Chapitre 5. - Maladie du salarié

170. Historique. La maladie a de longue date été reconnue comme étant un cas de force majeure dans le chef du salarié. La seule conséquence qui en découlait, c’est que l’ouvrier empêché de travailler pour cause de maladie n’était pas passible de dommages-intérêts envers son patron pour le préjudice causé par son absence¹. Il s’agit d’une rigoureuse application du droit civil, qui précise qu’il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure, le débiteur a été empêché de faire ce à quoi il était obligé (Art. 1148 du Code Civil).

Progressivement, des mécanismes sont mis en place pour garantir le salarié contre deux autres risques : celui de perdre son emploi et celui d’être privé de revenus. En 1989, de nouvelles règles ont été introduites, dans l’espoir « d’éviter dorénavant un très grand nombre d’abus de la part du salarié ».² Il est difficile de savoir si ce but a été atteint ; il est par contre certain que ces dispositions donnent lieu à un contentieux très abondant.

171. Maladie et incapacité de travail. Dans le présent titre, nous entendons par incapacité de travail celle affectant le salarié personnellement. Par période d'incapacité de travail, on entend les jours civils consécutifs pendant lesquels l'assuré est de façon ininterrompue incapable de travailler pour cause de maladie ou d'accident³. Il s’agit de l’impossibilité d’exécuter les tâches convenues en raison de son état de santé. Le fait que le salarié puisse éventuellement fournir un autre travail n’a pas d’importance.

L’origine de la maladie n’importe que peu en droit du travail. Il peut s’agir d’un incident domestique, sportif, d’un accident routier, d’une maladie chronique, d’une souffrance corporelle ou psychique, etc.. S’il s’agit d’un accident de travail, des règles différentes s’appliquent au niveau de la sécurité sociale et un licenciement pour absentéisme prolongé est en principe exclu (🡪 II.232). Si l’accident est imputable à un crime ou délit, l’employeur peut récupérer les indemnités pécuniaires auprès du délinquant si c’est un tiers (🡪 II.179) ; si le salarié a participé volontairement au délit ou crime qui a causé son incapacité de travail, il ne sera pas protégé (🡪 II.213).

La maladie d’un tiers ne justifie en principe pas l’absence d’un congé. Des congés spéciaux sont cependant prévus en cas de maladie de l’enfant (congé pour raisons familiales ; 🡪 II.159) ou en cas de maladie de parents proches en phase terminale (congé pour l’accompagnement d’une personne en fin de vie).

D’ailleurs, on entend par maladie par ailleurs aussi seulement les déficiences de santé passagères. Si l’état de santé est atteint sur le long terme ou à titre définitif, d’autres mécanismes prennent la relève, tel le statut de salarié handicapé, la pension d’invalidité, les rentes d’accident, les obligations de réaffectation ou la procédure de reclassement, sujets non abordés en détail dans cet ouvrage.

Un état de santé qui ne permettrait qu’une reprise d’activité partielle est à régler comme suit : (a) si cet état est permanent ou durable, il y aura soit une intervention du médecin du travail, soit une procédure de reclassement, qui définira les capacités résiduelles et conditions auxquelles le salarié peut travailler. Un reclassement peut en effet aller de pair avec une réduction de la durée de travail. (b) Si l’état est passager, essentiellement dans l’optique d’une reprise progressive du travail, la possibilité d’un mi-temps thérapeutique est donnée. Les statuts de la Caisse Nationale de Santé prévoient ce mécanisme⁴. Le Code du travail est cependant muet, de sorte que le mi-temps thérapeutique requiert l’accord de l’employeur ; en cas de refus patronal, l’incapacité de travail devrait se prolonger, puisque le salarié est encore incapable de retravailler selon son horaire complet. Il n’est pas clair dans quelle mesure un salarié en mi-temps thérapeutique reste protégé contre le licenciement.

Section 1. - Incapacité de travail et suspension du contrat

172. Plan. Durant l’incapacité de travail du salarié, celui-ci est dispensé de travailler (§ 1^er) mais n’en perçoit pas moins un revenu (§ 2). L’incapacité de travail a pour effet de prolonger la période d’essai dans certaines limites (🡪 I.453, Tome III). Si elle intervient au cours d’un congé annuel, celui-ci est interrompu, le salarié pouvant prendre le solde de congé à un autre moment (🡪 II.141).

§ 1^er. - Dispense de travail

173. Généralités. L’incapacité de travail, dûment documentée et transmise à l’employeur, autorise le salarié à ne pas se présenter sur le lieu de travail et à ne pas être à disposition de l’employeur. Son absence n’est dès lors pas fautive et ne saurait être sanctionnée. Ce ne sont que des absences très longues ou fréquentes qui peuvent entraîner des conséquences, non pour faute du salarié, mais pour perturbation de l’entreprise (🡪 II.229).

174. Obligations durant l’incapacité de travail. Durant l’incapacité de travail, le salarié n’a en principe plus aucune obligation envers l’employeur. Il n’a notamment pas d’obligation de rester joignable pour fournir des informations supplémentaires sur sa maladie⁵. On peut cependant admettre que l’obligation de bonne foi est une obligation détachable de l’obligation principale de travailler et qu’elle continue à s’appliquer. La jurisprudence française a par exemple pu retenir que le refus d’un salarié malade de communiquer des éléments nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise caractérise un manquement à l’obligation de loyauté.

Les règles de sécurité sociale prévoient un certain nombre de contraintes⁶, notamment l’obligation d’informer la CNS du lieu de séjour. Elle emporte également en principe interdiction de participer à des activités sportives, d’exercer des activités incompatibles avec l’état de santé et de fréquenter des cafés ou restaurants. Par ailleurs, l’assuré doit rester à son domicile, sauf pour les sorties médicales, les repas et quelques autres exceptions ; à partir du cinquième jour, si le certificat médical n’a pas déclaré les sorties contre-indiquées, le salarié peut sortir entre 10 et 12 heures et entre 14 et 18 heures⁷.

Si tels sont les principes dans les relations avec la CNS, la violation de ces obligations n’emporte pas nécessairement conséquence en droit du travail. En effet, des preuves d’activités incompatibles avec la maladie sont rarement considérées comme preuves suffisantes pour établir le caractère fictif du certificat médical (🡪 II.220).

§ 2. - Maintien de la rémunération

175. Eléments historiques. Il était longtemps évident, car cela découle du droit civil, que le salarié malade n’avait pas droit à son salaire, vu qu’il ne prestait pas de travail. On admettait de même que l’employeur pouvait mettre un terme au contrat, sans indemnités. Pareille situation mettait le salarié malade dans une situation d’extrême précarité.

Ce n’est pas le droit du travail qui apportera une première réponse à ce problème, mais les systèmes de sécurité sociale. Dans un premier temps, les ouvriers se regroupent pour créer des caisses de secours alimentées par leurs propres contributions. Le « Luxemburger Arbeiterunterstützungsverein » (1849) proposera, contre une cotisation hebdomadaire de 10 centimes, une prise en charge dégressive pendant trois mois, débutant à 75 ct, puis baissant à 50 et à 25 centimes. On verra ensuite les patrons reprendre, voire même alimenter en partie, ces caisses de fabrique. Dans un troisième temps, ces caisses seront institutionnalisées. Dès 1891, la loi avait encadré les caisses créées par les salariés⁸. En 1901 a été mise en place l’assurance obligatoire contre la maladie, l’ouvrier ayant le libre choix de la caisse de maladie. La mise en place de l’assurance obligatoire contre les maladies a été considérée comme seul moyen efficace pour protéger l’ouvrier et sa famille contre les ‘suites funestes provoquées par la maladie du chef de ménage’ ; la situation s’aggravait souvent du fait que les ouvriers tendaient à recourir le plus tard possible aux soins médicaux et pharmaceutiques que réclamait leur état⁹.

En 1919, la loi instaure une règle nouvelle pour les employés, qui souvent ne bénéficiaient pas de caisses de secours ; désormais, l’employé jouira « pour la fraction du mois et les trois mois suivants, de l’intégralité de la rémunération »¹⁰, le tout à charge de l’employeur. « Die diesbezügliche Bestimmung dürfte im Übrigen nur Ausnahmefälle betreffen, so dass es durchaus inhuman wäre, den Angestellten und seine Familie schon mit dem 2. Monat seiner Krankheit dem Elend zu überantworten. (…) Von diesen Erwägungen geleitet, beantrage die Zentralsektion, dem kranken Angestellten in den durch Art. 8 vorgesehenen Fällen neben dem vollen Gehalt für den Krankheitsmonat eine weitere Bezugsfrist von 3 Monaten zu gewähren »¹¹.

Initialement, les indemnités pécuniaires ne dépendaient pas du salaire réellement touché par l’ouvrier, mais étaient calculées à partir d’une valeur moyenne fixée par la caisse en fonction du sexe, de l’âge et des classes¹². Actuellement, le Luxembourg est un des rares pays dans lesquels la maladie n’entraîne aucune perte de rémunération : il n’y a pas de jour de carence, le salarié étant indemnisé dès le premier jour de maladie ; de même, l’indemnité pécuniaire correspond à 100 % du salaire moyen antérieur.

176. Situation actuelle - principes. En cas d’incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident non professionnel, la perte de revenu professionnel est compensée par l’attribution d’une indemnité pécuniaire de maladie (Art. 9 al. 1^er CSS). Ce sont les différences entre le régime ouvrier et le régime employé en matière d’indemnités de maladie qui ont longtemps empêché l’unification des statuts, en raison de l’important impact financier. Le Statut unique a mis en place un régime complexe : • dans une première phase, censée durer en moyenne 13 semaines, l’employeur continue à rémunérer normalement le salarié, mais est remboursé de ses dépenses à hauteur de 80 % par la Mutualité des employeurs (Art. 52 CSS). La Mutualité des employeurs a été créée comme instrument essentiel pour contrebalancer du côté des employeurs les effets financiers du statut unique¹³. La Mutualité des employeurs rembourse les montants aux employeurs et n’a pas de relations avec les salariés. • Dans une seconde phase, le salarié est pris en charge par la Caisse Nationale de Santé.

177. Principes du maintien du salaire. Le salarié a droit de la part de son employeur au maintien de son salaire « jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail pendant une période de référence de douze mois de calendrier successifs » (L. 121-6 (3)). A partir du mois suivant le 77ème jour de maladie, la CNS prend la relève et indemnise le salarié malade. Cette règle complexe avait pour objectif d’aboutir, en moyenne, à une durée de 13 semaines à charge de l’employeur, avant que la sécurité sociale ne paye l’indemnité pécuniaire de maladie. Puisque la moyenne est calculée sur une période annuelle, le glissement de cette période de référence peut faire en sorte qu’à un moment donné, la charge revienne à l’employeur. La CNS informe l’employeur et le salarié vers la fin du mois précédent si ces changements se produisent¹⁴. Nous n’abordons pas en détail les règles complexes et techniques de calcul de l’indemnité pécuniaire de maladie. Suite à diverses jurisprudences, incluant les éléments de rémunération ‘structurels’ ayant une certaine régularité¹⁵, le législateur est intervenu en 2018 dans le but de clarifier la situation et d’éviter l’insécurité juridique découlant de la jurisprudence antérieure¹⁶. Dès lors une série complexe de règles a été introduite ; en l’absence de jurisprudence sur le sujet, nous nous contentons de les reproduire ci-après, tout en mettant cependant en doute si la situation a été clarifiée ou si, au contraire, la nouvelle complexité engendrera de longs débats au prétoire :

Des règles différentes trouvent application pour les prestations par la CNS¹⁷. Le lecteur trouvera un exposé très détaillé de l’ensemble de ces principes sur le site guichet.lu (« continuation du salaire »). En raison de la prédominance des absences de courte durée, la charge financière supportée par la CNS correspond au tiers du coût supporté par les employeurs¹⁸.

Le droit à l’indemnité pécuniaire est limité à un total de cinquante-deux semaines pour une période de référence de cent quatre semaines (Art. 14 CSS). En cas de cessation de l’affiliation, l’indemnité est maintenue pendant une période de six mois.

