Chapitre 4. - Congés et jours fériés

120. Généralités. Le mot « congé » vient de la notion latine commeatus / commeare signifiant « aller, s’en aller, passer ». Il désigne d’un côté, avec une connotation négative, le fait que l’employeur renvoie définitivement le salarié en le licenciant (« donner congé »), mais également, avec une connotation positive, le droit du salarié de s’absenter de son travail, une permission d’aller. Les cas classiques d’absence justifiée sont le congé annuel (section 1) et les jours fériés (section 3), mais au fil du temps, de nombreuses autres formes de congés ou d’absences justifiées (sections 2 et 4) se sont développées. A noter que toutes les formes de congé justifient le recours à un CDD ou à un intérimaire pour combler l’absence du salarié.

Section 1. - Congé annuel

121. Vue d’ensemble. Chaque salarié a droit à 25 jours de congé par an, ce qui correspond à cinq semaines de congé. Le congé est en principe fixé selon les désirs du salarié et l’employeur doit fournir une justification s’il veut refuser la demande. Durant le congé, il est interdit au salarié de s’adonner à un travail rémunéré ; une violation de cette obligation justifie en général un licenciement avec effet immédiat¹. Il touchera une indemnité correspondant à son salaire. Le non-respect des règles sur les congés est sanctionné par une peine d’amende et d’emprisonnement (L. 233-20).

Comme de multiples autres avantages pour les salariés, le droit au congé est né d’une initiative volontaire des parties. Ainsi, à partir de 1885, l’ARBED a, sur une base volontaire, accordé des congés à ses employés². L’historique du congé annuel se caractérise d’un côté par une augmentation constate de sa durée, mais d’un autre côté également par des changements successifs des critères pour en fixer la durée, changements qui reflètent l’évolution de la conception de la raison d’être de ce droit.

122. Caractère d’ordre public. Les règles relatives au congé annuel sont d’ordre public ; le salarié ne saurait y renoncer par une clause contractuelle (L. 233-18³), tout comme une convention collective ne saurait le priver de ce droit. Il est cependant possible de déroger dans un sens favorable au salarié, en accordant davantage de jours de congé, soit de manière inconditionnelle, soit sous certaines conditions telle l’ancienneté du salarié.

Plus délicate, car fréquente en pratique, est la question de savoir si le salarié peut y renoncer de fait en ne posant pas de congés ou en ne posant pas tous ses congés. L’employeur n’est dans ce cas pas obligé d’accorder un report sur l’année subséquente, et ces jours sont perdus. Puisque le congé est accordé avant tout dans un intérêt de protection de la sécurité du salarié, on peut par contre plausiblement argumenter que l’employeur peut, voire même doit forcer le salarié à prendre ses congés.

Le droit au congé ne peut être remplacé, ni en entier ni en partie, par une indemnité pécuniaire⁴. Le salarié ne peut pas renoncer à son congé en échange d’une indemnisation ; tout accord en ce sens devrait être déclaré nul puisque contraire à l’ordre public absolu⁵.

Une exception à l’obligation de prendre le congé en nature s’impose lorsque le contrat prend fin en cours d’année. Dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité compensatoire du congé qu’il n’a pas pris (L. 233-12) ; s’il a pris plus de congé qu’il ne lui revenait proportionnellement, il peut en principe être obligé de payer une indemnité à l’employeur.

123. Un droit entre parties. Le droit au congé est un droit naissant dans la relation entre employeur et salarié. Si le salarié change d’entreprise, ses droits au congé sont remis à zéro. De même, les salaires dus durant le congé ou le solde de congé en fin de contrat sont dus par l’employeur et pourraient donc être compromis en cas d’insolvabilité de cette entreprise. Pratique encore inexistante au Luxembourg, il faut s’interroger s’il n’est pas préférable de mettre en place des caisses de congé (Urlaubskassen), telles qu’elles existent dans certains pays ou sont mises en place volontairement à l’étranger par des accords collectifs de branche. Les avantages seraient multiples : le respect de la législation serait mieux surveillé et les droits au congé mieux garantis pour les salariés (surtout pour les salariés sous contrats précaires ou atypiques).

124. Travailleurs bénéficiant du congé. Le congé bénéficie en principe à tous salariés, qu’ils soient en période d’essai ou non, à temps plein ou à temps partiel, sous CDD ou sous CDI, cadres supérieurs ou simples exécutants. On peut fournir les précisions suivantes : (a) pour les élèves et étudiants occupés durant les vacances scolaires (🡪 I.55.), l’article L. 151-7 prévoit une exemption du droit au congé annuel ; on peut cependant s’interroger si cette dérogation est conforme au droit européen. (b) pour les stagiaires, la législation est muette. Un projet de loi (n° 7265) prévoit cependant de leur accorder un droit au congé. (c) Les apprentis ont droit au même congé que les salariés (L. 111-3 (2), L. 344-16 (3)). (d) Il en est de même pour les intérimaires, l’article L. 131-12 précisant qu’ils peuvent faire valoir leur droit au congé annuel pendant chaque mission, indépendamment de sa durée. (e) les règles luxembourgeoises sur le congé annuel s’appliquent aussi aux salariés détachés sur le territoire du Grand-Duché (L. 010-1, L. 141-1).

§ 1^er. - Durée du congé

125. Eléments historiques. La durée du congé est fixée depuis le début en jours . Les employés privés étaient dans un premier temps les seuls à bénéficier d’un congé légal ; les droits des ouvriers seront nettement inférieurs à ceux des employés jusqu’à l’unification en 1966.

Ainsi, la première législation relative aux congés remonte à 1919 et bénéficie aux seuls employés privés. A partir de la 3^e année de service⁶, le congé était de 10 jours et à partir de la 5^e année de services de 20 jours⁷. Le législateur s’exclame – sans pour autant s’intéresser aux ouvriers - que « plus nulle part et par personne il n’est contesté que tout être humain a droit au repos intellectuel aussi bien que physique. Les patrons de leur côté ne se trouveront que bien d’avoir des employés frais et dispos pour reprendre le collier après des vacances méritées »⁸. Il était entendu que les jours en question incluaient les dimanches et les jours fériés⁹. Le régime des employés est réformé en 1937¹⁰ ; désormais, 8 jours de congé sont dus à partir d’une année de services¹¹, 12 jours au bout de 3 ans et 20 jours à partir de 5 ans d’ancienneté.

Certaines entreprises privées accordaient des congés à leur personnel ouvrier ; ainsi par exemple, l’ARBED accordait un congé annuel payé à ses anciens ouvriers, sous des conditions dépendant généralement de la bonne volonté des directeurs et des chefs de service ; ce congé était de 4 jours à partir d’une ancienneté de 12 ans et de 7 jours à partir de 25 ans d’ancienneté¹². Par paternalisme, les grands patrons de la sidérurgie mettront également en place des infrastructures permettant aux salariés de profiter de leur temps libre¹³.

Une loi de 1926 instaure un congé pour tous les salariés « sans distinction de sexe ou d’âge », mais n’intéressera que les ouvriers, les employés bénéficiant d’ores et déjà de dispositions plus favorables. Il était initialement prévu de reprendre les mêmes quantums et seuils d’ancienneté que pour les employés, mais la commission parlementaire s’est laissé inspirer par les propositions d’étalement de la Chambre du travail¹⁴. Durant la première année de services, aucun congé n’était dû ; ensuite, le salarié pouvait prétendre à 4 jours (1 année de service), 5 jours (5 années), 7 jours (10 années), puis 12 jours (20 années) de congé. Le législateur a étendu le droit au congé aux ouvriers parce que « la plus grande partie souffre de la tuberculose à la suite de privations de la guerre » et que la loi s’imposerait autant d’un point de vue hygiénique qu’au point de vue de la justice distributive¹⁵.

En 1950, le congé ouvrier est porté à un minimum de 8 jours ouvrables, augmenté à 12 jours après 4 ans d’ancienneté et à 18 jours après 6 ans d’ancienneté¹⁶, cette dernière tranche n’étant applicable qu’aux entreprises occupant plus de 20 salariés¹⁷.

Sous le régime des lois de 1926 et de 1950, l’employeur pouvait récupérer les heures « perdues en raison du congé obligatoire » par des heures supplémentaires, qui devaient toutefois être rémunérées, le cas échéant avec une majoration¹⁸. Le régime des employés privés sera encore modifié par une loi de 1962, qui introduit un barème dépendant à la fois des années de service et de l’âge du salarié¹⁹.

