d'activités et d'emploi” françaises.

Au Luxembourg, malgré une recommandation européenne en ce sens³⁸, il n’existe pas de régime d’encouragement de l’actionnariat salarié. Il existe peu de statistiques précises, mais les études disponibles montrent que cette pratique n’est pas très répandue. Ainsi, seules quelques entreprises multinationales instaurent de tels systèmes, le recours à des gratifications classiques étant nettement plus répandu³⁹. Tant les organisations patronales que syndicales y semblent hostiles. L’intéressement par l’actionnariat reste ainsi au Luxembourg l’apanage de quelques salariés à des postes très élevés, bénéficiant de « stock-options »⁴⁰, aux règles d’imposition spécifiques⁴¹, mais non une manière généralisée pour intéresser tout le personnel à l’avenir de l’entreprise. Il faut relever toutefois que le droit des sociétés prévoit la possibilité d’un rachat d’actions en vue d’une distribution aux salariés⁴².

Le fait d’être actionnaire d’une société non cotée, même dans des proportions infimes, peut aussi avoir des conséquences négatives pour les salariés ; par exemple, ils ne peuvent bénéficier ni des indemnités de chômage partiel ni bénéficier des aides à l’embauche de chômeurs âgés (L. 541-1)

Section 4. - Paiements en nature

274. Enjeu. Le salaire est le plus souvent payé en argent. La question se pose cependant si l’employeur est en droit de payer tout ou partie du salaire sous une autre forme, notamment par des biens et prestations, donc un paiement en nature. Il faut distinguer la question de savoir si l’employeur peut unilatéralement décider d’un tel paiement de celle de savoir si un paiement en nature peut être convenu entre parties. (a) D’un commun accord, employeur et salarié sont libres de convenir d’avantages en nature (§ 1^er). (b) Si le salaire est fixé conventionnellement à hauteur d’un certain montant en euros, l’employeur doit se libérer sous cette forme. Cette solution devrait être évidente : selon l’article 1243 du Code civil, le salarié, en tant que créancier, ne peut être contraint à recevoir une autre chose que celle qui lui est due quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou même plus grande. Si un salaire numéraire a été convenu, l’employeur ne peut donc y substituer, en tout ou en partie, un salaire en nature. Historiquement, le paiement en nature imposé par l’employeur a cependant posé d’importants problèmes ayant donné lieu à de longues tergiversations politiques aboutissant à une loi de 1895 précisant que « les salaires des ouvriers doivent être payés en monnaie métallique ou fiduciaire ayant cours dans le Grand-Duché »⁴³. Il s’agissait de garantir que le salarié ait la libre disposition de son salaire. Cette loi a été abrogée entre-temps, et la problématique ne semble plus se poser. Néanmoins, un regard historique peut s’avérer intéressant (§ 2), ce d’autant plus que la problématique pourrait renaître⁴⁴. Il en est de même de l’avantage en nature spécifique que constitue le logement offert au salarié ; d’une importance marginale aujourd’hui, il n’en a pas moins marqué notre histoire sociale (§ 3).

§ 1^er. - Situation actuelle des avantages en nature

275. Notion d’avantage en nature. L’avantage en nature n’est pas autrement défini. Il s’agit de tout avantage non-numéraire que le salarié perçoit en contrepartie de sa prestation de travail. Il en est ainsi notamment des voitures de fonction, c’est-à-dire celles mdont le salarié peut se servir à des fins personnelles. En effet, en principe la mise à disposition d’une voiture de service ne constitue un avantage en nature pour le salarié que si celui-ci est autorisé à faire usage de cet instrument de travail à des fins tant professionnelles que privées⁴⁵. Il en est ainsi également d’un logement mis à disposition par l’employeur, y compris l’électricité qui est prise en charge⁴⁶, ou pour un logement mis à disposition avec pension complète⁴⁷. Le régime des stock-options est complexe ; s’ils ne sont pas négociables, il n’y a en principe pas encore d’avantage, qui n’intervient qu’au moment où le salarié exerce l’option. Par contre, la mise à disposition de matériel à des fins purement professionnelles n’est pas un avantage en nature, pas plus qu’un remboursement de frais ne fait partie du salaire (🡪 II.257).