178. Certificat médical tardif. Le certificat médical doit en principe être soumis à l’employeur dans un délai de trois jours (🡪 II.197). Ce délai conditionne cependant seulement la protection contre le licenciement. Selon la jurisprudence récente, le salaire est dû si la maladie est documentée par un certificat médical, même si ce dernier n’a pas été remis à l’employeur dans les délais¹⁹. Par contre, en l’absence de certificat, l’employeur n’est pas obligé d’indemniser les heures d’absence. Toute absence, même inférieure à trois jours, doit être justifiée, sauf clause contraire (dans certaines conventions collectives) ou usage d’entreprise avéré et non révoqué.

179. Recours contre le tiers responsable. L’article L. 121-6 (6) précise que si le salarié peut réclamer à un tiers, en vertu d’une disposition légale, la réparation du dommage résultant pour lui de la maladie ou de l’accident, ce droit, pour autant qu’il concerne l’indemnisation pour pertes de salaire subies, passe à l’employeur jusqu’à concurrence du salaire et des indemnités par lui payées. Cet article peut trouver application en particulier si le salarié est victime d’une infraction pénale (accident de la circulation, coups et blessures, etc.). L’employeur peut dans ce cas se constituer partie civile pour les salaires versés²⁰, incluant le 13^ème mois²¹.

Section 2. - Incapacité de travail et licenciement

180. Plan. Si durant la maladie, le salarié est protégé contre tout licenciement (§ 2), à condition d’avoir respecté des obligations d’information (§ 1), cette protection n’interdit cependant pas un licenciement en cas d’absentéisme chronique ou d’absences abusives (ci-après, section 3).

181. Vue d’ensemble. « La suspension du droit de donner congé a semblé être une mesure socialement et économiquement adéquate. Il est en effet incompatible avec la dignité humaine aussi bien qu’avec le concept de l’entreprise formant une entité économique, que de profiter de la première maladie de l’ouvrier pour le mettre à la porte »²². Sous la loi actuelle, le salarié est protégé contre le licenciement, à condition d’avoir satisfait à deux obligations d’information : il doit en avertir personnellement ou par personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci (L. 121-6 (1)), et au plus tard le 3e jour d’absence, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical attestant l’incapacité de travail et sa durée prévisible (L. 121-6 (2)). Contrairement à une opinion largement répandue, toute absence pour cause de maladie, ne serait-ce que d’une demi-journée (et non seulement les absences atteignant 3 jours) doit être documentée par un certificat médical. Certaines conventions collectives autorisent cependant les salariés à s’absenter pendant un ou quelques jours de maladie sans devoir fournir de certificat. Un licenciement qui intervient en période de maladie est abusif d’office et ouvre droit pour le salarié à des dommages-intérêts. La durée de la protection contre le licenciement est de 26 semaines à compter du début de l’incapacité de travail (L. 121-6 (3)).

La protection en cas de maladie figure parmi les protections les plus fréquemment invoquées par les salariés. Sa justification historique a cependant largement disparu. Dans une situation de liberté contractuelle, qui ne soumettait le licenciement à aucune restriction (🡪 Tome III), il importait de protéger les salariés malades pour ne pas les priver de leurs ressources et pour éviter que l’employeur ne tire prétexte de la maladie pour licencier. Dans la situation actuelle toutefois, l’employeur doit disposer de motifs pour licencier et les énoncer avec précision ; l’employeur ne risque donc pas de prononcer un licenciement à cause d’une brève absence pour cause de maladie. Le salarié licencié n’est pas non plus mis à la rue, étant donné qu’il bénéficie d’un préavis relativement long et même après la fin du contrat de travail, le salarié sera encore pris en charge pendant 6 mois (Art. 14 (3) CSS). En pratique, la plupart des maladies sont de courte durée ; si l’employeur disposait effectivement d’un motif économique ou personnel pour licencier le salarié, il n’a qu’à attendre le retour de ce dernier. Les principales justifications qui avaient justifié la protection spéciale en cas de maladie ont ainsi disparu, ce qui mériterait de réfléchir sur une adaptation du régime légal.

§ 1^er. - Obligations d’information

182. Deux obligations. Sauf dans certaines situations spécifiques (titre 3), les obligations d’information du salarié consistent dans une information au premier jour de maladie (titre 1), et dans la remise d’un certificat médical au troisième jour d’absence (titre 2). Ces deux obligations d’information peuvent aussi être remplies par un seul acte, à savoir si le premier jour le salarié fait parvenir à l’employeur le certificat médical. « Il va de soi que la présentation du certificat peut s’effectuer directement sans avertissement préalable »²³. Ces obligations d’informations sont à respecter à l’identique pour chaque prolongation de la maladie. En effet, l’obligation d’information pesant sur le salarié n’est pas atténuée en cas de prolongation d’une incapacité de travail déjà médicalement constatée, la loi qui ne distingue pas selon qu’il s’agit d’une première incapacité de travail ou d’une prolongation d’une telle incapacité obligeant le salarié pour chaque nouvelle période d’incapacité de travail de suffire aux prescriptions légales²⁴. L’employeur n’est dans ce cas pas censé devoir se douter que l’incapacité de travail a dû faire l’objet d’un renouvellement dès lors que la validité du certificat médical antérieur avait expiré²⁵.

La charge de la preuve d’avoir rempli ces obligations incombe au salarié²⁶.

183. Eléments historiques. Une première protection en cas de maladie est instaurée au bénéfice des employés en 1919. Il est précisé que « si l'employé est empêché par une maladie ou un accident, indépendants de son fait ou de sa volonté, de remplir ses engagements, le poste qu’il occupe lui sera réservé durant trois mois à partir de celui où l’empêchement s’est produit » ; pendant ce délai, le droit de résiliation de l’employeur est suspendu²⁷. Une résiliation avec effet immédiat ne se justifiait pas non plus²⁸. Un projet de loi de 1929 visant à étendre ce principe aux ouvriers n’aboutira pas²⁹.

Un problème majeur résidait dans le fait que la jurisprudence majoritaire admettait que l’interdiction de licencier n’était pas subordonnée à la condition que l’employeur ait été informé de la maladie du salarié, le droit de résiliation étant suspendu par le simple fait de la maladie³⁰. L’employeur courait donc le risque de licencier tout en ignorant la maladie³¹.

184. Généralités. La loi de 1989, dont les dispositions sont encore d’actualité (L. 121-6 (3)) met un terme aux incertitudes du passé en précisant que seul « l’employeur averti » conformément aux exigences légales n’est pas autorisé à licencier. La même loi précise clairement quelles sont les formalités et délais à respecter par le salarié. Si l’employeur n’est pas informé de la maladie, le salarié n’est en principe pas protégé (ce qui n’implique cependant pas qu’il y ait un motif de licenciement suffisant). Il n’est ainsi pas surprenant de constater qu’un nombre impressionnant de litiges portés devant nos juridictions portent sur la question du respect ou du non-respect de ces obligations.

Selon une formule fréquente de la jurisprudence³², « que le salarié incapable de travailler pour cause de maladie a la double obligation d’avertir l’employeur le jour même de l’empêchement et de lui faire parvenir par la suite, et au plus tard le troisième jour, un certificat médical attestant son incapacité de travail et la durée de celle-ci. A partir de l’avertissement de l’employeur, le salarié est protégé contre le licenciement jusqu’à l’expiration du troisième jour de l’absence. A défaut par celui-ci de remettre le certificat médical le troisième jour au plus tard de son absence, l’employeur recouvre son droit de procéder au licenciement. Le salarié peut également présenter directement, sans avertissement préalable de l’employeur, un certificat médical à celui-ci. Dans ce cas il bénéficie de la protection contre le licenciement à partir du moment où l’employeur est en possession du certificat médical ».

185. Relations avec la sécurité sociale. Le salarié a non seulement des obligations envers son employeur, mais également envers la sécurité sociale. Envers la Caisse Nationale de Santé, il est ainsi suffisant que le salarié adresse (donc envoie) le certificat médical au plus tard avant l’expiration du troisième ou deuxième (en cas de prolongation) jour ouvré d’incapacité de travail³³. Sauf exceptions³⁴ par ailleurs, une incapacité de travail d’une durée d’un ou de deux jours ouvrés ne requiert pas de certificat médical pour la CNS³⁵. Ces principes ne valent pas dans la relation avec l’employeur, ce qui est parfois de nature à créer des confusions dans l’esprit des salariés. Ces différences seront évoquées par la suite, mais l’accent est mis sur le volet droit du travail. Il s’agit d’obligations différentes, l’une s’inscrivant dans une relation administrative entre la sécurité sociale et son assuré, l’autre dans une relation contractuelle entre le salarié et son employeur. Elles sont indépendantes l’une de l’autre ; par exemple, l’envoi dans le délai du certificat médical à la sécurité sociale n’a aucun effet à l’égard de l’employeur.

L’employeur de son côté est également obligé de fournir mensuellement les périodes d’incapacité de travail de ses salariés au CCSS (Art. 426 al. 5 CSS).

186. Des obligations à charge du salarié. Les obligations d’information sont à charge du salarié. Il appartient en tout état de cause au salarié empêché de travailler de s’assurer que l’information requise par la loi est effectivement parvenue à l’employeur. Il lui appartient d’informer l’employeur dès le premier jour de son état et non pas à l’employeur de s’enquérir des raisons de l’absence du salarié ; le seul fait que le salarié ait été malade auparavant n’implique pas que la nouvelle absence soit due à la même cause et ne vaut pas information valable de l’employeur d’une hypothétique prolongation de l’incapacité de travail pour cause de maladie³⁶. Imposer à l’employeur de prendre l’initiative lors de l’absence d’un salarié et de s’enquérir du caractère justifié ou non de cette absence irait à l’encontre du sens et de la lettre de la loi, qui impose des obligations précises au salarié et non pas à l’employeur³⁷. Le fait que l’employeur aurait dû s’enquérir peut cependant jouer, non pas pour la protection contre le licenciement, mais pour déterminer si le licenciement était fondé sur un motif suffisant (🡪 II.217).

1. Information du premier jour

187. Principes. Le premier jour de l’empêchement, le salarié est obligé d’en informer l’employeur ou son représentant.

188. Moment de l’information. L’information doit avoir lieu « le jour même de l’empêchement ». La jurisprudence ajoute que l’information peut (mais ne doit pas) avoir lieu avant le premier jour de maladie³⁸, par exemple la veille ou même, en cas d’intervention planifiée, longtemps à l’avance³⁹. Plus discutable est la question de savoir à quel moment de la première journée de maladie cette information doit intervenir. Trois courants jurisprudentiels peuvent être identifiés : (a) certaines décisions, notamment des décisions récentes (de la 3^e chambre de 2015), adoptent une interprétation favorable aux salariés et considèrent que l’information peut avoir lieu pendant toute la journée, c’est-à-dire jusqu’à minuit⁴⁰. L’employeur agit dès lors toujours de manière prématurée s’il licencie au courant ou à la fin de la première journée. Dans cette logique, les juges annulent aussi des clauses contractuelles prévoyant une certaine heure endéans laquelle le salarié doit informer l’employeur⁴¹. (b) D’autres décisions, y compris récentes (de la 8^e chambre de 2015) estiment que le salarié doit informer l’employeur le plus tôt possible⁴². Un licenciement intervenant vers la fin de la journée ne se heurte dès lors pas nécessairement à l’interdiction de licencier. (c) D’autres décisions, essentiellement de première instance, ont adopté une position intermédiaire, considérant que l’information peut intervenir tout au long du premier jour, jusqu’à l’heure de fermeture normale des bureaux ou de l’entreprise. (d) Enfin, un arrêt récent estime que l’heure utile d’information est à apprécier au cas par cas⁴³ – solution qui n’est certainement pas de nature à dissiper l’insécurité juridique induite par la jurisprudence antérieure.