Une loi de 1966 unifie le régime entre ouvriers et employés du secteur privé²⁰ ; de nombreuses règles actuellement en vigueur trouvent leur source dans la réforme de 1966. Les auteurs de cette loi ont déclaré s’inspirer « des conceptions nouvellement admises en matière de droit du travail, à savoir que le droit au congé doit être considéré comme étant principalement une mesure de protection du salarié », ayant pour but premier de reconstituer la capacité de travail du salarié amoindrie au cours du processus du travail²¹. Pour cette raison, la loi abandonne toute référence à la taille de l’entreprise ou à l’ancienneté du salarié et affirme le caractère obligatoire du congé non seulement pour l’employeur, mais également pour le salarié. Néanmoins, cette loi introduit comme nouveau critère celui de l’âge. La loi semble admettre que le besoin de congé est moindre pour les âges intermédiaires : jusqu’à l’âge de 18 ans, l’adolescent bénéficie de 24 jours de congé ; ensuite le congé baisse à 18 jours – chiffre basé sur les ‘données acquises en médecine du travail’²² - pour augmenter à 21 jours à l’âge de 30 ans et à 24 jours à l’âge de 38 ans²³.

Deux ans par après, afin de ne pas laisser les salariés seuls avec tant de congés, un « Conseil national des loisirs et vacances » est créé²⁴, appelé à étudier les problèmes généraux relatifs à l’utilisation judicieuse des loisirs et des congés payés des travailleurs » et à « fixer les principes et les méthodes permettant un emploi raisonné des loisirs et des congés ».

Selon ce règlement ministériel de 1968, d’ailleurs non abrogé, ce Conseil est nécessaire parce « que la réduction de la durée du travail et le développement du congé annuel payé pose le problème de l'utilisation des loisirs des travailleurs » et « qu’il importe d'adapter les moyens du tourisme et de vacances aux besoins spéciaux créés par l'extension des congés payés au profit de la masse des travailleurs disposant de ressources modestes ». Il s’agissait de mettre en place un tourisme social.

126. Durée actuelle. Le droit international impose une durée de congé minimale de trois semaines de travail par année²⁵ et le droit européen une durée minimale de 4 semaines²⁶. Au Luxembourg, une loi de 1975²⁷ introduit la « 5^e semaine » de congé en portant le droit au congé à 25 jours. Si la loi accorde 25 jours ouvrables de congé par an (L. 233-4 ; L. 344-16 (1)), elle précise toutefois que, si la durée de travail est répartie sur plus de cinq jours, la semaine de congé n’est comptabilisée qu’à hauteur de 5 jours (L. 233-5) ; autrement dit, peu importe la répartition du travail hebdomadaire, le salarié peut poser 5 semaines de congé. La loi n’énonce pas de règles précises pour les salariés à temps partiel ; la règle du prorata s’applique dès lors. En pratique, le congé est ainsi souvent décompte en heures et non en jours. Conformément à la jurisprudence européenne, en cas de changement de la durée de travail, notamment en cas de passage d’un temps plein à un temps partiel, les droits acquis sous l’ancien régime restent acquis et ne peuvent être proratisés²⁸.

Le congé est un droit à part, et toutes les autres absences justifiées ne peuvent être imputées sur le congé, notamment les jours fériés (L. 233-11). Si le salarié tombe malade durant le congé, et à condition de respecter des obligations d’information allégées (🡪 II.202), le congé annuel est interrompu et le solde de congé devra être pris à une autre date (L. 233-11).

Concernant les absences injustifiées, l’employeur ne saurait pas non plus les imputer unilatéralement sur le congé. Il peut cependant arriver qu’employeur et salarié s’arrangent pour qualifier rétroactivement une absence injustifiée en congé.

Depuis 40 ans, ce droit à 25 jours de congé n’a pas été augmenté. La question de la 6^e semaine de congé a été remise dans le débat public en 2016 par les syndicats. En 2017, une pétition citoyenne a porté sur l’extension du droit au congé à 30 jours dans le secteur privé²⁹ afin de l’aligner sur celui du secteur public ; elle est restée sans grand impact. Il faut relever que le Luxembourg se situe dans la moyenne européenne, qui oscille entre le minimum imposé de 20 jours (11 pays dont l’Allemagne et la Belgique) et 30 jours.

127. Congés supplémentaires légaux. Un congé supplémentaire est dû : (a) En cas de mise en place d’une période de référence pour flexibiliser la durée de travail, des jours de congé supplémentaires de 1½, 3 ou 3½ jours peuvent être dus (🡪 II.113). (b) Si le salarié n’a pas bénéficié de son repos ininterrompu de 44 heures par semaine, et que ceci a été constaté par l’ITM soit d’office, soit sur demande de l’employeur ou des salariés³⁰. (c) Dans les hôtels, restaurants, débits de boissons, etc. ainsi que dans l’agriculture et la viticulture, le travail du dimanche est compensé par 2 jours de congé payé supplémentaires si le salarié totalise au courant de l’année 20 dimanches d’occupation (L. 231-7 (2) al. 3). (d) Si un jour férié tombe sur un dimanche, il ouvre droit à un jour de congé compensatoire à prendre individuellement dans un délai de trois mois (L. 232-3). (e) Si un jour férié tombe sur un jour durant lequel le salarié n’aurait pas travaillé, il peut prétendre à un jour de congé supplémentaire ; s’il avait travaillé pendant quatre heures ou moins, il peut prétendre à une demi-journée de congé (L. 232-6 (2)). (f) le « personnel ouvrier et les salariés techniques » des mines et minières ont droit à un congé supplémentaire de 3 jours par an (L. 233-4 al 4). (g) Les invalides de guerre, accidentés de travail et salariés handicapés ont droit à un congé supplémentaire de 6 jours, à charge du budget de l’Etat (L. 233-4 al. 2). (h) Les marins ont droit à 3 jours de congé par mois d’embarquement³¹.

128. Modalités de calcul. Longtemps le congé était calculé en fonction de l’ancienneté de service, ce qui impliquait un calcul différent pour chaque salarié en fonction de la date de son embauche. Il était clairement précisé que ‘la durée du congé se base nullement sur les années calendaires, mais exclusivement sur le principe de l’ancienneté, c’est-à-dire les années effectives de services du salarié, en prenant comme point de départ le jour de l’entrée en service de l’intéressé »³². Tony PEMMERS explique ainsi que « par année, il faut entendre non pas l’année civile, mais l’année de service. Si l’employé a pris service le 1^er mars 1950, ce n’est qu’à partir du 1^er mars 1951 qu’il peut prétendre au premier congé »³³.

Actuellement, et par souci de simplification, l’année de référence est l’année de calendrier, de sorte que seulement pendant la première année un prorata est à calculer, le régime de tous les salariés étant ensuite identique. L’incidence de ce principe est cependant moindre aujourd’hui, puisque la durée du congé ne dépend plus de l’ancienneté et que le congé de la première année est proratisé (L. 233-7 : « Le congé de la première année est dû à raison d’un douzième par mois de travail entier »).

129. Congés supplémentaires extra-légaux. Par application du principe de faveur, rien ne s’oppose à ce que davantage de jours de congé soient accordés au salarié, sur une base unilatérale ou conventionnelle. (a) Un congé supplémentaire est dû s’il est contractuellement prévu dans la convention collective ou le contrat individuel. De nombreuses conventions collectives augmentent effectivement le nombre de jours de congé, soit de manière générale, soit de manière conditionnelle en les liant par exemple à l’ancienneté³⁴. L’impact de ces clauses plus favorables reste cependant modeste ; en 2008, il a été relevé que la moyenne des jours de congé accordés aux ouvriers était de 25.9 jours et aux employés de 26.9 jours³⁵. Souvent, cette augmentation est liée à l’ancienneté du salarié : cette démarche, même si elle n’est pas en accord avec les intentions du législateur, qui a abandonné ce critère « complètement dépassé »³⁶ au vu du caractère récréatif du congé, n’en semble pas moins juridiquement valable. D’autres conventions collectives par contre lient les congés supplémentaires à l’âge du salarié. Pareilles clauses ne semblent pas seulement contraires aux intentions du législateur, mais risquent encore d’être non valables d’un point de vue juridique comme constituant une discrimination fondée sur l’âge ; du moins faut-il exiger des preuves médicales de ce que l’âge augmente le besoin de congé³⁷. Puisque la décision du Bundesarbeitsgericht, juridiction allemande suprême en matière de droit du travail, se fonde sur les mêmes dispositions européennes relatives à la discrimination, elle nous semble transposable au Luxembourg ; or, elle a jugé qu’une clause accordant un congé supplémentaire à partir de l’âge de 40 ans constitue une discrimination non justifiée³⁸. (b) L’employeur peut aussi unilatéralement accorder des congés supplémentaires ; s’il est douteux s’il peut le faire de sa propre initiative (puisque cela lui permettrait d’écarter un salarié contre son gré ; cf. droit au travail 🡪 II.003), il ne fait cependant pas de doute qu’il peut le faire sur demande du salarié ou si ce dernier accepte la proposition. (c) A notre sens, il peut également y avoir naissance d’un droit acquis sur le congé, à condition qu’un congé supplémentaire ait été accordé en l’absence de clause de libéralité, sans réserve, et remplisse les trois critères de généralité, de fixité et de constance (🡪 II.367).