276. Principes. Puisque la seule loi imposant un paiement en numéraire a été abrogée, aucun texte ne précise explicitement qu’un « salaire » devrait être composé en entier ou en majorité d’un paiement en argent. Il est ainsi possible de convenir d’avantages en nature ; sauf accord contraire, ces avantages ne viennent pas en déduction du salaire de base⁴⁸. Les avantages en nature qui représentent des prestations fournies aux salariés, tels la fourniture de nourriture ou de logement constituent un élément du salaire dont la valeur peut être déduite de la rémunération à condition toutefois que le contrat de travail du salarié prévoie expressément un décompte exact et détaillé quant au montant de la rémunération en numéraire et quant à la valeur de la rémunération en nature conformément à l’article L.121-4 (2) alinéa 7 du code du travail⁴⁹. Il faut que la valeur de la rémunération en nature soit mentionnée au sein du contrat de travail de façon précise afin qu’elle puisse être effectivement imputable sur le salaire.

Il n’y a notre connaissance pas de jurisprudence quant à savoir si l’intégralité de la rémunération pourrait être fixée en nature. On pourrait argumenter qu’il relève de l’essence même du contrat de travail que la contrepartie de la prestation de travail est en partie une créance d’argent. A admettre que tel soit le cas, il se pose la question si au moins le montant du SSM doit être payé sous forme d’argent. On pourrait tirer argument du fait que la loi dit que « le taux mensuel du salaire social minimum » « auquel peut prétendre toute personne salariée » « est fixé à 25,154 euros au nombre 100 de l’indice pondéré du coût de la vie » (L. 222-1, L. 222-9). Néanmoins, la pratique ne va pas dans ce sens, et selon l’Inspection du Travail, une telle déduction du SSM pour avantages en nature est possible ; « Le cumul du montant de la rémunération en numéraire ainsi que de la valeur des avantages en nature qui ont été fixés au sein du contrat de travail ne peuvent être inférieurs au SSM »⁵⁰.

277. Intégration au salaire. Conformément à la définition fournie par l’article L. 221‑1, les « avantages accessoires » font partie du salaire. En droit fiscal et en droit de la sécurité sociale, cela implique que les cotisations sociales et retenues fiscales sont dues. En droit du travail, les conséquences en sont multiples et n’ont pas encore été toutes explorées par la jurisprudence. On peut relever notamment les incidences suivantes : (a) les avantages en nature devraient être soumis à la prescription triennale des salaires. (b) Les avantages sont à prendre en considération pour déterminer l’applicabilité de certaines règles (p.ex. durée minimale de la période d’essai, validité d’une clause de non-concurrence ; 🡪 II.260). (c) Les avantages sont à maintenir dès lors que l’employeur est obligé de continuer à rémunérer le salarié (congé annuel, congé de maladie, etc.). (d) Par contre, les avantages en nature ne sont pas dus lorsque le salaire n’est pas dû, par exemple en cas de congé sans solde, d’absence injustifiée ou de grève légale. Dans ces derniers cas, de courte durée, l’employeur ne parviendra pas à récupérer le véhicule ou à expulser le salarié de son logement, de sorte qu’il est plausible d’argumenter que le salarié doit une indemnité à l’employeur, tout comme s’il était tenu de rembourser un salaire indûment perçu (🡪 II.381). (e) Durant le préavis de démission ou de licenciement, ces avantages sont à maintenir (ou du moins à compenser financièrement), même en cas de dispense de travail. Une éventuelle indemnité compensatoire de préavis devra intégrer la contre-valeur des avantages en nature, qu’elle soit due par l’employeur ou par le salarié (démission avec préavis insuffisant ou démission injustifiée avec effet immédiat). (f) Pour le calcul d’une indemnité de départ pour du préjudice matériel découlant du licenciement abusif, les avantages en nature sont à intégrer. (g) Il n’est pas clair dans quelle mesure le mécanisme de l’échelle mobile est à appliquer aux avantages en nature. On peut argumenter qu’il ne joue pas puisque le renchérissement du coût de la vie se reflète dans une valeur supérieure de la voiture, du téléphone ou du logement, mais il ne s’agit que d’une approximation. (h) La théorie des droits acquis est à notre sens également applicable : sauf clause ou mention de libéralité, un avantage en nature peut devenir un élément obligatoire du salaire si les critères de constance, de généralité et de fixité sont réunis (🡪 II.367). (i) Ils doivent être renseignés sur la fiche de salaire (L. 125-7 (1)).