189. Auteur de l’information. L’information est donnée « personnellement ou par personne interposée ». Il est ainsi possible que le salarié mandate un tiers quelconque pour transmettre l’information (p.ex. un membre de sa famille, un collègue de travail), ce qui a notamment pour avantage qu’en cas d’information orale, il disposera d’un témoin. Par contre, si ce tiers omet de transmettre l’information correctement et dans le délai, le salarié en assumera les conséquences. Le salarié ne peut se contenter de prouver qu’il a chargé une autre personne de l’information⁴⁴.

190. Forme de l’information. Selon les auteurs du texte, « l’information peut être orale ou écrite. Elle peut être effectuée par télégramme, télex ou photocopieur »⁴⁵. La jurisprudence a validé un message laissé sur répondeur⁴⁶, l’envoi d’un SMS⁴⁷, d’un fax⁴⁸ ou d’un courrier électronique⁴⁹. Une information « implicite » ou « tacite » n’est cependant en principe pas suffisante ; les juges admettent en effet rarement que l’employeur aurait dû constater ou voir que le salarié était malade. La présence d’une simple blessure que l’employeur a vue n’implique pas qu’il ait eu connaissance d’une incapacité de travail⁵⁰.

191. Contenu de l’information. L’information doit porter sur le fait que le salarié est absent en raison d’une incapacité de travail personnelle. Le salarié n’est pas obligé à ce moment d’indiquer une durée prévisible de son absence⁵¹. Le salarié n’est à aucun moment obligé d’informer son employeur sur la nature de sa maladie⁵². L’information doit aussi être suffisamment précise, ce qui n’est pas le cas : • d’un courrier électronique faisant simplement référence à une fracture⁵³ ; • de la déclaration ‘je ne me sens pas bien’⁵⁴ ; • de la déclaration ‘j’ai passé un week-end de merde, je vais prendre ma journée’⁵⁵ ; • des mots ‘je vais me mettre en maladie’ prononcées dans un contexte conflictuel⁵⁶.

192. Destinataire de l’information. L’information est à adresser à l’« employeur ou [au] représentant de celui-ci. ». L’information ne doit pas nécessairement être donnée au représentant légal ou statutaire de l’employeur. Le tribunal apprécie au cas par cas, suivant la taille de l’entreprise⁵⁷ et des us et coutumes afférents, si l’avertissement a été donné à une personne qualifiée⁵⁸. Il faut ajouter que la personne qualifiée dépend également de la qualité du salarié lui-même et de son niveau dans la hiérarchie interne⁵⁹.

Il appartient au salarié de vérifier et de prouver qu’il s’est adressé à une personne compétente⁶⁰. L’information d’une personne tierce (CNS, fiduciaire⁶¹, bureau comptable, agent d’une société externe⁶², etc.) n’est en général pas suffisante. L’information d’un simple collègue de travail n’est en principe pas non plus suffisante⁶³ puisque ce dernier ne peut être considéré comme représentant de l’employeur. La jurisprudence a admis l’information donnée au vice-président ou responsable des ressources humaines⁶⁴. Le fait que dans l’entreprise l’ensemble du personnel ait eu une « connaissance généralisée » que le salarié subira une intervention chirurgicale ne dispense pas d’une information personnelle de l’employeur⁶⁵.

2. Certificat médical du troisième jour

193. Généralités. Au plus tard au troisième jour de l’absence (ou de la prolongation), le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical. Il ne peut être dérogé à cette obligation que si la convention collective, le contrat ou un usage acquis dans l’entreprise prévoient que les courtes maladies ne doivent pas être documentées. De même, dans une affaire spécifique dans laquelle l’employeur était informé de la maladie et a explicitement marqué son accord avec l’absence, il a été décidé qu’il ne peut ensuite être reproché au salarié de ne pas avoir fourni de certificat dans le délai⁶⁶.

194. Auteur du certificat. L’auteur du certificat doit être un médecin légalement habilité à exercer la médecine au Luxembourg, respectivement dans le pays dans lequel le salarié se trouve au moment où il fait constater son incapacité de travail⁶⁷. Il peut s’agir d’un médecin généraliste ou spécialiste. Les autres professions de santé, qu’elles soient officiellement reconnues ou non, ne peuvent établir un certificat produisant un effet juridique en droit du travail.

195. Forme du certificat. Envers les organismes de sécurité sociale, seuls les formulaires officiels peuvent être utilisés⁶⁸. En droit du travail, il est également d’usage d’utiliser ces formulaires, qui comportent un volet destiné à l’employeur. A notre avis toutefois, tout autre document établi par un médecin, par exemple un certificat manuscrit attestant de l’incapacité, est valable. Le certificat médical n’est pas soumis à des conditions de langue et de forme ; la jurisprudence a validé un certificat en langue turque⁶⁹, mais non en langue tchèque, l’employeur n’ayant pu identifier le document comme étant un certificat médical⁷⁰.

196. Destinataire du document. Le destinataire du document est l’employeur⁷¹. La jurisprudence a itérativement confirmé qu’il ne suffit pas d’adresser le certificat à un tiers⁷². Ce n’est que dans des cas exceptionnels, dans lesquels le tiers peut être considéré comme un légitime représentant de l’employeur, que l’envoi à un tiers peut suffire.

A propos d’un certificat médical envoyé à l’adresse privée du gérant, les juges ont estimé que l’adresse à laquelle le certificat médical est envoyé est indifférente ; il suffit qu’il parvienne à l’employeur⁷³.

197. Délai de trois jours⁷⁴. Toute absence pour incapacité de travail, même d’un jour doit – sauf accord contraire de l’employeur – faire l’objet d’un certificat médical. Les trois jours ne visent que le délai endéans lequel ce certificat est à soumettre à l’employeur. Ce délai commence à courir à partir du premier jour d’absence, donc ni à partir de l’information (qui a pu être elle-même tardive), ni à partir du premier jour de la maladie⁷⁵, ni à partir de la date du certificat médical⁷⁶. Contrairement à ce qui vaut envers la CNS, ce délai n’est pas calculé en jours ouvrables mais en jours de calendrier, nonobstant d’éventuelles difficultés de trouver un médecin pour le salarié tombé malade en fin de semaine⁷⁷. Il s’agit d’un délai préfix non susceptible de prorogation, la loi ne distinguant pas selon le jour de survenance de la maladie, ni selon que ce délai inclut ou non des dimanches ou autres jours chômés⁷⁸. Le délai se termine le troisième jour, non pas à l’heure de fermeture des bureaux, mais à minuit⁷⁹.

198. Durée couverte par le certificat – certificats rétroactifs. Un certificat médical atteste normalement l’incapacité du travail à partir de la date indiquée par le médecin. En ce qui concerne le droit au salaire, il s’applique donc à partir de cette date. En ce qui concerne la protection contre le licenciement, elle vaudra à partir du jour où il aura été soumis à l’employeur. Une certaine problématique se pose cependant à propos des certificats rétroactifs, c’est-à-dire dans lesquels le médecin atteste une incapacité de travail antérieure à la date à laquelle il a vu le patient. Les organismes de sécurité sociale rejettent, sauf exceptions, les certificats rétroactifs de plus de 2 jours⁸⁰. En droit du travail, dans les relations avec l’employeur, aucun texte n’aborde la problématique, mais la suspicion qui plane sur de tels certificats a eu ses échos dans la jurisprudence⁸¹.

199. Durée couverte par le certificat – fin. Un certificat médical atteste normalement l’incapacité de travail jusqu’au jour qui y est indiqué par le médecin. Un retour anticipé du salarié au travail peut le cas échéant renverser cette présomption. Pour éviter des abus découlant du fait que certains médecins n’attestent une incapacité de travail que jusqu’au vendredi, certaines jurisprudences ont cependant retenu que la protection ne cesse que le premier jour ouvrable qui suit celui couvert par le certificat⁸². Plus récemment, il a cependant été rappelé qu’un certificat médical ne protège pas automatiquement jusqu’au prochain jour ouvrable subséquent ; dans cette affaire, la maladie était suivie de deux jours de congé de récupération pendant lesquels le salarié a pu être valablement licencié⁸³. Le conseil à donner aux salariés est donc de veiller à ce que toute leur maladie soit couverte jusqu’au jour où ils reprennent le travail, respectivement d’avertir l’employeur d’une prolongation même s’il s’agit d’un weekend ou autre jour non-ouvré.

200. Notion de « soumettre ». La notion de « soumettre » signifie que le certificat doit être parvenu à l’employeur, l’envoi dans le délai n’étant pas suffisant⁸⁴. Il est suffisant qu’il ait été avisé d’un envoi par lettre recommandée ; l’employeur ne peut en effet faire échec à la protection du salarié en refusant de réceptionner le courrier⁸⁵. De même, le salarié est protégé s’il prouve avoir tenté de remettre le certificat en mains propres à l’employeur, mais que l’employeur a refusé⁸⁶.

La question de savoir s’il est suffisant de déposer le certificat médical dans la boîte à lettres de l’entreprise a fait l’objet de décisions dans les deux sens⁸⁷. Les problèmes dans la transmission du certificat médical ne sont pas imputables à l’employeur, le certificat étant dans ces cas tardifs. N’ont pas été reconnus comme arguments valables : • un salarié invoquant l’absence de son médecin traitant comme cas de force majeure⁸⁸ ; • l’envoi à une adresse erronée⁸⁹ ; • des erreurs imputables aux services postaux et les aléas des délais postaux⁹⁰.

Par contre, il semblerait selon un arrêt récent qu’il n’y ait pas d’obligation pour que l’employeur reçoive, du moins dans le délai, l’original du certificat. La Cour a retenu que l’employeur ne saurait imposer certains modes de communication, comme par exemple interdire une transmission par fax⁹¹. Un téléfax ou un courrier électronique, voire même l’usage d’applications de messagerie instantanée peuvent donc être suffisants. A notre avis, il faut cependant exiger qu’il s’agisse d’un mode usuel de communication dans l’entreprise.

La charge de la preuve de la réception du certificat et de la date appartient au salarié. La date de réception d’un autre exemplaire du certificat par la Caisse Nationale de Santé est sans incidence, les deux exemplaires ne devant pas nécessairement connaître le même sort d’acheminement⁹². Le délai de trois jours doit être observé au moment de la réception, et il ne suffit pas d’expédier le certificat dans ce délai. La preuve de l’envoi du certificat par lettre simple⁹³, et même par lettre recommandée⁹⁴ (sans accusé de réception) n’établit pas la réception du certificat dans le délai.

3. Situations spécifiques

201. Hospitalisation urgente⁹⁵. Le Code du travail prévoit une exception en cas d’hospitalisation urgente. Cette protection permet de conclure à la nullité et non au caractère abusif du licenciement⁹⁶. S’agissant d’une nullité de protection, seul le salarié peut l’invoquer⁹⁷. Toute hospitalisation n’est pas suffisante, et il faut exiger que l’urgence ait été telle qu’elle rendait strictement impossible toute information de l’employeur⁹⁸. Il appartient au salarié d’établir l’hospitalisation, son caractère urgent⁹⁹, ainsi que la présentation du certificat dans le délai de huit jours.

202. Obligations d’information durant le congé. Durant le congé, une maladie du salarié a moins d’impact sur l’organisation de l’entreprise, puisque le salarié était de toute manière censé être absent. Pour cette raison, l’article L. 233-11 fixe des obligations d’information allégées : si le salarié se trouve au Luxembourg, le certificat médical doit être adressé (i.e. envoyé) à l’employeur dans les trois jours ouvrables. S’il se trouve à l’étranger, l’employeur doit être informé aussi rapidement que possible. La maladie interrompra le congé, et le solde de congé pourra être pris à une autre date.

203. Possibilités de dérogation. En principe, ni par voie d’une clause contractuelle, ni par voie d’une instruction patronale, l’employeur ne saurait imposer au salarié le respect d’obligations d’information plus strictes que celles prévues par la loi. Il ne saurait dès lors par exemple pas être obligé de verser le certificat médical dès le deuxième jour. La question de savoir à quelle heure l’information du premier jour doit intervenir a toutefois fait l’objet de discussions (voir ci-avant). La jurisprudence a pu estimer que, même si une information plus complète du salarié sur son état de santé pourrait s’avérer utile pour l’employeur et l’organisation de l’entreprise, il ne saurait être reproché au salarié de s’être limité, lors de chacune des prolongations, aux obligations légales¹⁰⁰. On peut cependant s’interroger si le principe de bonne foi n’exige pas que le salarié informe l’employeur en avance, par exemple pour une intervention médicale planifiée¹⁰¹.