§ 2. - Détermination du solde de congé

130. Droit au congé. Le droit au congé naît au prorata du temps de travail convenu (temps partiel/temps plein): (a) pendant les heures de travail normales, dès le premier jour de travail³⁹ y compris en période d’essai ; il n’existe pas de durée minimale, même les CDD de très courte durée donnent lieu à congé (mais en pratique il sera difficile à prendre en nature⁴⁰) (b) pendant le congé lui-même et pendant les jours fériés ; (c) pendant la plupart des autres absences justifiées, notamment durant la maladie, durant le congé de maternité (L. 332-3 (3)) et durant les formes spéciales de congé ; (d) pendant un préavis de licenciement et de démission, même s’il y a eu dispense de travail⁴¹ (🡪 Tome III); (e) pendant les heures de délégation et les congés de formation des délégués ; (f) probablement aussi durant les périodes de chômage partiel (accidentel, conjoncturel, structurel, chômage-intempéries).

Le droit au congé ne naît pas : (a) pendant des heures de travail dépassant l’horaire normal ; les heures supplémentaires n’ouvrent pas droit à un congé supplémentaire⁴² au prorata. Il faut rappeler en effet que ces heures supplémentaires sont en principe compensées par un repos majoré ; (b) pendant une période d’absence injustifiée⁴³ ; (c) durant un congé sans solde ; (d) pendant le congé parental (L. 234-47 (7)), règle qu’il convient d’appliquer au prorata en cas de congé parental à temps partiel ; (e) à notre avis aussi pendant les jours de grève ou de lock-out⁴⁴ ; (f) une simple indemnité compensatoire de préavis ne donne pas naissance à un congé correspondant, qu’il s’agisse d’une indemnité due parce que l’employeur a licencié abusivement avec effet immédiat⁴⁵ ou parce que l’employeur n’a accordé qu’un préavis d’une durée inférieure à celle qu’il aurait dû observer⁴⁶.

131. Report du solde de congé à l’année subséquente. Le congé doit être accordé et pris au cours de l’année de calendrier (L. 233-9 al. 1^er). Un report risquerait de compromettre la finalité première du congé, qui est le repos du travailleur. Tel est le principe, mais les dérogations légales et jurisprudentielles sont multiples, de sorte qu’il n’est pas rare de voir des travailleurs accumulant un grand nombre de jours de congé. Il faudrait dès lors s’interroger s’il n’est pas préférable d’abroger le système actuel et de permettre aux salariés d’imputer leurs congés, sinon du moins une partie de ceux-ci, sur une forme de compte épargne-temps, tel qu’il est envisagé de le faire pour les fonctionnaires publics (projet de loi n° 7171).

Le principe reste que, si le salarié n’a pas fait de demande de profiter de son solde de congés en fin d’année et qu’il n’existe pas de motif spécial à l’absence de demande (p.ex. maladie), le congé non pris est perdu en fin d’année⁴⁷. Le salarié n’aura donc pas profité de ses congés et ne peut pas non plus exiger de compensation financière. Ces principes ont été itérativement attaqués en justice, mais il a été décidé que tant la perte du congé sans indemnités en fin d’année que la limitation d’un éventuel report au 31 mars⁴⁸, sont conformes au droit international⁴⁹.

Par exception, un report à l’année subséquente est cependant envisageable. Il appartient au salarié d’établir que les conditions d’un report sont données. Le congé est reporté dans les cas suivants : (a) Le congé proportionnel de la première année peut être reporté à la demande du salarié (L. 233-9 al. 2). (b) Si le salarié a demandé de bénéficier de son congé, mais que l’employeur lui a refusé le congé, il peut être exceptionnellement reporté jusqu’au 31 mars de l’année qui suit (L. 233-10 al. 1^er). En cas de demande tardive du salarié (p.ex. fin du mois de décembre), on peut argumenter qu’il ne peut y avoir plus de jours reportés que de jours de congé dont le salarié aurait encore pu bénéficier au cours de l’année⁵⁰. (c) Le congé annuel non encore pris au début du congé de maternité (L. 332-3 (3)) et du congé parental (L. 234-47 (7)) est reporté dans les délais légaux. La notion de ‘délais légaux’ n’est pas claire ; on peut admettre qu’elle vise la date du 31 mars de l’année subséquente⁵¹. (d) En cas d’impossibilité de prendre le congé (en fin d’année) pour cause de maladie, la jurisprudence luxembourgeoise a longtemps décidé que le congé était perdu et qu’il n’y avait pas de report⁵². Suite à une décision contraire de la CJUE⁵³, la jurisprudence luxembourgeoise a changé et admet désormais qu’il y a lieu à report du congé qui n’a pas pu être pris dans l’année en raison d’une maladie⁵⁴. Toute maladie ne justifie cependant pas le report ; il faut qu’elle ait eu lieu à un moment empêchant le salarié de demander son congé, donc en principe en fin d’année⁵⁵. En outre, le report ne se fait en principe que jusqu’au 31 mars⁵⁶, sauf si la maladie perdure et empêche le salarié de prendre le congé avant cette date⁵⁷. S’il est vrai qu’un salarié, par conscience professionnelle ou pour éviter le courroux patronal, hésitera à demander son congé immédiatement au retour d’une longue absence pour cause de maladie, il s’agit cependant de la démarche à adopter pour éviter une perte de celui-ci. (e) Il y aussi report du congé que le salarié n’a pas pu prendre parce qu’au cours du préavis, l’employeur l’a dispensé de toute prestation de travail⁵⁸. Il se pose la question si cette solution se justifie aussi si la demande de dispense émane du salarié. (f) La jurisprudence admet qu’avec l’accord de l’employeur, le congé peut être reporté. Nous émettons un doute si cette approche est conforme avec la finalité du congé et les impératifs de sécurité et de santé. Néanmoins, il s’agit d’une pratique largement répandue et acceptée par la jurisprudence. Il appartient au salarié d’établir l’existence d’un tel accord⁵⁹. L’accord patronal peut être exprès ou implicite⁶⁰. Il peut ainsi résulter : (i) d’une clause expresse prévoyant le report du congé, par exemple dans le contrat de travail ou dans la convention collective⁶¹. (ii) D’un droit acquis, donc d’une pratique patronale sur plusieurs années⁶². (iii) D’un document unilatéral établi par l’employeur, notamment du solde indiqué dans les fiches de salaire⁶³ ou dans le livre de congé⁶⁴. Il faudra interpréter ces éléments pour déterminer s’il en découle la volonté patronale de reporter le congé jusqu’au 31 mars de l’année subséquente ou sur toute l’année subséquente. Au vu de ces incertitudes, rien ne vaut meilleure preuve qu’une demande de congé émanant du salarié et (le salarié pouvant argumenter qu’elle n’a jamais été acceptée), une réponse positive de l’employeur notifiée au salarié.

132. Imputation d’un congé trop-pris sur l’année subséquente. Problème inverse, on pourrait aussi s’interroger s’il est possible que l’employeur permette au salarié de prendre des congés par anticipation, c’est-à-dire des congés supplémentaires qui viendraient en déduction du congé de l’année d’après. Ici encore, la finalité du congé semble s’opposer à une telle démarche⁶⁵. Un congé pris de trop devrait dès lors se traduire par une indemnité financière redue par le salarié à l’employeur. Selon les cas, il faudra cependant analyser si, en donnant son autorisation, l’employeur a voulu accorder au salarié des jours de congé supplémentaires, ce qu’il peut toujours faire puisqu’une telle décision est favorable au salarié.