278. Evaluation. L’évaluation en argent est souvent nécessaire, par exemple s’il s’agit de déterminer si le SSM est respecté ou pour appliquer les règles énumérées ci-avant. En l’absence de texte précis, mais aussi pour éviter les abus, il faut que le juge vérifie si les montants sont raisonnables au regard de la valeur réelle de la prestation en nature, et il pourra s’inspirer notamment des règles d’évaluation en droit fiscal. Pour les frais de nourriture, on pourrait aussi s’inspirer d’autres textes, fixant par exemple un montant de 78,58 euros (indice 100) pour la nourriture et le logement des marins⁵¹ ; 20 % du salaire avec un plafond journalier de 1,12 euros (indice 100) pour les frais d’hébergement en prison des personnes travaillant en semi-liberté⁵². La Cour a considéré qu’une retenue pour frais de nourriture de 75 euros⁵³ ou 135 euros⁵⁴ par mois se justifie.

En sécurité sociale, les avantages en nature sont soumis à cotisation. Ils sont également soumis aux règles de fiscalité ; l’évaluation fiscale de ces avantages est fixée forfaitairement par un règlement grand-ducal. Des méthodes d’évaluation particulières existent notamment pour les voitures prises en leasing, ainsi que pour le rachat de telles voitures à un prix inférieur à celui du marché.

§ 2. - Regard historique : paiement unilatéral en nature

279. Libre disposition du salaire – économats et ‘truck system’. Le terme « économat » désigne classiquement un magasin de vente au détail à l’usage des salariés, et créé par l’employeur. L’ARBED a créé des économats à partir de 1893 (Dudelange) et 1915 (Esch)⁵⁵. Elle exploitera à partir de 1908 une laiterie à Dudelange : « l’établissement fournit du lait pasteurisé aux enfants et aux malades du personnel. Le beurre, les fromages ou autres sous-produits sont vendus au prix de revient à l’Economat, aux cantines ou au Casino⁵⁶ »⁵⁷.

Dans ce contexte, le « truck-system » - le terme étant un anglicisme du gallicisme ‘troquer’ - imposait à l’ouvrier un paiement partiel du salaire en marchandises et le patronat incitait les salariés à dépenser une partie monétaire du salaire en produits vendus par lui ; en 1826, les Etats provinciaux (notables) se sont opposés à son abrogation au nom de la liberté civile⁵⁸. Ce système consiste à payer l’ouvrier par des marchandises au lieu de le payer en argent comptant. Une autre manière de procéder consistait à remettre aux ouvriers, à titre d’acompte sur les salaires, des bons ou jetons échangeables contre des denrées ou d’autres marchandises, dans certains établissements spécialement désignés⁵⁹, tels des économats, souvent plus chers que les autres magasins. Une conversion en argent liquide impliquait souvent un taux d’abattement élevé. Ces méthodes ont été jugées condamnables parce qu’elles enlèvent à l’ouvrier la libre disposition de son salaire, fruit de son travail, et qu’ensuite elles le privent des avantages des fluctuations du marché et de la concurrence⁶⁰. « Lorsque l’ouvrier est de par le règlement obligé d’aller acheter ce dont il a besoin chez le patron, ou chez le commis, ou chez le cousin du commis, vous savez quelle marchandise il reçoit alors »⁶¹. Il a été avancé que la libre disposition du fruit du travail constituait un corolaire de la liberté du travail.