§ 2 - Interdiction de licencier

204. Généralités. La question s’était posée si une maladie prolongée (et non imputable à un accident du travail) pouvait constituer un cas autorisant l’employeur à constater la rupture du contrat¹⁰². Sous la législation actuelle, cette approche paraît exclue : néanmoins, une maladie prolongée entraîne la rupture du contrat au moment prévu par la loi (52 semaines de maladie) et peut également constituer un motif valable de licenciement avec préavis pour l’employeur (🡪 II.229). Dans l’immédiat toutefois, le salarié malade bénéficie d’une forte protection de son statut : d’un côté, il est interdit de le licencier (titre 1), et d’un autre côté, il peut prétendre au maintien de sa rémunération (titre 2).

1. Principes

205. Interdiction de convoquer à un entretien préalable. La loi interdit dans un premier temps toute convocation à un entretien préalable. Une sanction n’est cependant explicitement prévue que pour le cas où cet entretien serait suivi d’une résiliation du contrat. La convocation à l’entretien préalable ne cause en soi pas de préjudice au salarié. Mis à part une action en référé devant le Tribunal du travail pour enjoindre à l’employeur de ne pas tenir l’entretien préalable, il est difficilement concevable quelles conséquences le salarié pourrait tirer de la nullité de la convocation.

Si par contre, la convocation à l’entretien préalable devait avoir lieu en période de maladie et que le licenciement subséquent aurait eu lieu après l’incapacité de travail, on peut argumenter qu’il y a irrégularité formelle, l’employeur n’ayant pas été en droit de tenir l’entretien préalable. La sanction maximale se limitera toutefois au maintien d’un mois de salaire à titre de dommages-intérêts.

206. Interdiction de licencier. Durant la maladie, l’employeur n’est pas en droit de licencier son salarié, ni avec préavis ni avec effet immédiat¹⁰³. « Le droit d’initiative de l’employeur en matière d’exercice du droit de licencier pour motif grave se trouve également paralysé, même si la faute est antérieure à l’incapacité de travail »¹⁰⁴.

S’il avait été initialement envisagé que tout licenciement durant la maladie soit nul¹⁰⁵, la solution finalement retenue est par contre que le licenciement est à considérer comme abusif. Le salarié ne peut dès lors pas prétendre à sa réintégration mais uniquement à des dommages-intérêts. Dans le cadre de l’appréciation des dommages-intérêts, la maladie du salarié est prise en compte : d’un côté, le préjudice moral peut être plus élevé parce que le salarié a fait l’objet d’une décision injuste dans un moment de faiblesse ; d’un autre côté, la période d’indemnisation du préjudice matériel peut être plus longue, puisqu’on ne peut exiger d’un salarié malade qu’il se remettre immédiatement à la recherche d’un emploi¹⁰⁶.

En période d’essai, la protection contre le licenciement joue également. La jurisprudence reconnaît cependant une exception pour éviter que l’employeur ne perde le bénéfice de l’essai (🡪 Tome III)¹⁰⁷. En somme, l’employeur, en cas de maladie de son salarié, recouvre, à l’échéance de la période d’essai prolongée, le droit de notifier au salarié, dans les formes et délais légaux, qu’il entend dénoncer le contrat à l’essai pour empêcher que celui-ci ne se transforme en contrat à durée indéterminée¹⁰⁸. L’employeur ne peut cependant licencier le salarié malgré sa maladie qu’au tout dernier moment, en vue d’empêcher que le contrat ne se transforme en contrat définitif¹⁰⁹. Il faut en outre que l’intégralité de la période de préavis se situe encore dans la période d’essai, compte tenu de la prolongation de celle-ci en raison de la maladie ; un calcul précis s’impose dès lors à l’employeur.

207. Début de la protection - licenciement « en temps non suspect ». La question du licenciement « en temps non suspect » est délicate ; il s’agit dans les cas dans lesquels l’employeur prononce le licenciement avant d’être informé de la maladie : (a) La problématique est en effet complexe : si l’employeur licenciait le dimanche soir ou le lundi à 6 heures du matin, le licenciement serait valable ; s’il constate cependant à 8 heures que son salarié est absent, devrait-il attendre jusqu’à la fin de la journée pour voir s’il se déclarera malade ? L’employeur doit-il attendre la réception de l’information du premier jour ou du certificat médical, puisque le salarié était encore dans le délai de ce faire ? Si pour le certificat médical, ce délai est assez clair (3^e jour), la jurisprudence est plus variable quant à savoir si l’information du premier jour doit se faire le plus tôt possible, avant la fermeture des bureaux ou avant minuit (voir ci-avant). Certaines jurisprudences considèrent qu’en cas d’absence, l’employeur doit attendre l’écoulement de ce délai, puisque le salarié pourrait être malade. Tout licenciement prononcé avant ce délai serait abusif si le salarié a respecté par la suite ses obligations, tel un licenciement intervenant à 9 heures du matin, le salarié appelant à 10 heures pour se déclarer malade. Il existe cependant également des jurisprudences qui vont en sens contraire¹¹⁰, solution qui devrait découler d’une interprétation stricte de l’article L. 121-6 (4). Le salarié a dès lors toujours intérêt à informer son employeur le plus rapidement possible. (b) Si les délais d’information sont dépassés ou que la protection a expiré, l’employeur peut licencier. Une information qui lui parviendra par la suite n’arrêtera plus la procédure, qui aura été régulièrement commencée en ‘temps non-suspect’. L’avertissement de l’employeur par le salarié, après l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable, de son incapacité de travail respectivement de la remise à ce dernier d’un certificat médical, n’ont pas pour effet de suspendre ou d’interdire la procédure régulièrement engagée en vue du licenciement du salarié¹¹¹. « Le licenciement ou la convocation à l’entretien préalable ne peuvent être mis à néant par le salarié par le biais de l’avertissement de l’employeur ou de la présentation d’un certificat d’incapacité de travail, sauf en cas d’hospitalisation urgente »¹¹². Certaines jurisprudences s’attachent même à la simple bonne foi de l’employeur : ainsi, un licenciement adressé à la mauvaise adresse du salarié, et qui donc ne produit en principe pas d’effet¹¹³, fait en sorte que l’employeur a valablement engagé la procédure (manifesté sa volonté de licencier) en temps non suspect¹¹⁴. (c) Il faut encore relever que l’article L. 121-6 (4) s’attache à la « réception » de la lettre de licenciement et ne devrait donc pas jouer dans le cas où l’avertissement ou le certificat médical et la lettre de licenciement se croisent (p.ex. l’employeur reçoit l’information après envoi mais avant réception de la lettre de licenciement). La jurisprudence tend cependant à considérer que dès l’envoi de la lettre, l’employeur a valablement engagé la procédure de licenciement. Il a par exemple été décidé que pour apprécier si l’employeur a licencié en période de protection ou non, il faut vérifier s’il était dûment informé de la maladie ou de la prolongation de l’état d’incapacité de travailler au moment où il a remis à la poste la lettre de licenciement, puisque c’est à ce moment qu’il exprime irrévocablement sa décision de licencier et il ne peut plus revenir sur sa décision¹¹⁵. (d) Il faut encore signaler un arrêt de 2016 qui retient que si le salarié a été mis à pied avant d’avoir informé sur sa maladie, l’employeur ne peut plus licencier¹¹⁶.

208. Information tardive et protection. La jurisprudence n’est pas unanime quant à savoir si le salarié est protégé s’il remplit ses obligations d’information tardivement. (a) En ce qui concerne l’information du premier jour, il a été décidé qu’une information orale intervenant le deuxième jour de maladie ne permet plus de donner lieu à la protection spéciale contre le licenciement¹¹⁸, solution qui paraît cependant douteuse¹¹⁹. (b) Il a également été décidé qu’un certificat remis après le 3^e jour, mais avant le licenciement, ne pourrait plus faire revivre la protection¹²⁰. C’est la solution qui découle d’une interprétation stricte de l’article L. 121-6 (3) al. 3. Un arrêt plus récent a cependant estimé qu’en cas d’envoi tardif du certificat médical, le salarié sera protégé à compter de la réception par l’employeur¹²¹. (c) Il a enfin été décidé que le salarié est protégé s’il a remis son certificat médical, même s’il n’avait pas donné l’information orale dès le premier jour¹²².

209. Résumé. On peut affirmer avec certitude que : si l’employeur a été informé dans les délais de la maladie et licencie malgré tout, ce licenciement sera abusif, et que si l’employeur n’a pas été informé dans les délais et licencie, ce licenciement ne sera pas automatiquement abusif, même si le salarié informera par après sur sa maladie. Pour toutes les situations intermédiaires (information tardive mais antérieure au licenciement, licenciement avant information mais avant expiration des délais d’information, avertissement après envoi mais avant réception du licenciement, etc.), la jurisprudence laisse des zones d’ombre qui font la joie des plaideurs.

210. Durée de la protection. (a) Le salarié qui a informé son employeur de sa maladie dès le premier jour est protégé contre le licenciement jusqu’à l’expiration du troisième jour d’absence¹²³. L’employeur, dûment informé de l’état de maladie de son salarié, n’est pas en droit, dès le deuxième jour de son incapacité de travail et avant même l’expiration du délai de trois jours, de procéder au licenciement¹²⁴. A défaut de présentation du certificat médical avant l’expiration du troisième jour d’absence du salarié, les dispositions protectrices cessent d’être applicables et l’employeur est de nouveau autorisé à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail¹²⁵. En effet, « l’employeur recouvre le droit de licencier si l’avertissement oral n’est pas suivi, dans le délai de trois jours, d’un certificat médical »¹²⁶. Une nouvelle information orale n’aurait donc pas d’effet ; à notre avis cela vaut même si le salarié allègue souffrir désormais d’une maladie différente. Si dans l’intervalle, le salarié avait repris son travail, il faut supposer qu’il a guéri, de sorte qu’une nouvelle information orale le protégerait de nouveau pour trois jours. (b) Après remise du certificat, le salarié est protégé jusqu’à la fin de la date renseignée, et selon certaines jurisprudences, jusqu’à la veille du premier jour ouvrable qui suit celui couvert par le certificat (🡪 II.199). (c) En tout état de cause, la protection ne vaut que « pour une période de vingt-six semaines au plus à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail ». Au bout de 26 semaines¹²⁷, le licenciement ne sera dès lors plus abusif d’office. La jurisprudence exige en principe une incapacité de travail continue de 26 semaines. Certaines conventions collectives peuvent augmenter ce délai ; la convention collective du secteur du nettoyage de bâtiments prévoit par exemple un délai plus long si la maladie est due à un accident de travail¹²⁸. (d) On peut aussi considérer que la protection cesse si le salarié revient travailler avant l’expiration de son certificat médical¹²⁹. Il faut cependant qu’il s’agisse d’une véritable reprise de travail ; un simple passage à l’entreprise ou une tentative infructueuse de reprendre le travail ne contredisent pas la maladie.

211. Licenciement en dehors d’une incapacité de travail. Si l’incapacité de travail est terminée ou si la protection ne joue pas parce que, au regard des développements qui précèdent, l’employeur n’était pas dûment informé, il peut licencier le salarié. Il en est de même après expiration de 26 semaines de maladie.

Si cet article énonce que « l’employeur peut résilier le contrat », il ne faut pas en tirer la conclusion qu’un tel licenciement serait d’office justifié ; il n’est tout simplement plus abusif d’office. L’employeur reste dans l’obligation de fournir une motivation suffisante à la base de son licenciement. Ce motif peut être la durée excessive de la maladie (🡪 II.229), le non-respect des obligations d’information (🡪 II.216), une absence qualifiée d’injustifiée (🡪 II.218) ou une combinaison de ces motifs. Il peut aussi s’agir de tout autre motif qui s’est produit avant ou durant l’incapacité de travail. Le délai d’un mois endéans lequel un licenciement avec effet immédiat est à prononcer est suspendu durant la maladie.