133. Preuve du congé pris. Le congé légal minimal de 25 jours par an est de droit et n’a pas à être prouvé. Au-delà, il appartient au salarié d’établir les jours de congé auxquels il a droit. Si l’employeur soutient que ces congés ont été pris en tout ou en partie, il lui incombe d’en rapporter la preuve. Pour rapporter la preuve du congé pris, l’employeur ne peut en principe se baser sur des pièces unilatérales⁶⁶. Le « livre de congé », malgré son caractère unilatéral et non contresigné⁶⁷, joue néanmoins un rôle important. Au niveau des moyens de preuve, certaines jurisprudences ont considéré que la preuve du congé pris ne peut être rapportée que par la production d’un livre de congés conforme⁶⁸ ; d’autres considèrent que la preuve est libre et que d’autres preuves sont admissibles, tel un témoignage⁶⁹, une demande de congé émanant du salarié⁷⁰ ou, pourquoi pas, un extrait de facebook montrant le salarié sur une plage. Concernant la force probante du livre de congés, certaines décisions reconnaissent au livre de congé une force probante, au moins sous forme de présomption réfragable⁷¹, tandis que d’autres sont plus hésitantes⁷². Certaines décisions enjoignent à l’employeur de verser le livre de congé⁷³, d’autres estiment qu’une telle injonction est inopportune puisque le livre ne fait que refléter la position patronale dans le litige⁷⁴. Les fiches de salaire constituent également un document unilatéralement établi par l’employeur. S’il s’agit d’établir le solde non-pris, les fiches de salaire peuvent être opposées à l’employeur⁷⁵, qui ne peut affirmer que le salarié aurait en réalité déjà épuisé une partie du solde indiqué. S’il s’agit cependant pour l’employeur de se servir des fiches de salaire pour établir le nombre de jours que le salarié a pris sur son total annuel, certaines décisions admettent que des fiches de salaires non contestées par le salarié ont une valeur probante⁷⁶, tandis que d’autres leur dénient toute force probante⁷⁷.

134. Solde de congé et fin du contrat. Sous l’ancienne législation, le droit au congé disparaissant lorsqu’il était mis fin au contrat de travail par la faute unilatérale de l’employé, qu’il ait quitté le travail sans donner le préavis d’usage ou qu’il ait été licencié sans préavis par l’employeur pour une faute suffisamment grave⁷⁸. Cette sanction semblait couler de source puisque, si le salarié a rompu le contrat par sa faute, « il a ainsi privé l’employeur de la possibilité de le faire jouir de son congé. Il ne peut évidemment alors exiger d’en bénéficier par équivalent sous forme de dommages-intérêts »⁷⁹.

Actuellement, cette indemnité, autonome⁸⁰, est due quelle que soit la manière dont le contrat a pris fin, notamment en cas de démission ou de départ à la retraite⁸¹. Le congé se transforme au moment de la cessation du contrat en un droit pécuniaire et perd sa finalité originaire ; ainsi par exemple, un solde de congé sera dû aux héritiers, bien que le congé ne puisse plus d’aucune manière assurer le repos du salarié décédé⁸². La jurisprudence est actuellement aussi unanime pour retenir que l’employeur ne peut imposer au salarié licencié ou démissionnaire de solder son congé durant le préavis et que même en cas de dispense pendant le préavis, le droit au congé continue à naître.

Ainsi, si le contrat de travail prend fin, le salarié ne perd pas son solde de congé, peu importe : (a) si le contrat cesse de plein droit⁸³ (y compris en cas de décès, la créance passant dans ce cas aux héritiers⁸⁴); (b) si la fin du contrat est imputable à l’employeur (licenciement avec préavis ; démission pour faute grave) ; (c) si la fin du contrat est imputable au salarié (licenciement avec effet immédiat ; démission avec préavis) ou (d) si les parties terminent le contrat d’un commun accord, occasion à laquelle ils peuvent également envisager de régler le congé. Si l’accord reste muet, le solde de congé sera dû par l’employeur ou le salarié selon que la balance est positive ou négative. En cas de reprise de la relation de travail dans les trois mois, le droit au congé n’est pas affecté (L. 233-13).

Le salarié ne peut pas être obligé à prendre le congé durant le préavis⁸⁵. L’employeur est cependant en droit de refuser une dispense de travail tant que le solde de congé n’est pas épuisé⁸⁶. S’il reste un solde de congé positif, l’employeur devra payer le solde. Le salarié peut prétendre à un douzième de son congé annuel par mois de travail entier, les fractions de mois de travail dépassant 15 jours de calendrier étant comptés comme mois entier (L. 233-12). A ce solde, il faut ajouter les jours de congé que le salarié pouvait reporter de l’année précédente dans les conditions légales, soit en vertu d’une reconnaissance de l’employeur ou d’une pratique d’entreprise afférente. Ce solde est à verser « au moment du départ » du salarié (L. 233-12). L’indemnité de solde de congé est fixée en fonction du salaire au jour du départ⁸⁷. Des heures supplémentaires récemment et régulièrement prestées sont à inclure⁸⁸.

Si par contre, le salarié a pris plus de congé qu’il n’avait droit (et sauf congé collectif, L. 233-10 al. 4), et que le solde de congés est ainsi négatif, il devra rembourser à l’employeur une indemnité correspondante⁸⁹. Il n’y a pas de jurisprudence sur le sujet, mais on peut admettre que le salaire de référence sera celui applicable au moment des congés pris de trop.

§ 3. - Fixation de la date des congés

135. Généralités. Sous le régime des législations de 1926 et de 1950, l’initiative de fixer le congé revenait en principe à l’employeur, après consultation des intéressés ; il était censé être accordé, sauf dérogation administrative, pendant les mois de beau temps⁹⁰.

Actuellement, la fixation d’un congé suppose en principe un accord entre salarié(s) et employeur. La manière dont cet accord se forme varie cependant selon que l’entreprise ferme ou non pour congés collectifs. Dans le second cas, l’employeur ne peut imposer unilatéralement à son salarié la date de ses congés ; l’initiative de la demande de congé appartient au salarié (L. 233-10).

L’employeur est obligé d’assurer un suivi des congés en tenant un livre sur le congé ; si le texte ne vise que le « congé légal » (L. 233-17), l’employeur est cependant bien conseillé d’y inscrire également tout congé de source conventionnelle ou unilatérale. Il s’agit d’un traitement de données personnelles soumis à la réglementation afférente (🡪 I.180). Ce livre de congé peut jouer un rôle important dans la preuve du solde de congé (🡪 II.133).

136. Principe : selon le désir du salarié. Le congé est fixé en principe selon le désir du salarié (L. 233-10). L’employeur, saisi par une demande du salarié tendant à se voir accorder du congé, est tenu de lui donner une réponse dans des délais raisonnables⁹¹. La jurisprudence confirme que le salarié a l’obligation de travailler si le congé lui est refusé pour de justes motifs⁹². Est-ce que cela signifierait que le salarié peut s’absenter soit si l’employeur reste muet, soit si ses motifs ne sont pas fondés ?

A lire le texte légal, le salarié pose ses congés et l’employeur doit les refuser ; en cas de silence de l’employeur, le salarié devrait dès lors être en droit de s’absenter. La jurisprudence ne partage cependant pas cette analyse et considère que le salarié ne peut s’absenter de son lieu de travail sans l’accord préalable de l’employeur⁹³, l’absence de refus ne valant pas accord⁹⁴, et il appartient même au salarié de prouver cet accord⁹⁵. Si le salarié n’est pas d’accord avec le motif du refus, il pourrait le cas échéant agir en justice, éventuellement en référé pour obtenir l’accord dans un délai rapproché, sinon en dommages-intérêts. De tels recours sont cependant rarissimes, sinon inexistants. En aucun cas, le salarié ne saurait cependant se faire justice à lui-même en ne se présentant pas au travail. Son absence serait fautive et peut être sanctionnée disciplinairement. Dans des cas très particuliers, un tel comportement du salarié n’est pas considéré comme suffisant pour licencier ; tel était le cas par exemple du salarié qui s’était vu refuser un congé pour assister aux funérailles de sa mère et qui s’était malgré tout absenté pendant quatre jours⁹⁶. En général, cependant, le fait de s’absenter suite à un refus de congé est considéré comme une absence injustifiée d’une gravité particulière, justifiant généralement un licenciement avec effet immédiat⁹⁷.

Le congé une fois fixé doit porter sur une période bien précise et déterminée dans le temps, de sorte que le salarié, qui a un doute quant à ces précisions, est tenu de se renseigner, de prendre les informations à cet égard et ne peut se contenter ultérieurement, en cas de litige, d’alléguer qu’il croyait que son congé avait été accordé pour la période litigieuse⁹⁸.

Aucun texte ne règle la situation d’un salarié occupant plusieurs emplois. Comme pour la limitation de la durée de travail (🡪 II.065), faut-il calculer le droit au congé par travailleur ou par employeur ? Selon la Directive européenne, il doit être garanti que tout travailleur bénéficie d’un congé. Mais aucun mécanisme de demande conjointe auprès de plusieurs employeurs, ou d’obligation de concertation entre employeurs n’est prévu.

137. Motifs de refus généraux. L’employeur ne peut s’opposer à la demande du salarié que s’il a des motifs valables, pouvant consister soit dans les « besoins du service », soit dans les « désirs justifiés d’autres salariés ». Le refus de l’employeur devant se baser sur des motifs déterminés, nous sommes d’avis que le salarié peut prétendre à une motivation du refus ; à défaut, il n’aurait aucune possibilité de le contester. Les deux motifs de refus ne sont pas définis plus précisément par le Code, et il n’existe quasiment pas de jurisprudence à leur sujet parce qu’il est rarissime qu’un salarié attaque en justice une décision de refus de congé. Leur formulation très large laisse à l’employeur une grande marge d’appréciation.