Le Parquet avait exprimé le problème comme suit : « Le ‘Truck system’ n’est qu’une dégénération des économats. Ceux-ci ont été créés d’abord dans le but philanthropique de permettre aux ouvriers de s’approvisionner des choses nécessaires à leur subsistance et au vêtement, que le petit commerce ne pouvait pas leur fournir, ou au moins ne pouvait pas fournir à des conditions aussi avantageuses. Ce n’est que lorsque les patrons se sont aperçus de l’énorme bénéfice qu’ils pouvaient retirer de cette spéculation, et de la force qu’elle leur donnait sur leurs ouvriers, que cette institution, présentée comme une œuvre de patronage, dégénéra en abus que l’on appelle ‘Truck system’ »⁶². Un député propose de dire « à ces patrons, mus par des sentiments philanthropiques, qui veulent relever leurs ouvriers matériellement et moralement : faites un pas de plus, cherchez à transformer vos économats en coopératives dirigées par vos ouvriers, dont vous pourrez guider les premiers pas »⁶³. Un autre défend le système au nom de la liberté contractuelle⁶⁴ et il cite un employeur qui estime que dans ce cas, il aurait toutes les semaines les femmes et enfants des ouvriers sur le dos, tandis que les ouvriers seraient au cabaret.

Pour lutter contre les abus, une loi de 1895 exige que « les salaires des ouvriers doivent être payés en monnaie métallique ou fiduciaire ayant cours dans le Grand-Duché »⁶⁵. Toute clause qui remet en cause la libre disposition du salaire est déclarée nulle⁶⁶. Cette loi de 1985 a été abolie par l’introduction du Code du Travail (2006) sans que son contenu ne soit cependant repris par ce dernier.

L’objectif de la loi de 1895 n’était pas d’abolir les économats⁶⁷, bien que les ouvriers du bassin minier eussent fait une pétition pour en demander l’abolition⁶⁸, mais l’imputation de fournitures telles que le logement, des denrées alimentaires, vêtements et combustibles devaient se faire au prix de revient. De même, la vente ne pouvait plus se faire à crédit. Paul EYSCHEN résume les objectifs comme suit :

Il semblerait que, déjà quelques années après sa promulgation, l’application de cette loi ait été jugée être un ‘fiasco’⁷⁰. Son efficacité a été remise en question, alors qu’elle n’était pas respectée par tous les employeurs⁷¹. De même, il a été discuté si la pratique patronale consistant à donner des lettres de crédit aux salariés pour se porter garant pour ceux qui achètent à crédit chez certains négociants, tombe ou non sous l’interdiction posée par la loi⁷².

Déjà en 1902, Paul EYSCHEN constate que « peu à peu l’économat tend à disparaître ; déjà à Dudelange il s’est restreint à quelques articles, tandis qu’à Rumelange on vend de tout. A Esch, l’économat a disparu. Un peu partout il est remplacé par la coopération ouvrière. (…). L’ouvrier étant libre d’acheter où il veut, est considéré dans les pays qui nous entourent comme étant aussi libre de s’associer pour acheter en grand »⁷³.

280. Abolition des économats. Une proposition de loi de 1902, déposée par le député Michel WELTER, propose d’abolir le « truck system caché sous forme d’économat », donc d’interdire tout court les économats⁷⁴. Le projet n’aboutira pas ; des enquêtes sont menées et le Conseil d’Etat arrive à la conclusion que les abus réellement établis seraient peu fréquents et en tout cas insuffisants pour condamner les économats dans leur ensemble⁷⁵. Tout aussi fructueuse a été une proposition de loi ayant pour objet la suppression des économats patronaux, déposée en 1906 par le député Léon METZLER⁷⁶. Le Conseil d’Etat s’y oppose, jugeant qu’il s’agit d’une atteinte grave à la liberté du commerce ; il rappelle que pour le commerce, les coopérations ouvrières sont tout aussi néfastes que les économats et estime que de toute façon, ces coopératives prendront à l’avenir la place des économats⁷⁷. Les coopératives sont nées du désir de la classe ouvrier de prendre en mains la distribution des marchandises et de se défaire de la tutelle patronale des économats⁷⁸. Pour illustrer ces conflits d’intérêts, signalons l’existence d’une pétition de 1906 déposée par des épiciers et marchands de comestibles de la ville de Luxembourg pour protester contre la coopérative des fonctionnaires créée une année plus tôt⁷⁹.