212. Sanction du licenciement durant la maladie. Le licenciement au cours d’une maladie n’est pas nul¹³⁰. Le salarié ne peut dès lors exiger de la part de l’employeur qu’il soit réintégré dans l’entreprise et que son contrat soit maintenu. Inversement, l’employeur qui – ayant par exemple licencié par inadvertance en cours de maladie – ne peut revenir sur sa décision sans l’accord du salarié.

Un licenciement prononcé en cours de maladie produit ainsi ses effets en ce sens qu’il met un terme au contrat de travail. Par contre, un tel licenciement sera considéré comme étant d’abusif d’office. Le juge ne s’intéressera dès lors pas aux éventuels motifs que l’employeur a invoqués, même si ceux-ci paraissent parfaitement justifiés. Le licenciement intervenant en cours de maladie ouvre automatiquement droit aux salariés à des dommages-intérêts pour le préjudice matériel et moral qu’ils ont subi. Ce préjudice est calculé de la même manière que pour tout autre licenciement, sauf : (a) certaines décisions peuvent admettre que l’employeur, conscient qu’il licencie un salarié malade, doit ainsi assumer le fait que celui-ci ne peut s’adonner avant sa guérison à une recherche d’emploi, la période de référence sur laquelle le salarié est indemnisé de son préjudice matériel s’allongeant d’autant ; (b) certaines décisions peuvent également tenir compte dans l’indemnisation du préjudice moral du fait que le salarié a été licencié dans un moment de faiblesse et malgré une protection spéciale dont il bénéficie.

L’interdiction de licencier couvre également les cas de faute grave, sauf que le délai moral endéans lequel ce motif doit être invoqué (1 mois) est suspendu durant la maladie. Le CES s’était prononcé en faveur de l’instauration d’une procédure de mise à pied et de résiliation judicaire en cas de faute grave, à l’instar de celle qui existe pour les délégués et femmes enceintes¹³¹, mais le législateur n’a pas entendu unifier les mécanismes de protection.

Le fait de licencier durant la maladie n’est pas une infraction pénale, sauf éventuellement si la maladie était invoquée comme motif de licenciement¹³².

2. Exclusion de la protection en cas de délit

213. Historique. Les sociétés de secours instituées sur une base volontaire prévoyaient des cas d’exclusion de la prise en charge de la maladie. Ainsi, la première de ces associations, le « Luxemburger Arbeiterunterstützungsverein » excluait toute prise en charge des maladies qui étaient la conséquence d’ivresse, de disputes ou de débauche (Trunkenheit, Streit oder Ausschweifungen )¹³³. Sous le régime employé de 1919, la protection n’était accordée que pour les maladies et accidents indépendants de la volonté du salarié. La conséquence en était, comme le rappelle Jean BOUR, que le salarié devait prouver l’absence de faute, preuve négative difficile à rapporter ; la protection spéciale n’existait pas en cas d’accident dû à sa négligence¹³⁴. La doctrine s’interrogeait sur la portée de la notion ; il a par exemple été considéré que « die gegenwärtigen Lebensanschauungen lassen es gerechtfertigt erscheinen, wenn, unter einer normalen Lebensweise, auch die Ausübung gewisser, der Erholung oder dem Vergnügen dienender Spiele und eine entsprechende sportliche Betätigung verstanden wird »¹³⁵.

En raison de ces incertitudes, les cas d’exclusion ont été limités dès 1937 à l’hypothèse dans laquelle la maladie est la conséquence d’un crime ou délit auquel l’employé a participé¹³⁶. Néanmoins, la Cour de Cassation confirmera une décision qui a exclu un employé du bénéfice de la protection au motif qu’il était coresponsable de la genèse d’un accident ; elle souligne que la loi ne distingue pas entre délits involontaires et volontaires¹³⁷. En réaction à cette jurisprudence, le législateur précise en 1962 que la protection ne tombe que dans le cas où la maladie est la conséquence d’une infraction à laquelle l’employé a participé volontairement ou d’une faute lourde¹³⁸.

214. Situation actuelle. La loi de 1989, telle qu’elle a été reprise actuellement à l’article L. 121-6 (4), limite l’exception aux cas dans lesquels l’incapacité de travail constitue la conséquence d’un crime ou d’un délit (ce qui exclut les infractions qui ne sont que des contraventions) auxquels le salarié a participé volontairement ; la référence à la faute lourde est abandonnée. Il faut donc un crime ou délit, volontaire, présentant un lien causal avec la maladie¹³⁹.

En pratique, ce cas d’exclusion trouve rarement application. On peut imaginer par exemple qu’un salarié qui cause un accident en état d’ivresse¹⁴⁰ ou encore un salarié qui veut partir en cure de désintoxication de cocaïne, est privé de toute protection légale, ses agissements qualifiant de délits. Le salarié subissant un accident de travail parce qu’il ne s’est consciemment pas conformé aux règles de sécurité (p.ex. refus de porter le casque, omission consciente de mettre le harnais de sécurité malgré une formation en ce sens) ne devrait pas non plus être protégé¹⁴¹. Un simple accident dû à un excès de vitesse ou un faible taux d’alcool (contraventions) n’exclura par contre pas la protection.

Section 3. - Licenciement dans le cadre de la maladie

215. Plan. S’il est interdit de licencier durant la maladie (voir ci-avant), certains licenciements dans le contexte de la maladie sont cependant autorisés. La pratique montre que trois hypothèses sont fréquentes en pratique : le cas du salarié licencié parce qu’il ne respecte pas de manière rigoureuse ses obligations d’information (§ 1^er), celui du salarié qui n’est pas réellement malade (§ 2) et celui du salarié réellement malade, mais dont les absences sont si nombreuses qu’elles perturbent le bon fonctionnement de l’entreprise (§ 3). A ces cas il faut encore ajouter l’hypothèse dans laquelle le salarié, en raison d’une incapacité découlant de sa maladie, devient inapte à son poste, fait qui peut donner lieu à des obligations de réaffectation et de reclassement non abordées dans cet ouvrage.

§ 1^er. - Licenciement pour non-respect des obligations d’information

216. Principes. Le salarié qui ne respecte pas ses obligations d’information n’est pas protégé contre le licenciement, en ce sens que son licenciement ne sera pas d’office à considérer comme abusif (voir ci-avant). Cela ne signifie cependant pas pour autant que l’employeur dispose d’un motif valable pour prononcer un licenciement ; « l’inexécution par le salarié de son obligation d’informer l’employeur le jour même de l’empêchement ou de lui soumettre le troisième jour de son absence au plus tard un certificat médical, ne constitue pas automatiquement un fait ou une faute autorisant le renvoi immédiat du salarié, le juge devant examiner l’existence d’un motif grave suivant les critères prévus par la loi »¹⁴².

Néanmoins, le salarié qui ne respecte pas ses obligations, se trouve en absence injustifiée et perturbe ainsi la bonne organisation de l’entreprise, l’employeur ne pouvant en temps utile planifier son remplacement. Le seul fait que le salarié ait été réellement malade tant à cette époque qu’auparavant ne saurait ni justifier son comportement ni amoindrir sa faute ; il ne saurait pas non plus rejeter la faute sur l’employeur en lui imputant des erreurs dans la gestion ou l’organisation de son entreprise¹⁴³.

Il convient cependant de rappeler aussi que, sauf circonstances exceptionnelles, un salarié qui est en absence injustifiée et qui ne se manifeste pas, n’est pas réputé démissionnaire¹⁴⁴.

217. Critères d’appréciation. Comme pour tout licenciement, les motifs doivent être indiqués avec grande précision, et il faut en particulier indiquer les dates précises auxquelles un manquement est reproché au salarié¹⁴⁵. Les critères d’appréciation jurisprudentiels sont en particulier les suivants : (a) La durée de l’absence injustifiée, donc la durée pendant laquelle l’employeur est resté sans nouvelles ou sans justificatif de la part du salarié, est le critère central. La jurisprudence offre un nombre impressionnant d’exemples, ce qui témoigne de l’importance pratique de cette problématique et il est renvoyé notamment aux arrêts reproduits dans le Répertoire¹⁴⁶. (b) La régularité avec laquelle le salarié néglige ses obligations d’information¹⁴⁷. Un incident unique peut ne pas être considéré comme faute, surtout si le salarié a une ancienneté élevée. Le comportement devient d’autant plus perturbateur si le salarié viole ses obligations régulièrement, notamment lors de prolongations successives de maladie, et surtout s’il a été antérieurement averti à ce propos ; « S’il est un fait que la négligence commise par un salarié qui omet d’informer son employeur de la prolongation de sa maladie ne constitue pas forcément et nécessairement une faute grave en cas de licenciement avec effet immédiat, il en va autrement si ce salarié n’en est pas à sa première négligence comme en l’espèce, partant lorsque la négligence commise par le salarié ne constitue pas un acte isolé et unique »¹⁴⁸. Les juges se montrent aussi plus cléments envers les salariés qui informent le premier jour mais soumettent le certificat hors délai, plutôt qu’envers ceux qui dès le départ tardent à contacter leur entreprise ; si l’employeur a été avisé le premier jour de la prolongation de la maladie du salarié et de la durée de sa nouvelle incapacité de travail, il aurait normalement pu prendre les mesures nécessaires qui s’imposaient pour pourvoir au remplacement pendant la durée de cette nouvelle incapacité de travail¹⁴⁹. (c) La perturbation causée à l’entreprise. La plupart des décisions admettent que toute absence d’un salarié entraîne nécessairement une désorganisation du service alors qu’il faut pourvoir à son remplacement¹⁵⁰. La perturbation du fonctionnement de toute entreprise suite à l’absence non excusée d’un salarié doit être présumée, à moins de supposer, ce qui paraît inadmissible, que le salarié en question ait été engagé pour ne rien faire. L’employeur n’a dès lors en principe ni à détailler cette perturbation dans la motivation du licenciement ni à l’établir en cas de contestation. Néanmoins, il arrive que les juges apprécient in concreto la perturbation causée en la mettant en relation avec la durée de l’absence non déclarée, par exemple pour les entreprises à salarié unique ou les petites structures. Pour une petite entreprise, l’absence d’un salarié peut engendrer de plus amples inconvénients que pour une plus grande entreprise qui dispose, le cas échéant, de possibilités de remplacement¹⁵¹. (d) Le seul fait que le salarié ait été malade antérieurement ne doit pas faire présumer l’employeur que sa nouvelle absence soit due à une prolongation de la maladie¹⁵². Rappelons en effet qu’il appartient en principe au salarié d’informer l’employeur et non à l’employeur de s’enquérir auprès du salarié. Néanmoins, les juges tiennent parfois compte de la connaissance que l’employeur avait de la raison de l’absence, même si les obligations d’information n’ont pas été respectées à la lettre. La jurisprudence offre de nombreux exemples¹⁵³. Un licenciement a par exemple été déclaré non justifié, malgré le non-respect des obligations d’information, dans ces cas : • pour une maladie qui perdurait depuis plusieurs mois¹⁵⁴ ; • dans la relation entre un médecin et sa secrétaire, le médecin connaissant les problèmes de santé de sa salariée¹⁵⁵ ; • dans le cas d’un employeur qui avait été informé un mois à l’avance d’une hospitalisation, le certificat médical n’ayant toutefois pas été envoyé dans le délai¹⁵⁶ ; • dans une petite structure dans laquelle l’employeur et tous les salariés étaient informés de l’opération chirurgicale planifiée, l’absence ayant même été indiquée sur le planning¹⁵⁷ ; • pour un salarié avec une ancienneté de 20 ans, âgé de presque 50 ans, réellement absent et hospitalisé, licencié après plusieurs mois de maladie après un 8^e jour où l’employeur était sans nouvelles de la prolongation. Dans cette affaire, la Cour a retenu que : « Compte tenu du fait que le salarié était absent depuis plusieurs mois avant son licenciement, l’employeur, qui n’est certes pas tenu de se renseigner sur la situation de son salarié absent et qui ne donne pas de nouvelles, pouvait néanmoins admettre, ou se douter, qu’elle n’était pas bonne »¹⁵⁸.