Il a été décidé que les besoins du service ne permettent en aucun cas à l’employeur d’empêcher le salarié qui travaille sans le moindre problème depuis 7 mois d’affilés de prendre les congés qui lui sont dus⁹⁹. Un refus systématique d’accorder le congé constitue dans le chef de l’employeur une faute grave, permettant au salarié de démissionner avec effet immédiat¹⁰⁰.

En 1950, il était précisé que les chefs de famille ont priorité durant les congés scolaires¹⁰¹ ; pareille règle devrait aujourd’hui probablement être annulée pour être discriminatoire¹⁰². La loi ne précise pas sur base de quels critères l’employeur doit trancher entre demandes concurrentes. Des critères tels que l’âge ou la présence d’enfants, risquent d’être discriminatoires. Il semble préférable de recourir à des critères non susceptibles d’être discriminatoires, telle l’ancienneté, la date de la demande de congé, le tirage au sort, etc..

138. Motifs de refus spécifiques. (a) Durant les trois premiers mois de « travail ininterrompu»¹⁰³, le droit au congé naît, mais l’employeur peut refuser le congé (L. 233-5). (b) Durant la première année de travail, le congé ne naît qu’à hauteur d’un douzième par mois de travail entier (L. 233-7) ; les années subséquentes, le salarié peut en principe prétendre à l’intégralité de son congé dès le mois de janvier. (c) Le congé peut aussi être refusé si le salarié a atteint avant le congé un taux de 10 % d’absence injustifiée (L. 233-6); cette règle semble toutefois obsolète, puisqu’actuellement un salarié accumulant une telle absence injustifiée aura probablement été licencié pour faute grave. (d) Dans le secteur saisonnier (hôtels, restaurants, débits de boisson), le congé peut d’office être refusé durant la saison touristique (15 juin au 15 septembre)¹⁰⁴ et dans l’agriculture et la viticulture, il peut être d’office refusé dans les périodes de grands travaux (1^er juin au 31 octobre)¹⁰⁵. (e) Le congé des apprentis doit être accordé pendant les vacances de l’enseignement professionnel (L. 344-16 (3)). (f) Il n’y a pas de jurisprudence quant à savoir si par une clause au contrat ou dans la convention collective, il peut être précisé qu’à certaines périodes, aucun congé ne sera accordé. Dérogeant à la loi dans un sens défavorable au salarié, une telle clause ne serait probablement pas valable en ce qu’elle autoriserait, d’office et sans contrôle judiciaire, tout refus de congé. A titre de mention informative au contrat, elle peut cependant être utile pour que le salarié soit informé à l’avance que les besoins de l’entreprise s’opposeront en général à des congés durant certaines périodes de l’année.

139. Autres modes de fixation. (a) Si l’entreprise ferme pour congé annuel (p.ex. dans le secteur de la construction), un accord collectif est censé intervenir entre d’un côté l’employeur et d’un autre côté les délégations du personnel, sinon les salariés (L. 233-10). Cet accord s’imposera ensuite à chaque salarié individuel. Dans la pratique luxembourgeoise, la date des congés collectifs est cependant souvent fixée à un niveau supérieur, à savoir par les partenaires sociaux dans le cadre d’une convention collective. (b) Une jurisprudence, qui semble toutefois isolée, a estimé que l’employeur peut imposer unilatéralement des dates de congé à ses salariés¹⁰⁶ : l’employeur peut imposer, lorsqu’il procède pendant quinze jours à la rénovation de son entreprise et à condition qu’il ne s’agisse d’une décision arbitraire, de prendre une partie de leur congé pendant cette période de fermeture de l’entreprise. Nous doutons que cette solution soit en accord avec le cadre légal. Pourtant, certaines conventions collectives réservent à l’employeur la faculté de fixer une partie du congé ; nous doutons de la légalité de cette approche. (c) A notre avis, l’employeur est cependant en droit – si ce n’est même obligé – de fixer le congé du salarié si celui-ci ne formule pas de demande. Le report du congé est en effet censé rester exceptionnel et le congé a une finalité de sécurité au travail. L’employeur, responsable de la sécurité et de la santé de ses salariés, contraint de respecter la loi sur les congés sous risque¹⁰⁷ de s’exposer à une sanction pénale, devrait dès lors être en droit de « mettre en congé » ses salariés en fin d’année de calendrier pour qu’ils profitent de leur solde pour récupérer leurs forces, tel que le législateur l’a souhaité. (d) Durant un préavis de licenciement ou de démission, le salarié est en droit de demander un congé, mais il ne peut être forcé par l’employeur de prendre son solde de congé (🡪 II.134). Il devrait en être de même à l’approche de l’âge de la retraite ou de la fin d’un CDD.

140. Fractionnement du congé. Dès 1919, la loi précise que le congé est en principe non fractionnable et à prendre soit en une fois, soit en deux parties sensiblement identiques, et ce parce que « le congé devant servir de repos et de récréation ne remplit cette destination que s’il étend d’une façon ininterrompue sur un certain espace de temps ; de trop nombreux fractionnements des jours de congé iraient manifestement à l’encontre de son but et lui enlèveraient son véritable caractère ».¹⁰⁸ Néanmoins, il sera précisé ensuite qu’il est possible de répartir les congés sur l’année entière, en cas de consentement exprès des deux parties¹⁰⁹.

Avec une remarquable continuité, ce principe est reconduit à travers les changements législatifs et maintenu à ce jour dans une forme similaire - et ce bien que le congé annuel soit passé de 10 à 25 jours par année. Le salarié est ainsi en droit d’exiger un congé continu prolongé, ce droit étant également consacré en droit international : le salarié peut prétendre (sauf accord contraire avec l’employeur), à au moins une fraction de congé d’une durée de deux semaines de travail ininterrompues¹¹⁰.

Depuis 2018¹¹¹, dans le but d’adapter la loi « par rapport à l’organisation du temps de travail actuelle »¹¹², il est prévu que le congé « peut »¹¹³ être pris en une seule fois, à moins que les besoins du service ou les « désirs justifiés du salarié »¹¹⁴ n’exigent un fractionnement, auquel cas une des fractions du congé doit correspondre à au moins deux semaines¹¹⁵ de calendrier. Il résulte de ce nouveau texte que le congé est en principe à prendre en une seule fois, donc cinq semaines continues. Si l’employeur veut fractionner le congé, c’est-à-dire n’accorder que partiellement la demande du salarié, il devra le motiver sur base des besoins du service. Si la demande de fractionnement émane du salarié, l’employeur doit vérifier et ne peut marquer son accord que si le salarié a fourni une justification valable à sa demande. Nous doutons que ce texte, très théorique, connaisse un grand écho en pratique. On peut encore déduire de ce texte que chaque salarié doit bénéficier en tout état de cause chaque année de deux semaines de congé continu ; il paraît que même d’un commun accord, il n’est pas possible d’y déroger. Le Code ne prévoit pour le surplus pas de limites au fractionnement ; même si le congé est en principe calculé en jours, il devrait être possible d’accorder des demi-journées de congé, voire quelques heures de congé seulement, à condition toutefois que la pratique ne contrevienne pas à la finalité même du congé¹¹⁶.

141. Interruption du congé. Après avoir été fixé, le congé ne peut pas être unilatéralement interrompu par une des parties. Ainsi, le salarié ne peut décider de venir travailler, tout comme l’employeur ne peut décider qu’il a malgré tout besoin de son salarié. Les salariés ne sont pas non plus en droit d’échanger les congés entre eux. D’un commun accord, une interruption ou un report du congé est toutefois possible ; il appartiendra aux parties de s’accorder sur une éventuelle indemnisation des conséquences financières subies par le salarié (p.ex. annulation de voyage). Le congé peut toutefois être interrompu par d’autres évènements justifiant l’absence du salarié, le solde du congé pouvant ainsi être pris à une autre date : (a) Le congé est interrompu par une maladie apparaissant en cours de congé¹¹⁷ (L. 233-11). (b) Il est également interrompu par un évènement donnant lieu à un congé extraordinaire, tel le décès d’un proche (voir ci-après ; L. 233-16). (c) Il peut à notre avis également être interrompu par l’exercice du droit de grève¹¹⁸. (d) Pour les autres absences justifiées, la loi ne fournit pas de réponse, par exemple pour le congé d’accompagnement en fin de vie ou le congé pour maladie de l’enfant ; à notre avis, ces congés primeront, c’est-à-dire interrompront le congé annuel que le salarié pourra prendre ultérieurement.