En 1962, les économats d’entreprise seront interdits par le droit d’établissement⁸⁰.

§ 3. - Regard historique : le logement ouvrier

281. Conditions de logement des ouvriers. Même si la situation a pu être pire dans d’autres pays⁸¹, le député Michel WELTER rend attentif en 1897 à la calamité de la pénurie des habitations ouvrières : « Vous avez là des puisards et des cages de 40 mètres cubes d’air, où vivent des douzaines, des vingtaines de personnes. Les lits ne désemplissent pas. Un couple occupe un lit dans la journée et fait place le soir à un autre qui quitte le travail, de sorte que la majeure partie des lits ne refroidissent jamais »⁸². « Depuis un certain temps, nous sommes entrés dans la phase de la grande industrie et nous avons bien notre question sociale. Des milliers d’ouvriers de toute nation sont venus dans le canton d’Esch chercher des moyens de subsistance … La première calamité qui s’est fait sentir dans ces agglomérations, c’est la pénurie des habitations ouvrières. Une localité telle que Esch, qui jusque-là avait hébergé moins de 7000 habitants, s’est vue tout d’un coup forcée d’en loger 10.000 et au-delà »⁸³.

Un rapport de 1904 dresse un bilan peu enchanteur⁸⁴, tant au niveau des problèmes de la salubrité que de la moralité⁸⁵. Il critique les spéculations de patrons peu scrupuleux qui construisent au meilleur marché possible pour retirer le plus de loyer possible et s’attacher étroitement les ouvriers. Il y est fait référence à des dortoirs avec pour tout matelas quelques bottes de paille, deux ouvriers se partageant un grabat, si ce n’est quatre, deux l’occupant le jour et deux la nuit.

En 1905, une enquête a permis de conclure que 258 appartements abritaient 1216 habitants et que 60 % de la population habitait des appartements ne comptant qu’une ou deux pièces⁸⁶. Les toilettes étant un indicateur fiable de la salubrité des logements, il est également intéressant de relever les chiffres regroupés par Denis SCUTO pour 1906⁸⁷ : à Esch, 10 % des ménages devaient partager les toilettes avec plus de 5 familles ; 38,5 % seulement des ménages eschois disposaient de leur toilette à eux.

Le problème est partout présent : (a) Les « villes du Sud » n’étaient avant leur développement industriel que de petits bourgs. Henri AHLBORN note que des villages comme Esch-sur-Alzette⁸⁸, Differdange et Dudelange se sont transformés en des bourgs urbains et ont vu se former des « colonies » allemandes et italiennes, peuplées de contremaîtres, de techniciens, d’employés et d’ingénieurs⁸⁹. (b) A Luxembourg-Ville, le caractère de forteresse accentuait le problème⁹⁰. (c) « A la campagne, la situation n’est guère plus florissante … En 1848, situation qui n’a guère évolué dans les 50 ans qui suivent, les maisons des paysans sont extrêmement pauvres, faites en torchis et couvertes de chaumes. Comme cela se fera pour les taudis, la première mesure sera répressive puisqu’il s’agira d’interdire les toits de chaume »⁹¹.