§ 2. - Contestation de la maladie et licenciement pour absentéisme abusif

218. L’enjeu : l’absentéisme en général. L’absentéisme est un phénomène caractérisé par de grandes disparités, les taux d’absence étant très variables entre les entreprises. Le premier facteur est le type d’emploi occupé, mais la taille de l’entreprise et l’âge ont également une influence¹⁵⁹. L’absentéisme dû aux maladies réelles est un phénomène inhérent aux êtres humains, et peut tout au plus être légèrement baissé par la politique de sécurité et de santé au travail. L’absentéisme abusif par contre est un problème qui peut être combattu, tant par l’employeur, dans un souci d’économie et rentabilité de l’entreprise et de motivation au travail, que par les autorités, en raison de son impact sur l’économie et le budget de la sécurité sociale. Conscients de la problématique et de l’enjeu, les principaux acteurs concernés ont créé l’ « Observatoire de l’Absentéisme au Travail », qui documente le phénomène et met à disposition des entreprises de plus de 10 salariés des outils et analyses leur permettant d’appréhender l’absentéisme. Les données publiées¹⁶⁰ montrent que « près d’un salarié sur deux (46%) n’a pas été malade au cours de l’année 2015. Ceux qui ont été malades ont connu en moyenne 2,6 épisodes de 8,5 jours chacun. Le taux d’absentéisme atteint 3,7% contre 3,6% l’année passée ». On observe également un taux d’absentéisme plus faible durant les mois d’été, une augmentation selon le groupe d’âge, d’importantes variations selon le secteur d’activité, une prépondérance des salariés exerçant une activité manuelle, une prépondérance des frontaliers (4,0 % par rapport à 3,5%) et une surreprésentation féminine¹⁶¹ (4,1 % contre 3,4 %), que le document explique « par certaines spécificités physiologiques des femmes ainsi que par une implication plus forte de ces dernières dans les tâches familiales ». La part « abusive » de ces absences est évidemment très difficile à évaluer.

219. L’enjeu : l’absentéisme abusif. Citons à titre anecdotique le législateur de 1919 qui a estimé que « quoique … l’employé étant malade, gagne plus sans travailler que si, étant en bonne santé, il travaille, des abus, à la suite de la surveillance exercée par les caisses-maladie, ne sont pas à craindre »¹⁶². Tout le monde s’accorde aujourd’hui pour dire qu’il existe des cas d’abus de ce mécanisme protecteur et que le contrôle par les caisses ne peut être absolu. D’après une étude de 2010, 83 % des salariés ayant déclaré avoir eu des périodes d’absences au travail répétées mentionnent que ces absences étaient liées à des raisons médicales ; 14 % par contre mentionnent que le manque de moral est à l’origine de ces absences¹⁶³. Mireille ZANARDELLI a analysé l’absentéisme d’une manière théorique et estime qu’il ne peut ‘être analysé sans être confronté au phénomène du présentéisme ; la décision de s’absenter ou de venir au travail serait ainsi à assimiler au fait que la pression ressentie par l’individu dépasse un certain seuil, seuil qui est différent pour chaque individu et dépend notamment de sa motivation¹⁶⁴. Nicole KERSCHEN rappelle que la ‘simulation’ était considérée comme le grand danger des assurances sociales ; l’association des ouvriers dans la gestion de ces organes devait aider à combattre ce fléau¹⁶⁵.

Bien que mis en garde par le Conseil d’Etat contre les risques d’abus, le législateur a explicitement exprimé son attachement au maintien de l’intégralité de la rémunération en cas de maladie¹⁶⁶. Jusqu’à ce jour le Luxembourg ne connaît en cas de maladie ni de jour de carence (premiers jours de maladie non indemnisés) ni de réduction de la rémunération ; il s’agit d’un des acquis sociaux intouchables. L’employeur semble toutefois être en droit de prévoir des primes conditionnées par l’absence de maladie durant l’année¹⁶⁷ (prime de présence, primes d’assiduité). La convention collective du bâtiment énonce par exemple : « La prime de fin d’année est de 5 % du salaire annuel brut, calculée sur base des heures de travail prestées (y compris les heures supplémentaires) et liée à la présence effective du travailleur à l’entreprise. La prime est payée a: 100% – avec deux périodes d’absence 75% – avec trois périodes d’absence 50% – avec quatre périodes d’absence 25% – après la quatrième période la prime est supprimée. ». Les clauses d’assiduité, faisant dépendre des primes du nombre de congés de maladie, pourrait cependant être un cas de discrimination fondée sur l’état de santé¹⁶⁸ ; elles sont également accusées d’inciter au présentéisme, au détriment de la santé du salarié¹⁶⁹.

Au moment d’introduire le Statut Unique, les pouvoirs politiques avaient l’espoir que la généralisation de la continuation de la rémunération pour les anciens ouvriers à charge des employeurs aura un impact sur l’attitude de ces derniers vis-à-vis de l’absentéisme, les inciterait à analyser les facteurs à l’origine de l’absentéisme et à prendre les mesures qui s’imposent¹⁷⁰. Le taux de cotisation variable à la Mutualité des employeurs est censé inciter les entreprises à s’occuper activement de la santé de leurs salariés. On peut cependant s’interroger si l’employeur dispose d’armes suffisamment efficaces pour mener une lutte active¹⁷¹.

220. Preuve de la fausseté de la maladie. La maladie est un fait, de sorte que la preuve peut en principe être rapportée par tout moyen, le salarié devant cependant l’établir au moyen d’un certificat médical. La force probante des certificats médicaux versés par le salarié peut en principe¹⁷² être combattue par tous moyens par l’employeur¹⁷³.

Pour la contre-preuve par l’employeur, la preuve reste en principe libre, mais se fait en pratique presque exclusivement au moyen de certificats et d’avis médicaux. En effet, l’avis d’un homme de l’art peut le plus utilement être contesté par un ou plusieurs avis contraires de médecins, l’employeur pouvant recourir soit à un médecin libéral, soit au Contrôle médical de la sécurité sociale. L’employeur tient évidemment les meilleures cartes en mains s’il dispose tant d’un avis du Contrôle médical que de celui d’un médecin libéral. D’autres preuves, telles le salarié qui a été vu en train de faire ses courses ou d’être dans son jardin durant la maladie, ne sont que très exceptionnellement jugées suffisamment probantes par les Tribunaux. (a) En effet, la plupart de ces preuves ne contredisent pas nécessairement la maladie. Ainsi notamment en cas de problèmes de santé de nature neuropsychiatrique, le patient peut être incapable de s’adonner à l’exercice de son travail, mais il peut être recommandé qu’il continue l’exercice de ses activités de loisirs afin de permettre une évolution favorable de son état de santé¹⁷⁴. Les juges ont notamment refusé de tirer une conséquence du fait qu’un salarié ait été aperçu hors de sa demeure, et même à une fête lors du dernier jour de maladie¹⁷⁵, une incapacité de travail n’impliquant pas une incapacité de sortir de son domicile¹⁷⁶, le tout étant à apprécier en fonction des spécificités de chaque cas, et notamment de la nature de la maladie et de la finalité et du contexte de la sortie¹⁷⁷. Il en est de même pour un salarié qui a été vu le soir dans un café¹⁷⁸. (b) Ont par contre été reconnues comme preuves suffisantes : • le fait qu’un salarié s’adonne pendant la maladie à plusieurs concerts et répétitions de son groupe de rock, activité que les juges de la Cour d’appel ont qualifiée de « très physique »¹⁷⁹ ; • le fait qu’un salarié ait réalisé des travaux sur son chantier privé durant la maladie ; « si le salarié est incapable de travailler pour son employeur il l’est également pour réaliser des travaux à titre privé »¹⁸⁰ ; • le fait qu’un salarié se soit livré pendant la maladie durant deux jours à un hobby quasi-professionnel consistant à finaliser un film¹⁸¹ ; • le fait qu’un salarié ait fréquenté des centres commerciaux et restaurants et y ait consommé de l’alcool¹⁸². (c) Une reprise effective du travail peut valoir preuve que la période de maladie s’est terminée. Par contre, un simple essai infructueux de reprise du travail n’est pas suffisant¹⁸³.

Dans d’autres affaires, l’employeur a licencié le salarié après la maladie, en faisant valoir qu’il a travaillé durant la maladie. S’il a rapporté la preuve d’un travail, peu importe qu’il soit rémunéré ou non, il y a en principe faute grave justifiant un licenciement avec effet immédiat¹⁸⁴.

Pour prouver les activités du salarié durant la maladie, de nombreuses décisions admettent le recours à des détectives privés¹⁸⁵ ; il faut cependant signaler un arrêt de 2017 qui a estimé qu’une filature sur plusieurs jours constitue une atteinte disproportionnée à la vie privée rendant la preuve par détective irrecevable¹⁸⁶.

221. Certificats douteux. Certains certificats médicaux peuvent être en soi douteux. Si la CNS a des mécanismes spécifiques pour détecter les médecins prescrivant trop d’incapacités de travail ou des personnes changeant régulièrement de médecin, il n’existe pas de telles règles en droit du travail. Par contre, n’est pas justifiée à titre d’incapacité du travail une absence qui se fonde en réalité sur des difficultés relationnelles avec le supérieur hiérarchique¹⁸⁷ ou sur le fait que le médecin estime que le salarié devrait « prendre distance vis-à-vis des problèmes, calmer l’esprit et trouver une autre solution »¹⁸⁸. Il devrait en être de même de certificats qui ne rapportent que les ouï-dire du salarié par rapport à ses conditions de travail. Il faut toutefois rappeler que des problèmes de stress, de harcèlement, etc. peuvent être à l’origine de troubles de santé réels, qui empêchent tout effort de travail. Une certaine suspicion est également de mise face aux certificats médicaux rétroactifs (🡪 II.198). Enfin, parfois des erreurs au niveau du certificat sont imputables au seul salarié¹⁸⁹. Sont également suspects les certificats médicaux qui interviennent après que le salarié s’est vu refuser un congé : si certaines décisions en tirent la preuve du caractère fictif de la maladie, d’autres estiment que cette circonstance n’est pas suffisante pour contrer les certificats médicaux¹⁹⁰.

222. Contrôle par un médecin. L’employeur qui veut contrôler l’incapacité de travail de son salarié peut soit s’adresser à un ou plusieurs médecins exerçant en libéral (titre 1), soit au contrôle médical de la sécurité sociale (titre 2). Depuis une loi de 2015, les conséquences en droit du travail de ces deux types de contrôle ne sont plus identiques. L’impact du contrôle médical a été considérablement renforcé, mais la possibilité de recourir à un médecin libéral est toujours ouverte¹⁹¹. Une abondante jurisprudence devant les juridictions du travail témoigne de ce que ces contrôles sont nombreux. Le contrôle médical a convoqué en 2015 près de 20.000 assurés à un contrôle, dont plus de 2000 ont été déclarés aptes¹⁹².

1. Contrôle par un médecin libéral

223. Choix du médecin. L’employeur qui souhaite procéder à un contre-examen médical est libre dans le choix du médecin. Il devra cependant tenir compte des intérêts du salarié et choisir, dans la mesure du possible, un médecin à proximité du lieu de résidence du salarié, donc à un endroit où celui-ci peut raisonnablement se rendre nonobstant son état (présumé) de maladie. Si le certificat d’incapacité de travail indique que les sorties sont contre-indiquées, on ne saurait que difficilement reprocher au salarié de ne pas s’être déplacé, de sorte qu’il faudrait organiser une visite à domicile. Si le certificat d’incapacité de travail émane d’un médecin spécialiste, il peut être utile de faire contrôler le salarié par un médecin de la même spécialité. La Cour d’appel admet toutefois que des certificats émanant de médecins généralistes sont tout à fait à même d’être équivalents sinon de primer ceux des médecins spécialistes dès lors que le médecin généraliste est par définition un médecin ayant une connaissance générale de la médecine respectivement une connaissance de la médecine en général¹⁹³.