§ 4. - Durant le congé

142. Sort du contrat. Durant le congé, l’obligation de travailler est suspendue, mais le droit à la rémunération est maintenu. Nous sommes d’avis que certaines obligations annexes continuent également à s’appliquer, notamment le principe de bonne foi, qui obligerait un salarié à un minimum de coopération dans des situations exceptionnelles (p.ex. fournir un mot de passe, donner une brève information). Pour le surplus, l’employeur ne peut cependant exiger du salarié ni de travailler ni d’être disponible ou joignable. Durant le congé, le salarié n’est pas spécifiquement protégé contre le licenciement ; la jurisprudence semble en effet admettre qu’un licenciement durant le congé est possible.

143. Rémunération pendant le congé. Le droit de l’OIT prévoit le droit du salarié de percevoir « au moins sa rémunération normale ou moyenne, y compris, lorsque cette rémunération comporte des prestations en nature, la contre-valeur en espèces de celles-ci, à moins qu’il ne s’agisse de prestations permanentes dont l’intéressé jouit indépendamment du congé payé »¹¹⁹. Le droit européen exige une rémunération payée au moment du congé plaçant le travailleur dans une position comparable aux périodes de travail en matière de rémunération et n’étant pas de nature à dissuader le travailleur de l’exercice effectif de son droit au congé¹²⁰ ; pour les personnes percevant des compléments de salaire, cette rémunération ne peut se limiter au salaire de base¹²¹.

Au Luxembourg, depuis la législation de 1919, prévaut le principe que pendant le congé, le salarié conserve l’intégralité de sa rémunération. Le paiement des indemnités de congés ont toujours été à charge de l’employeur. Des initiatives prévoyant l’institution d’une « caisse de congé » mutualisant cette charge financière n’ont pas abouti¹²². Les modalités de calcul de cette indemnité ont cependant toujours été sujettes à discussion, notamment quant à l’inclusion ou non de compléments de rémunération, telles des primes ou des heures supplémentaires régulièrement prestées, débat qui est lancé le plus souvent lorsqu’il s’agit de déterminer le solde du congé après la fin du contrat (voir ci-après). Il est regrettable que le législateur ne fixe pas de modalités claires et uniformes pour le calcul de tels revenus de substitution. Même si elles ne sont pas applicables aux congés, on pourrait néanmoins s’inspirer des nouvelles règles de calcul de l’indemnité pécuniaire de maladie (🡪 II.177).

144. Finalités et interdiction de travailler. Le législateur de 1926 souhaitait que le salarié s’adonne pendant ses congés aux loisirs¹²³. Dans cette optique, les instructions ministérielles avaient retenu dès 1926 que, dans les intentions du législateur, le congé salarié annuel était accordé à titre de repos et de récréation ; soucieux de ne pas compromettre l’idée éminemment sociale, le salarié ne devrait pas détourner ses vacances de leur véritable but, soit en renonçant, moyennant indemnisation spéciale, au congé annuel, soit en profitant du congé salarié pour s’adonner à une autre occupation rétribuée »¹²⁴. Depuis 1966, il est clairement précisé que durant le congé, le salarié ne peut exécuter aucun travail rémunéré ; s’il le fait, il sera privé de son indemnité de congé (L. 233-15). En outre, le salarié pourrait être condamné à une peine d’amende et d’emprisonnement¹²⁵, mais cette sanction semble théorique. Si un travail durant la maladie peut être facilement sanctionné, y compris par un licenciement avec effet immédiat, il est moins clair dans quelle mesure une sanction disciplinaire se justifie en cas de travail durant le congé. Le salarié se nuit avant tout à lui-même en ne se reposant pas, l’employeur ne subissant pas de préjudice puisque le salarié avait le droit de s’absenter et qu’il ne percevra pas d’indemnité de congé. La notion de « travail rémunéré » devrait par ailleurs être interprétée restrictivement : veut-on interdire à un entraîneur ou moniteur d’être indemnisé pour une activité d’accompagnement associatif d’enfants ou à un juriste de sacrifier ses congés pour rédiger un livre de droit du travail dont il tirera quelque pécule ?

Par contre, la Cour d’appel¹²⁶ rappelle qu’aucune disposition légale n’interdit au salarié de s’adonner durant son congé de récréation à une activité non rémunérée de quelque ampleur qu’elle soit sans solliciter l’accord préalable de l’employeur ; s’il est certes vrai que la finalité du congé de récréation est de permettre au salarié de récupérer des efforts consentis durant l’exécution du contrat de travail, l’employeur n’a cependant en principe pas de droit de regard sur la façon dont le salarié entend s’occuper durant le congé de récréation (sports intenses, construction de sa propre maison, travail humanitaire bénévole, etc.).

145 à 149. Réservés.

Section 2. - Congé pour motifs extraordinaires

150. Cas d’application. Pour des évènements spéciaux, essentiellement de nature privée, la loi accorde des jours de congé spéciaux, dénommés « congé extraordinaire ». Introduit en 1962¹²⁷ pour les employés, ce régime est actuellement applicable à tous les salariés. En 2010, il a été tenu compte du partenariat civil et le régime a encore fait l’objet d’une réforme en 2017¹²⁸ afin de l’ adapter aux réalités sociales actuelles. Le droit au congé extraordinaire est fixé comme suit (L. 233-16) ; nous avons ajouté l’ancien régime d’avant 2017 pour permettre une comparaison :

151. Modalités – congé de paternité et d’accueil. Pour le congé de paternité ou d’accueil d’un enfant, il est prévu que ces congés sont fractionnables et doivent être pris dans les deux mois de la naissance ou de l’accueil en adoption, à fixer selon le désir du salarié, à moins que les besoins de l’entreprise ne s’y opposent. Il est encore précisé qu’à défaut d’accord entre le salarié et l’employeur, le congé doit être pris en une seule fois et immédiatement après la naissance de l’enfant ou de son accueil¹³⁵.

L’employeur doit être informé avec un délai de préavis de deux mois avant les dates prévisibles, l’information devant être écrite et accompagnée d’une copie du certificat médical attestant de la date présumée de l’accouchement ou d’une pièce justificative attestant la date prévisible de l’accueil de l’enfant.

152. Modalités – autres cas. Ces congés doivent être pris au moment où l’évènement se produit et ne peuvent être reportés sur le congé ordinaire. Si le jour tombe sur un dimanche, un jour férié légal, un jour ouvrable chômé ou un jour de repos compensatoire, il doit être reporté sur le premier jour ouvrable qui suit l’évènement. L’équité impose à notre avis que les congés peuvent être pris consécutivement (cumulativement) si deux évènements se produisent en même temps, tel le décès de deux enfants ou proches.

La loi ne prévoit aucun délai de prévenance à charge du salarié ; certains évènements sont certes imprévisibles, mais d’autres non. La bonne foi contractuelle oblige à notre sens le salarié d’annoncer ces derniers évènements à l’avance. A propos d’un salarié n’ayant informé son employeur qu’au dernier moment de son mariage et de son déménagement, de sorte que l’employeur a refusé le congé, il a été décidé que le fait de s’être malgré tout absenté constitue une faute grave justifiant qu’il soit mis un terme au contrat¹³⁶.

153. Modalités communes. Si l’évènement se produit pendant le congé annuel, le congé annuel est interrompu. Autrement dit, le salarié peut prendre ces jours de congé à un autre moment. Selon la jurisprudence, il appartient au salarié absent de son lieu de travail de prévenir son employeur des motifs qui la justifient¹³⁷. L’employeur est à notre avis aussi en droit d’exiger une justification que l’évènement s’est réellement produit (acte de naissance, de décès, de mariage, etc.). La loi ne prévoit pas que le salarié soit obligé d’utiliser le congé pour la finalité prévue (assister au mariage de son fils, aux funérailles de son oncle, préparer les cartons de déménagement) ; tout au plus pourrait-on y voir un abus dans l’exercice du droit au congé extraordinaire.

Le fait pour l’employeur de ne pas accorder le congé extraordinaire est sanctionné d’une peine d’amende et d’emprisonnement (L. 233-20).

Rappelons encore que la maladie de l’enfant (🡪 II.159), ainsi que la fin de vie prévisible d’un proche (🡪 II.161) peuvent également donner lieu à des congés spéciaux.