Denis SCUTO indique que « l’évolution urbaine se plie aux seules nécessités de l’industrie et n’est pas contrôlée par les autorités communales. La ville grandit de façon anarchique. Des situations ahurissantes apparaissent dans le domaine du logement et de l’hygiène »⁹². Il précise que l’attitude initiale des patrons était de dire aux ouvriers « on vous propose du travail, débrouillez-vous pour trouver un coin pour dormir » et que c’était le laissez-faire qui prédominait dans le domaine du logement ouvrier.

C’est la misère prédécrite qui a été avancée comme argument pour justifier l’intervention en matière d’habitations à bon marché.

282. Cités ouvrières. La situation sur le marché des logements s’améliore grâce notamment à l’intervention régulatrice des sociétés industrielles qui font construire des maisons ou des cités ouvrières. Les villes du sud comptent des quartiers entiers construits par l’industrie métallurgique. Dès 1870, l’ARBED construit des maisons d’employés : « Construites par la Société suivant des types différents, elles sont mises gratuitement à la disposition des bénéficiaires. Les frais d’entretien sont à la charge des employés. Leur nombre actuel [1922] s’élève à 151 »⁹³. Les maisons ouvrières suivent dix ans après, en 1880 : « Simultanément avec l’établissement de ses usines, Arbed a entrepris la construction de maisons ouvrières, la plupart avec étable et jardin. Les logements comportent 3, 4 ou 5 pièces. Un règlement spécial définit les conditions de la location, de la salubrité, de l’inspection, etc.. Actuellement [1922], le nombre total des maisons ouvrières des divisions luxembourgeoises se monte à 552 avec 185 logements à 3, 243 à 4 et 208 à 5 pièces »⁹⁴.

Au Luxembourg, comme ailleurs, l’initative l’initiative des créations des premières cités ouvrières est venue du patronat; cette homogénéisation de la forme architecturale et urbaine, effet accessoire de l’industrialisation, joue un effet de catalyse sociale et contribue à faire naître une conscience de classe⁹⁵. Le logement reflète également la hiérarchie au sein de l’entreprise, et on distingue maisons d’ouvriers, maisons de contremaîtres, maisons d’ingénieurs, maisons de directeur, etc.. Cette hiérarchie sociale ne devait pas être perturbée ; dans certaines cités, tandis que les employés avaient le droit de tapisser les murs de la maison, les ouvriers n’avaient pas le droit de ce faire⁹⁶.

283. Instrument de fidélisation. La mise à disposition d’un logement ouvrier est un instrument de fidélisation efficace aux mains de l’employeur, surtout en période de pénurie de logement. Face au risque de se retrouver dans la rue avec femme et enfants, l’ouvrier reste fidèle à son employeur. Il se crée ainsi un rapport entre patron et salarié qui dépasse celui du contrat de travail ; l’ajout d’une relation de bailleur à locataire crée une emprise patronale sur la vie privée de l’ouvrier. Denis SCUTO conclut que « l’architecture industrielle de l’ère du capitalisme paternaliste poursuit un double but : atteindre le plus grand confort … et le plus grand contrôle possible de l’ouvrier »⁹⁷. Il estime que la motivation patronale était triple en construisant des maisons et cités ouvrières⁹⁸ : il s’agissait tout d’abord de fixer la main-d’œuvre qualifiée à l’usine. L’installation définitive de l’ouvrier et de la famille est facilitée. Par ailleurs, par des règlements intérieurs réglementant l’utilisation des logements, l’ouvrier est tenu à une stricte discipline tant dans sa vie professionnelle que dans sa vie privée ; il est moralement tenu au respect de la propriété patronale, que ce soit dans la cité ou dans l’usine.

L’intervention patronale peut également aider à l’accession à la propriété. Le député WELTER conclut : « Rendre l’artisan, le bourgeois, le fonctionnaire, même certaines catégories d’ouvriers propriétaires d’une maison, rien de mieux ; mais vouloir rendre tous les ouvriers propriétaires de leur maison, c’est d’abord irréalisable et ensuite, par cette mesure on rendrait l’ouvrier esclave d’un patron déterminé, il serait de nouveau fixé à sa maison comme un colimaçon à sa coquille ». Des initiatives en ce sens ont cependant existé, mais ont encore renforcé le lien de l’ouvrier envers son entreprise ; ainsi l’AREBD a construit des cités et proposé aux ouvriers la vente à des prix assez avantageux à condition toutefois que l’usager s’engage à rester employé pendant dix ans⁹⁹.