Les frais de contrôle sont à charge de l’employeur. Il ne pourra éventuellement les récupérer que s’il démontre que le salarié a commis une faute, l’obligeant à débourser ces frais. Afin de préserver leur indépendance, il est explicitement interdit aux médecins du travail de vérifier le bien-fondé des congés de maladie (L. 325-2 al. 2). L’employeur ne peut pas non plus, et cela paraît évident, recourir au médecin traitant du salarié. Cette règle, ainsi qu’un certain nombre d’autres règles comportementales du médecin de contrôle sont en effet fixées dans le Code de déontologie des médecins¹⁹⁴. On y lit notamment que le médecin de contrôle doit être objectif dans ses conclusions, faire connaître son identité et sa mission au salarié, éviter les conflits d’intérêt et ne pas s’immiscer dans le traitement en soi.

224. Obligation de se soumettre au contrôle. La jurisprudence récente confirme clairement le droit de l’employeur de procéder à un contre-examen médical et l’obligation du salarié de s’y soumettre. Le droit de contrôle de l’employeur oblige le salarié à ne pas faire obstruction à l’exercice de ce droit¹⁹⁵. L’employeur, pour vérifier l’incapacité de travail invoquée, peut demander à son salarié de se soumettre, même pendant la durée de maladie alléguée et justifiée par des certificats médicaux à une visite médicale supplémentaire que le salarié ne peut refuser sans motifs valables¹⁹⁶.

L’employeur doit accorder au salarié un délai raisonnable pour se présenter¹⁹⁷. Le salarié dûment convoqué a une obligation de se justifier s’il ne se présente pas au rendez-vous médical. Ainsi, en présence de demandes justifiées de l’employeur, il appartient à tout salarié de fournir des explications sur son état de santé et notamment sur la cause réelle qui l’empêchait à d’itératives reprises de donner suite à la demande de l’employeur¹⁹⁸ ; il ne saurait être admis que le salarié puisse repousser à l’infini les convocations de son employeur, car accepter une telle attitude de la part du salarié reviendrait à enlever la finalité même de la possibilité offerte à l’employeur de vérifier, au moment où il l’estime contestable, l’état de santé allégué de son salarié¹⁹⁹. Si la convocation à l’examen médical auprès du médecin ne parvient pas en temps utile au salarié pour lui permettre de s’organiser afin de respecter ce rendez-vous, il lui appartient de répondre au courrier de justification de son employeur et de lui expliquer les raisons de sa non-présentation, voire de demander un report de l’examen médical²⁰⁰. Si le salarié fournit un motif légitime pour ne pas pouvoir se présenter à la date fixée par l’employeur, ce dernier est tenu de communiquer une nouvelle date²⁰¹. Même si le salarié reporte à de multiples reprises le rendez-vous en raison d’autres rendez-vous médicaux, sa démarche n’est pas nécessairement abusive et les juges ont estimé qu’il fallait que l’employeur se renseigne sur les disponibilités de son salarié²⁰². De même, n’est pas nécessairement fautif un salarié qui ne se présente pas au jour du contre-examen, mais qui se rend spontanément quelques jour après auprès du médecin de contrôle²⁰³.

225. Conclusions à titrer de l’examen médical. Trois hypothèses sont à distinguer : (a) si le médecin choisi par l’employeur confirme l’incapacité de travail, la preuve de la réalité de la maladie s’en voit renforcée. Il n’y a pas de jurisprudence sur le sujet, mais rien n’interdit en principe à l’employeur de convoquer le salarié ultérieurement à un nouvel examen ou de choisir un autre médecin de contrôle ; il devra cependant exercer ce droit de manière raisonnée et proportionnée. (b) Si le salarié, dûment convoqué, ne se présente pas au contre-examen, et ne présente aucune excuse ou justification valable, il empêche l’employeur de vérifier la réalité de son incapacité de travail. Le fait par le salarié de mettre l’employeur dans l’impossibilité de vérifier son état de santé en refusant de façon injustifiée à plusieurs reprises de se présenter devant le médecin de confiance de l’employeur est de nature à anéantir la confiance de ce dernier dans son salarié et à rendre de ce fait immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail²⁰⁴. Si un seul refus n’est le cas échéant pas suffisant, face à deux, voire plusieurs refus, la jurisprudence admet qu’il y a faute grave justifiant un licenciement. La maladie en soi n’étant cependant pas nécessairement contredite par l’attitude du salarié, l’employeur prudent prononcera un tel licenciement en dehors de la maladie. (c) Si le médecin libéral conclut à la capacité de travailler, on se retrouve face à deux certificats médicaux contraires. Le second avis médical n’a en principe aucune prépondérance sur le premier²⁰⁵. Ce seul certificat sera dès lors insuffisant pour ébranler la présomption d’incapacité de travail découlant des certificats établis par le médecin traitant du salarié²⁰⁶ ; l’employeur qui n’a pas pris la précaution de demander l’avis d’un troisième médecin aux fins de départager les deux autres (médecin-arbitre), n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail. En principe, la convocation auprès d’un troisième médecin s’impose ainsi, et le salarié ne peut la refuser²⁰⁷.

Il importe de souligner que ce n’est pas celui qui présente le plus grand nombre de certificats qui gagnera le procès, mais qu’il s’agit d’emporter la conviction des juges par des preuves pertinentes²⁰⁸. Par exemple, le Tribunal peut même former sa conviction sur le simple fait qu’un salarié ait refusé sans motif légitime de se soumettre à un examen médical auquel son employeur l’a convoqué²⁰⁹. Si un certificat d’aptitude ne contredit pas automatiquement un certificat postérieur versé par le salarié²¹⁰, il faut éviter un jeu d’incessants allers-retours. Une expertise médicale s’avère en générale non pertinente²¹¹, puisque l’état du salarié aura évolué et que les certificats sont rarement suffisamment précis pour permettre à une tierce personne de se former un avis médical propre. Il peut y avoir des situations dans lesquelles l’employeur dispose d’un premier contre-avis médical d’aptitude au travail, puis d’un refus du salarié de se présenter à un nouvel examen. Les tribunaux admettent souvent dans une telle constellation que l’employeur a établi le caractère fictif de la maladie. Il peut également y avoir des situations dans lesquelles l’employeur dispose d’un seul certificat médical contraire, qui est cependant corroboré par d’autres faits matériel (p.ex. salarié vu au travail sur un chantier). Enfin, les juges s’aventurent aussi parfois à analyser la pertinence des certificats médicaux. A propos d’un salarié ayant déclaré souffrir de problèmes psychiques liés à une dépression et à des faits de mobbing, les juges ont retenu que les médecins ayant jugé le salarié apte n’ont procédé qu’à une appréciation subjective qui n’est pas de nature à remettre en cause les conclusions du psychiatre²¹². Dans une autre affaire, les juges ont rappelé qu’un médecin généraliste, ayant une connaissance générale de la médecine, dispose des connaissances nécessaires pour déceler l’existence d’une maladie psychique grave, telle qu’une dépression²¹³.

226. Réaction patronale. L’employeur qui estime qu’il dispose de preuves suffisantes pour démontrer la fausseté de la maladie a deux possibilités : (a) il peut suspendre le paiement du salaire, en considérant que le salarié est en absence injustifiée. Il s’agit de l’option la moins risquée. Si le salarié conteste, il peut réclamer son salaire en justice et l’employeur risque au plus de devoir payer la rémunération. (b) L’employeur peut aussi prononcer un licenciement avec effet immédiat. Il peut considérer en effet que la maladie est fictive, donc que le salarié n’est pas protégé ; en outre, il est en absence injustifiée et a agi de mauvaise foi et en abusant de ses droits en versant des certificats médicaux, de sorte qu’il y a faute grave justifiant ce licenciement. Cette option est la plus risquée ; si le salarié conteste son licenciement, ce qui est très probable, l’employeur devra convaincre le juge que les certificats du salarié sont des certificats de complaisance. S’il n’y parvient pas, le salarié aura été licencié en période d’incapacité de travail, de sorte que son licenciement sera en tout état de cause abusif ; l’employeur devra dès lors indemniser le salarié de son préjudice matériel et moral.

2. Contrôle par la sécurité sociale

227. Procédure. A partir du premier jour d’incapacité de travail, la CNS peut décider de soumettre l’assuré à un contrôle administratif ou à un contrôle médical (par le Contrôle médical)²¹⁴. (a) Le contrôle administratif consiste dans un contrôle réalisé par des contrôleurs assermentés qui se présentent au domicile (ou dans des lieux publics), essentiellement afin de vérifier si les obligations statutaires (interdictions de sortie, de fréquenter des cafés, voir ci-après) sont respectées. Après épuisement des voies de recours, l’employeur est informé des constatations d’une contravention aux statuts²¹⁵ ; en cas de litige devant le tribunal du travail relatif à l’absentéisme, l’employeur peut aussi demander auprès de la CNS un relevé des sanctions prises contre son salarié. Un contrôle administratif peut être effectué d’office ou sur demande écrite et dûment motivée de l’employeur²¹⁶ ; des formulaires afférents sont disponibles sur le site internet de la CNS. (b) Le contrôle médical est réalisé par le Contrôle médical de la sécurité sociale, dont la mission est d’évaluer l’état de santé des assurés dans les cas prévus par la loi dans des avis motivés sur les éléments d’ordre médical qui commandent l’attribution de prestations de sécurité sociale (Art. 419 al. 1^er CSS). Il peut procéder à tout contrôle qu’il juge opportun, les médecins traitants étant obligés de fournir les indications concernant le diagnostic et le traitement (Art. 421 CSS). Un problème particulier du Luxembourg consiste dans le fait qu’un grand nombre des salariés résident à l’étranger : le contrôle pour la sécurité sociale, s’il n’est pas impossible²¹⁷, n’en est pas moins difficile.

228. Conclusions à tirer du contrôle médical. Une loi de 2015²¹⁸ a introduit une disposition définissant le rôle du contrôle médical de la sécurité sociale et l’effet de ses décisions. Le but était en effet non seulement de renforcer les moyens et pouvoirs du Contrôle médical, mais aussi de clarifier l’articulation entre le droit du travail et le droit de la sécurité sociale²¹⁹. Déjà avant 2015, il était précisé que le Contrôle médical pouvait intervenir avant même que la CNS n’ait pris l’indemnité pécuniaire à sa charge (donc à un moment où l’employeur en supporte encore le coût). L’avis du Contrôle médical était cependant traité par les juridictions comme étant un avis médical équivalent à l’avis d’un médecin libéral ; il n’était donc, comme nous venons de le voir, pas automatiquement prédominant aux certificats produits par le salarié²²⁰. La matière est désormais réglementée à l’article L. 121-6 (3) al. 2, et il faut distinguer la question du maintien de la rémunération de celle de la protection contre le licenciement : (a) Si le contrôle médical constate l’aptitude du salarié (ou un refus de se soumettre au contrôle), il décide qu’il y a lieu à cessation du droit à la conservation légale de la rémunération (respectivement de l’indemnité pécuniaire payée par la CNS)²²¹. Cette décision s’impose à l’employeur ; il semble donc que l’employeur ne soit pas seulement en droit, mais même obligé²²² de cesser de rémunérer le salarié (L. 121-6 (3) al. 2, Art. 11(5) et 47 al. 2 CSS). Si le salarié intente un recours administratif ou juridictionnel et obtient gain de cause, l’employeur devra à ce moment verser la rémunération. (b) En matière de licenciement, il faut attendre l’expiration des voies et délais de recours, puisqu’un licenciement prématuré serait difficile à réparer par la suite. La protection contre le licenciement ne cesse dès lors qu’après expiration du délai de recours de 40 jours contre la décision, respectivement lorsque le recours intenté aura été vidé.