Section 3. - Jours fériés

154. Historique. Une loi de 1892 se contente de déclarer que « le lundi de Pâques, le lundi de la Pentecôte et le lendemain de Noël seront désormais jours fériés légaux », sans en préciser le régime juridique¹³⁸ ; cette loi n’a d’ailleurs pas été abrogée à ce jour. Les travaux parlementaires montrent que la finalité du législateur n’était guère de régler le statut des ouvriers – ce qui a d’ailleurs été accueilli favorablement par la Chambre de Commerce – mais uniquement certains effets juridiques des effets de commerce et des assignations en justice¹³⁹. Un arrêté de 1914, relatif au travail dominical, interdit l’ouverture des magasins le Dimanche de Pâques, l’Ascension, de Dimanche de la Pentecôte, à l’Assomption, à Toussaint et à Noël¹⁴⁰.

Parmi tous les jours fériés, une importance spécifique revient à la fête du 1^er mai. On note que certaines municipalités, notamment celle d’Esch et de Luxembourg-Ville ont décrété que le 1^er mai serait fêté et que le personnel de son administration serait libre¹⁴¹. En 1919, la Chambre des Députés vote une motion dans laquelle « la Chambre exprime le vœu que le Gouvernement et tous les patrons du pays donnent congé à leur salariés le 1^er mai prochain, pour leur permettre de fêter ce jour comme fête du travail et de la paix »¹⁴². L’occupant allemand introduira des règles spécifiques¹⁴³.

Un arrêté de 1945 accorde 10 jours fériés aux seuls salariés occupés dans l’artisanat¹⁴⁴ ; le bénéfice en sera étendu à tous les salariés du secteur privé¹⁴⁵ et l’encadrement juridique sera précisé¹⁴⁶.

En 1955, le principe du remplacement des jours fériés tombant sur un dimanche par un jour férié de remplacement est introduit¹⁴⁷. En 1961, le jour férié correspondant à « l’Anniversaire de la Grande-Duchesse » (Charlotte : 23 janvier) est remplacé par la célébration officielle du jour-anniversaire de la naissance du Grand-Duc au 23 juin, indépendamment du jour-anniversaire réel¹⁴⁸.

La réforme de 1976 marquera un changement des paradigmes ; jusqu’ici le principal objectif était que les jours fériés ne devaient entraîner aucune perte de rémunération ; désormais l’accent sera mis sur la garantie de 10 jours fériés légaux par an¹⁴⁹. La réforme précisera le régime juridique, notamment au niveau de la rémunération des salariés, et indique que le remplacement des jours fériés tombant sur un dimanche sera réglé par arrêté ministériel¹⁵⁰. Les années subséquentes verront la promulgation de nombreux arrêtés procédant à la fixation des jours de remplacement jusqu’à l’abandon ce de système en 2002¹⁵¹ ; désormais, les jours de remplacement sont à prendre individuellement dans un délai de trois mois.

Des jours fériés extraordinaires peuvent être institués par voie législative ; tel a été le cas notamment pour l’accession au trône du grand-duc Jean¹⁵² et du grand-duc Henri¹⁵³.

155. Législation actuelle. Les jours fériés actuels sont au nombre de 10 (L. 232-2): nouvel an (1er janvier), lundi de Pâques, 1er Mai (fête du travail), Ascension, lundi de Pentecôte, fête nationale (23 juin), Assomption (15 août), Toussaint (1er novembre), 1er jour de Noël (25 décembre), 2ème jour de Noël (26 décembre). On observera la prédominance des fêtes religieuses et l’absence de commémorations liées aux guerres mondiales. Le Code prévoit la possibilité de remplacer un ou plusieurs jours fériés par un jour de fête d’ordre local ou professionnel ; cette pratique est cependant rare, voire inexistante. Il est plus fréquent de voir des conventions collectives ajouter des jours fériés supplémentaires. D’autres prolongent les jours fériés existants.

Les jours fériés sont censés être chômés. Toutefois, la loi ne soumet le travail durant un jour férié à aucune procédure d’autorisation spécifique, mais indique uniquement qu’il ne peut avoir lieu que « lorsque les conditions spéciales de l’entreprise ne permettent pas de chômer » (L. 232-7 (1)). Pour les adolescents, le Code fixe des exceptions plus précises et plus restrictives (L. 344-13). Les jours fériés comptent pour la computation de la durée de travail hebdomadaire (L. 232-4). C’est par la réforme du statut unique que l’obligation d’autorisation pour travailler un jour férié légal, qui existait pour les employés, était supprimée. Il reste qu’ « il est entendu que le travail de jour férié légal n’est pas autorisé de façon générale », mais il faut que les conditions légales soient remplies¹⁵⁴.

Si un jour férié tombe sur un dimanche, il ouvre droit à un jour de congé compensatoire à prendre individuellement dans un délai de trois mois (L. 232-3) ; il doit être pris en nature et ne peut pas être remboursé par une compensation financière. Beaucoup d’entreprises ajoutent cependant simplement un jour de congé au quota de congés annuels, sans exiger que ce congé soit pris dans les trois mois. La jurisprudence rappelle toutefois que l’employeur est tenu de veiller à ce que le salarié prenne le jour compensatoire durant le délai légal de trois mois et il lui est interdit de laisser le salarié travailler durant ce délai sans qu’il ne prenne ce jour de congé compensatoire¹⁵⁵.

L’article L. 232-6 règle le sort de la rémunération du salarié. Les règles sont complexes et la rémunération dépend d’une multitude de facteurs, notamment le jour sur lequel tombe le jour férié et la question de savoir si le salarié aurait normalement travaillé ou non. Nous renvoyons aux explications détaillées et exemples fournis par les autorités¹⁵⁶. Les heures supplémentaires prestées à titre régulier sont à inclure dans le salaire¹⁵⁷. Même si ces règles ne sont pas directement applicables, le juge pourrait s’inspirer à l’avenir des nouvelles modalités de calcul en matière d’indemnités pécuniaires de maladie (🡪 II.177). Un régime spécifique trouve application dans les entreprises à caractère saisonnier¹⁵⁸.

Section 4. - Autres congés et absences justifiées

156. Congé de maternité. Les femmes enceintes et celles ayant accouché bénéficient de toute une série de règles protectrices (🡪 I.158, II.495), dont le droit à un congé de maternité. Selon l’article 33 (2) CDFUE, « afin de pouvoir concilier vie familiale et vie professionnelle, toute personne a le droit … à un congé de maternité ». Le droit de l’OIT¹⁵⁹ et le droit européen¹⁶⁰ instaurent certains droits minimaux quant à la durée du congé, l’interdiction de licencier ou encore le droit à un revenu de remplacement, standards nettement inférieurs à la législation en place au Luxembourg. La protection de la maternité a fait l’objet de différentes conventions OIT, la première ayant été ratifiée au Luxembourg en 1928. Un arrêté de 1932¹⁶¹ venait concrétiser ces normes et accordait un congé de maternité de 6 semaines avant et de 6 semaines après l’accouchement. En 1975, une législation d’ensemble sur la maternité prévoit le congé de maternité de 8 semaines avant et 8 semaines après l’accouchement¹⁶². Relevons une décision européenne qui a précisé que le droit au congé de maternité n’est pas dû à une mère commanditaire qui a eu un enfant grâce à une convention de mère porteuse¹⁶³.

Sous la législation actuelle, la situation se présente comme suit (L. 332-1s.) : (a) le congé prénatal couvre les 8 semaines précédant la date présumée de l’accouchement. Il est interdit d’occuper la femme enceinte, interdiction qui vaut aussi si la femme enceinte manifestait un souhait de travailler. Rappelons en effet que ce congé n’est pas seulement destiné à protéger la salariée, mais aussi son enfant. Si l’accouchement a lieu après la date présumée, ce congé prénatal est prolongé. S’il a lieu avant, la partie non prise est ajoutée au congé postnatal. Contrairement au droit français, le droit luxembourgeois ne prévoit pas la possibilité de réduire le congé prénatal pour l’ajouter au congé post-natal. (b) Depuis 2018¹⁶⁴, le congé postnatal s’étend à 12 semaines après la date d’accouchement, la distinction en fonction de l’accouchement multiple et de l’allaitement ayant été abrogée¹⁶⁵. Il faut relever qu’une grande partie des femmes (> 80 %) s’était vu accorder la prolongation pour allaitement¹⁶⁶. La femme enceinte doit faire parvenir à son employeur un certificat médical indiquant la date de l’accouchement ; la loi n’envisage pas l’hypothèse d’un accouchement sans assistance d’un médecin.