284. Législation sur les habitations à bon marché. « C’est surtout dans les centres industriels que les logements salubres et à bon marché font souvent défaut. Les travailleurs, parqués autour de l’atelier ou de l’usine, serrés dans les faubourgs ou les quartiers excentriques des villes, se voient entassés avec leur famille dans deux et souvent même dans une seule chambre. … Aussi des voix autorisées ont-elles dit avec raison que ces taudis sont un purgatoire pour le corps et un enfer pour les âmes. Les êtres qui y vivent s’étiolent, les mœurs se corrompent. Y entrer le soir, c’est un effroi. Le mari en retarde l’heure et préfère entrer chez le cabaretier »¹⁰⁰. Dès le début, le législateur luxembourgeois n’a pas voulu créer une législation spécifique sur les habitations ouvrières, mais sur les habitations à bon marché devant « être générale, applicable à tous les petits, vivant principalement de leur travail ou de leur salaire »¹⁰¹ ; étaient visés non seulement les ouvriers et les artisans, mais également de petits cultivateurs, de petits employés ou fonctionnaires¹⁰². Le terme ‘habitation’ était choisi et non celui de ‘maison’, parce que les projets étaient censés inclure de petites dépendances et même un jardinet¹⁰³. Le jardin d’ouvrier permet d’un côté à l’ouvrier de faire des économies en cultivant ses propres légumes, et d’un autre côté de sortir de l’univers de l’usine et de retrouver un petit bout de nature¹⁰⁴.

Ces réflexions aboutissent en 1906 à une loi sur les habitations à bon marché¹⁰⁵, qui est encore en vigueur à ce jour. En 1916 est créée la Société Nationale des Habitations à Bon Marché (SNHBM). Cette législation ne portera ses fruits qu’après la Première Guerre mondiale¹⁰⁶.

Le législateur luxembourgeois a ainsi manifesté assez tôt son intérêt pour la construction de maisons ouvrières ; contrairement à d’autres villes et agglomérations industrielles, on ne trouve que peu de grands blocs d’habitation, les maisons uni-familiales ayant été privilégiées¹⁰⁷. En 1905, l’architecte d’Etat K. Arendt regrette l’absence de prise en considération d’aspects esthétiques et donne divers conseils pratiques pour la conception de maisons d’ouvriers qui ne se limitent pas au strict nécessaire ; pour la Stuff, il propose entre 15 et 20 m², pour les 2 à 3 chambres une surface de 8 à 12 m², sans oublier un grenier aéré pour le linge sale¹⁰⁸.

285. Situation actuelle. Aujourd’hui, le logement de travail ne concerne plus que 1% des salariés ¹¹⁰. Le droit du travail ne s’intéresse presque pas à la question du logement ouvrier. • On lit dans l’article L. 221-1 que les logements gratuits font partie du « salaire » du salarié. La délégation du personnel est censée contribuer à faciliter le logement des salariés (L. 414-3 (5))¹¹¹. • En cas de décès, l’employeur devra laisser le logement de fonctions pendant trois mois gratuitement à disposition du conjoint ou des enfants survivants (L. 125-1 (2)). • Enfin, si le logement a été mis à disposition, que ce soit à titre gratuit ou non, uniquement en raison d’un contrat de travail, le déguerpissement de l’occupant ne peut être ordonné que si l’employeur prouve que le contrat de travail a pris fin¹¹².

Aujourd’hui, le logement est essentiellement une affaire privée ; l’accès au logement est déterminé à la fois par le montant du salaire et par la stabilité de l’emploi, critères déterminants pour tout bailleur ou tout établissement de crédit.

286 à 299. Réservés.