L’avis médical du Contrôle médical prédomine ainsi depuis 2015 l’avis des médecins traitants du salarié ; cette solution a été justifiée par le fait qu’il s’agit « d’une institution indépendante disposant de l’objectivité nécessaire et ne détenant aucun intérêt personnel »²²³.

L’employeur est en principe informé des décisions, et, afin de calculer les délais²²⁴, pourra également s’adresser à tout moment à la CNS pour obtenir des renseignements sur la date de notification des décisions à l’assuré. Le salarié de son côté dispose d’une possibilité de recours devant le comité directeur de la CNS, puis devant les juridictions sociales. Toutefois, de tels recours sont rarement vidés avant l’expiration du délai de 26 semaines après lequel la protection contre le licenciement cesse de toute manière²²⁵.

Si le Contrôle médical a conclu à la capacité de travailler, les certificats médicaux intervenant dans les 12 semaines à suivre seront inopposables à la CNS, sauf fait médical nouveau justifié d’une manière détaillée par le médecin traitant²²⁶. Cette règle n’a pas son équivalent dans les relations avec l’employeur, deux maladies pouvant se succéder sans que le salarié ne soit soumis à des obligations d’information renforcées.

§ 3. - Licenciement pour cause d’absentéisme chronique

La maladie est en principe une absence justifiée et ne peut être sanctionnée en tant que telle. Les désagréments en découlant figurent normalement parmi les risques que tout entrepreneur doit supporter ; « La maladie fait partie de la vie des hommes et partant de la vie d’une entreprise qui fonctionne grâce à la force de travail d’êtres humains »²²⁸. Néanmoins, la jurisprudence tient compte de la désorganisation que peut causer l’absence répétée ou prolongée d’un salarié. Des absences pour cause de maladie qui ne rangent plus parmi les risques normaux de toute entreprise, du fait de leur fréquence excessive ou de leur durée inhabituelle, constituent une cause sérieuse de rupture du contrat de travail²²⁹.

230. Forme de licenciement. La maladie ne constitue jamais un cas de licenciement avec effet immédiat. En effet, ni la maladie ni son impact sur l’entreprise ne sauraient être considérés comme étant une faute (grave ou simple) dans le chef du salarié. Une maladie prolongée ne constitue jamais une faute grave et ne saurait dès lors justifier un licenciement avec effet immédiat²³⁰. Seul un licenciement avec préavis peut dès lors être envisagé.

Dans ce cas, le motif du licenciement ne sera pas la maladie en tant que telle, mais la perturbation que l’absence du salarié cause au sein de l’entreprise. La question avait été plaidée si un tel licenciement n’était pas une discrimination fondée sur l’état de santé au sens de l’article 454 du code pénal ; l’argument a été écarté, quoique par une motivation peu convaincante²³¹.

231. Principes. Selon une jurisprudence constante, l’absentéisme habituel pour raisons de santé peut être une cause de rupture du contrat de travail lorsque, d’une part, il y a absences longues ou nombreuses et répétées et lorsque, d’autre part, il y a une gêne considérable dans le bon fonctionnement de l’entreprise, sans certitude ou même probabilité d’amélioration dans un avenir proche et que l’employeur a de justes raisons d’admettre qu’il ne peut plus compter désormais sur la collaboration régulière et efficace de son salarié.

Il n’existe pas de délai ou de taux d’absentéisme fixe au-delà duquel on peut considérer qu’un licenciement sera justifié ou non. Le tribunal devra apprécier au cas par cas si la perturbation causée est suffisamment grave pour que l’employeur ne puisse plus compter sur une collaboration régulière et efficace, et prendra en considération des indices très divers (durée de l’absence, fréquence des absences, diagnostic négatif ou positif, nature du poste occupé, taille de l’entreprise, etc.).

232. Origine de la maladie. Toutes les maladies ordinaires, peu importe si elles sont imputables ou non au salarié (cures d’alcool, cancer dû au tabagisme, blessures lors d’une activité à risques), peuvent être incluses dans le taux d’absentéisme. Des exceptions sont à relever dans les cas suivants : (a) La question s’est posée si les absences dues à des maladies professionnelles ou accidents du travail pouvaient être prises en compte, puisque c’est un risque inhérent à l’entreprise et au travail qui les a provoquées. Si la jurisprudence ancienne estimait qu’il n’y avait pas lieu de faire de distinction²³², les décisions récentes de la Cour d’appel retiennent qu’elles ne peuvent pas être prises en compte²³³. Ainsi, le licenciement pour absentéisme habituel pour raison de santé n’est pas justifié si la maladie ayant causé les absences anormalement longues ou fréquentes a pour origine l’activité professionnelle du salarié ou un accident de travail lié à la dangerosité de l’activité professionnelle exercée, la preuve que sa maladie est directement liée à son activité professionnelle incombe cependant au salarié²³⁴. Cette preuve aboutit rarement si le salarié ne peut se baser sur un accident de travail déclaré (🡪 II.625) ou sur une maladie professionnelle officiellement reconnue, mais qu’il fait valoir malgré tout que son absence serait imputable aux conditions de travail²³⁵, notamment s’il allègue que son absence est due à un harcèlement moral²³⁶. (b) Pour les accidents de trajet par contre, la jurisprudence admet qu’ils peuvent être pris en compte²³⁷. (c) Ni le congé de maternité, ni le congé parental ne peuvent être comptabilisés²³⁸. (d) Des maladies liées à l’état de grossesse (grossesse pathologique) ne peuvent pas non plus être prises en compte. (e) Des absences de congé pour raisons familiales (maladie de l’enfant) par contre peuvent devenir si nombreuses qu’elles justifient un licenciement²³⁹.

233. Critères. Les trois critères à prendre en considération en vue du licenciement pour absentéisme habituel pour raison de santé sont²⁴⁰ : (a) un absentéisme habituel pour raison de santé, (b) une gêne indiscutable au fonctionnement du service, (c) l’employeur ne peut plus compter sur une collaboration suffisamment régulière pour les nécessités du fonctionnement de l’entreprise. Un avertissement préalable du salarié n’est pas requis²⁴¹. S’il est vrai qu’en principe le secret médical fait en sorte que l’employeur n’est pas informé en détail sur la maladie du salarié, des informations (ou l’absence d’informations) sur la nature de la maladie ou son évolution peuvent cependant être prises en compte pour apprécier si le salarié pouvait avoir perdu tout espoir d’une guérison, et donc d’une collaboration future utile. A par exemple été jugé abusif le licenciement d’une secrétaire de direction qui avait accumulé certaines absences, l’employeur étant cependant informé du retour de sa salariée dans un avenir proche²⁴². A par contre été reconnu justifié le licenciement d’un salarié qui, dans une petite structure, accumulait 6 mois d’absence continue réparties sur 6 certificats successifs, au motif « qu’il souffrait du syndrome du ‘burn out’, état maladif dont la fin n’était pas prévisible au moment du licenciement et que le médecin du travail l’avait (…) déclaré incapable de continuer à exercer le métier de chauffeur routier »²⁴³. Il peut être déduit du nombre croissant de la fréquence des absences du salarié que son état de santé ne permet pas d’espérer une amélioration dans l’avenir²⁴⁴.

En ce qui concerne la gêne occasionnée pour l’entreprise, la jurisprudence tend à reconnaître à partir d’un certain taux d’absence que celle-ci est présumée. La perturbation de l’entreprise est présumée et ne doit plus être prouvée par l’employeur, si la fréquence des absences est telle qu’elle ne permet plus à l’employeur de compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié, notamment lorsque l’employeur se trouve, du fait de ces absences anormales, dans une situation dans laquelle il ne peut raisonnablement plus organiser le fonctionnement du service auquel le salarié est affecté à moyen ou à long terme, sauf à constamment charger les autres collaborateurs de ces travaux²⁴⁵. Le simple fait que l’employeur ait réussi au prix d’importants efforts, à pallier à l’absence du salarié ne fait pas disparaître la perturbation en soi²⁴⁶. Il s’agit cependant d’une présomption simple et le salarié a la possibilité de renverser par toutes voies de droit cette présomption de désorganisation de l’entreprise²⁴⁷.

Si l’employeur a dû faire face à des problèmes particuliers en raison de l’absence (arrêt momentané de la production, insatisfaction des clients, indemnités de retard, recours à des intérimaires coûteux ou à la sous-traitance), il peut avoir intérêt à les détailler pour étoffer sa motivation.

Pour le cas où la gêne ne serait pas à présumer, il y a lieu de l’apprécier in concreto, et elle dépendra : (a) de la fonction occupée par le salarié. L’absence d’une personne hautement placée dans la hiérarchie, p.ex. un chef de service, causera davantage de désorganisation que l’absence d’un simple exécutant. On peut aussi admettre qu’un salarié à qualification élevée est plus difficile à remplacer qu’un salarié à faible qualification²⁴⁸. (b) Du nombre d’absences. De multiples absences de courte durée et imprévisibles sont plus difficiles à compenser pour le chef d’entreprise que quelques absences planifiées d’avance, même si elles sont d’une certaine durée. L’organisation de l’entreprise est d’autant plus déréglée que les absences se multiplient, étant donné que l’employeur est mis dans l’impossibilité d’élaborer un plan de travail lorsqu’il ne peut plus compter sur une collaboration suffisamment régulière du salarié²⁴⁹. (c) De la taille de l’entité dans laquelle le salarié travaille. Il y a lieu de tenir compte de l’unité dans laquelle il agit concrètement, ce qui à nouveau dépend de ses fonctions. A propos d’un salarié travaillant pour le service de sécurité de l’aéroport, il a été décidé que la gêne que les absences du salarié ont été susceptibles d’apporter au bon fonctionnement du service doit être appréciée, non pas par rapport au service entier (176 personnes), ni par rapport à un sous-service (65 personnes), mais par rapport à l’équipe (16 personnes) à laquelle le salarié est affecté²⁵⁰. (d) La perturbation est également d’autant plus grande si le salarié ne respecte pas rigoureusement ses obligations d’information en cas de maladie.

234. Illustrations. Les licenciements pour absentéisme chronique sont relativement nombreux, et les salariés – malades et non fautifs – les acceptent difficilement, ce qui explique le grand nombre de recours dans ce domaine, donnant lieu à une jurisprudence abondante qu’il serait impossible de retracer en intégral ici²⁵¹. • Parfois, la jurisprudence se contente d’absences relativement limitées : pour un agent de sécurité à l’aéroport, un total de 69 jours d’absence sur 10 mois a été jugé suffisant. • Par contre, une absence prolongée mais unique de 7 mois ne justifie pas un licenciement du fait qu’elle n’a pas de caractère irrégulier ou imprévisible²⁵². • Des absences régulières d’une femme de ménage sont particulièrement perturbatrices pour un couple âgé souffrant de problèmes de santé. • Si après 26 semaines de maladie continue, la protection contre le licenciement cesse, cela ne signifie pas nécessairement que 26 semaines de maladie soient un motif suffisant pour licencier ou pour présumer qu’il y a perturbation²⁵³; cette durée a cependant été jugée suffisante pour licencier une salariée d’une petite structure souffrant d’un cancer du sein, l’employeur ayant perdu l’espoir d’un retour de la salariée²⁵⁴ ; de même, le licenciement prononcé par une boucherie établie dans un centre commercial²⁵⁵ ou par la petite structure d’un fleuriste²⁵⁶. • Une absence continue de 6 mois sur une période de travail de 12 mois, qui se prolonge sans discontinuité dans la nouvelle année sur une nouvelle durée de 6 semaines, perturbe sérieusement l’organisation d’une entreprise²⁵⁷. • Il en est de même évidemment pour un salarié qui accumule près de 52 semaines d’absence sur deux ans²⁵⁸ ou 47 % sur 18 mois²⁵⁹. • L’employeur ne devra par ailleurs pas trop tarder ; à propos d’un salarié absent de manière chronique depuis 10 ans, la Cour a jugé que l’employeur était réputé avoir accepté la situation²⁶⁰.

235 à 249. Réservés.