Pendant le congé de maternité, comme durant toute la phase de grossesse, la salariée bénéficie d’une protection spéciale contre le licenciement¹⁶⁷ (🡪 Tome III). Le congé de maternité est pris en compte pour le calcul de l’ancienneté (🡪 I.165) et la femme enceinte conserve son salaire et tous avantages qu’elle avait acquis et doit même bénéficier de toute amélioration des conditions de travail (p.ex. une augmentation de salaire ou promotion) à laquelle elle aurait eu droit durant son absence (L. 332-3 (2)). Le congé de maternité ouvre aussi droit au congé annuel (🡪 II.130). A l’issue du congé de maternité, plusieurs options sont ouvertes à la salariée : (a) elle peut demander un congé parental ; ce congé doit être demandé avec un certain préavis (voir ci-après). (b) La salariée peut décider qu’elle ne veut pas reprendre son travail. Elle peut le faire « sans délai de préavis et sans avoir à payer d’indemnité de rupture ». Le texte ne prévoit même pas qu’elle doive en informer l’employeur, ce qui relèverait cependant de la politesse la plus élémentaire. La salariée qui fait ce choix bénéficiera pendant une année d’une priorité d’embauche (sur la notion 🡪 I.304). La loi précise que cette forme de démission n’est possible que si la salariée la fait « en vue d’élever son enfant ». Si elle a choisi de changer d’entreprise ou d’activité professionnelle, elle devra observer la procédure de démission normale (donc notamment respecter un préavis) et elle ne bénéficiera d’aucune priorité de réembauche. (c) La femme enceinte peut aussi décider de reprendre son travail. Contrairement au congé parental – différence difficile à justifier – elle ne bénéficie d’aucun droit particulier pour demander un aménagement de son horaire de travail et d’obtenir une réponse motivée de son employeur (voir ci-après); elle est cependant évidemment en droit de formuler une telle demande, que l’employeur sera libre d’accepter ou non. Au retour de la femme enceinte, sa protection spéciale contre le licenciement cesse, ce qui n’implique cependant pas que l’employeur soit en droit de la licencier le jour de son retour¹⁶⁸. Pendant la durée du congé de maternité, l’employeur est tenu de conserver à la femme salariée absente son emploi ou, en cas d’impossibilité, un emploi similaire correspondant à ses qualifications et assorti d’un salaire au moins équivalent (L. 332-3 (1))¹⁶⁹.

157. Congé parental. Selon l’article 33 (2) CDFUE, « afin de pouvoir concilier vie familiale et vie professionnelle, toute personne a le droit … à un congé parental à la suite de la naissance ou de l’adoption d’un enfant ». Sur le plan européen des directives successives ont entériné un accord afférent des partenaires sociaux, la dernière remontant à l’année 2010¹⁷⁰.

Par transposition du droit européen, le congé parental a été introduit au Luxembourg en 1999 et a fait par la suite l’objet de quelques adaptations. Dès le départ, la loi luxembourgeoise est allée au-delà des exigences européennes, qui n’exigent aucune compensation de salaire durant le congé. Les règles figurent dans une loi de 1999 et se trouvent partiellement reflétées aux articles L. 234-43 et suivants du Code du travail (principe du Code suiveur 🡪 I.108). Le congé parental a subi une réforme substantielle en 2016¹⁷¹.

L’objectif de cette réforme était de favoriser la conciliation entre vie familiale et vie professionnelle, de créer une relation solide entre l’enfant et ses parents, de mieux répondre aux besoins des parents, d’augmenter la proportion des pères qui profitent du congé parental afin de favoriser l’égalité des chances et d’augmenter le nombre de personnes ayant recours au congé parental¹⁷². « Les femmes et les hommes doivent bénéficier d’un accès égal aux congés spéciaux afin de s’acquitter de leurs responsabilités familiales et sont encouragés à les utiliser de manière équilibrée »¹⁷³. (a) Pour y parvenir, la nouvelle loi a tout d’abord remplacé l’indemnité forfaitaire (1778 euros) par un revenu de substitution d’au moins le SSM et plafonné au SSM augmenté de deux tiers, soit actuellement 3330,96 euros (indice 794,54), imposable et soumis à cotisations. Les modalités de calcul sont détaillées à l’article 307 du Code de la sécurité sociale ; la Caisse pour l’avenir des enfants propose une calculatrice en ligne. Il se peut que ce taux soit révisé à la hausse à l’avenir¹⁷⁴. (b) Ce changement avait aussi pour objet d’assurer une continuité de la carrière de pension et de mettre un terme aux incertitudes relatives à la qualification de l’indemnité au regard des règles anti-cumul internationales en matière de sécurité sociale. La réforme a encore modifié le congé parental en étendant l’accès au congé parental : • en n’exigeant plus qu’une durée de travail hebdomadaire de 10 heures¹⁷⁵ ; • en l’étendant partiellement aux apprentis, en augmentant l’âge maximal de l’enfant de 5 à 6 ans (12 en cas d’adoption) et • en supprimant la condition de résidence au Luxembourg ; seule compte l’affiliation au Luxembourg durant les 12 derniers mois. (c) Enfin, les formes de congé parental ont été différenciées, afin de donner davantage de flexibilité tant aux salariés qu’aux entreprises¹⁷⁶. Les modèles varient en fonction de la durée de travail et du nombre d’employeurs ; le salarié ayant un seul employeur pourra faire une demande pour une des formes suivantes :

En cas de pluralité d’employeurs, seules les formes classiques (4 ou 6 mois à temps plein) peuvent être demandées. En présence d’un seul employeur, seule la forme classique est de droit et pour les autres un accord est exigé. Si l’employeur veut refuser la demande du salarié, il doit informer celui-ci par écrit, le convoquer à un entretien et motiver sa décision tout en proposant par écrit une forme alternative de congé parental.

S’agissant d’un droit individuel, le congé parental n’est pas transférable entre parents, ce qui est également censé favoriser l’égalité des chances et de traitement entre hommes et femmes¹⁷⁷. Le congé parental peut prendre deux formes : (a) sauf exceptions, le premier congé parental doit être pris consécutivement au congé de maternité ou au congé d’accueil (mais pas nécessairement par la mère). La demande afférente est à formuler 2 mois avant le début du congé de maternité. (b) Le second congé parental peut être pris jusqu’à l’âge de six ans accomplis de l’enfant. La demande est à formuler au moins 4 mois avant le début du congé parental. Dans des cas exceptionnels, l’employeur peut demander le report (p.ex. pénurie de main-d’œuvre, cadres supérieurs, etc.), le report étant cependant exclu en cas d’évènements graves (p.ex. maladie de l’enfant, problèmes scolaires, etc.).

Pendant le congé parental, le contrat de travail est suspendu totalement ou partiellement. Le congé parental ne donne notamment pas droit au congé annuel. Le salarié doit cependant avoir accès aux mesures de formation organisées par l’employeur, sur base d’un accord à signer entre l’employeur et le salarié.

La loi organise également le retour du congé parental : (a) le salarié peut décider de ne pas reprendre le travail et doit en informer l’employeur dans les délais de démission ordinaires. (b) Sinon le salarié est obligé de reprendre son travail. L’employeur doit conserver l’emploi du salarié, sinon, en cas d’impossibilité, un emploi similaire correspondant à ses qualifications et assorti d’un salaire au moins équivalent (L. 234-47 (9)), ce qui ne veut pas dire identique, le refus du salarié d’accepter un tel poste pouvant conduire au licenciement¹⁷⁸. Les droits acquis ou en cours d’acquisition par le travailleur à la date du début du congé parental sont maintenus en l’état jusqu’à la fin du congé parental¹⁷⁹. L’ancienneté continue à courir durant le congé parental. En outre, le salarié conserve le bénéfice de tous les avantages qu’il avait acquis avant le début du congé, ce qui est évident, puisque le contrat n’a été que passagèrement suspendu. Par contre, contrairement au congé de maternité (L. 332-3 (2)), il n’est pas prévu que le salarié doive bénéficier de toute amélioration des conditions de travail à laquelle il aurait eu droit durant son absence ; une évolution fictive de la carrière ne semble pas être exigée ; en effet, contrairement au congé de maternité, l’égalité des sexes n’est pas en jeu. (c) Le salarié a droit à un entretien avec son employeur ayant pour objet de demander l’aménagement de son horaire ou rythme de travail pendant une période ne pouvant dépasser une année. L’employeur doit examiner la demande et motiver son rejet, et ce au regard de ses propres besoins et de ceux du travailleur¹⁸⁰. Selon la loi, la violation de cette obligation donne droit à des dommages-intérêts au profit du salarié, à fixer par le Tribunal » (L. 234-47 (11)) ; le Code n’énonce ainsi rien de nouveau, puisque toute violation de la loi est une faute civile ouvrant une action en dédommagement, et c’est toujours le Tribunal (qui d’autre ?) qui fixe les dommages-intérêts en cas de litige. L’employeur sera certainement fautif s’il n’accorde pas d’entretien ou ne fournit pas de refus motivé ; mais le juge va-t-il également se pencher sur le bien-fondé de la motivation ? Il n’est pas clair non plus comment les dommages-intérêts sont à fixer. Il s’agit pour l’essentiel d’un préjudice moral ; mais faut-il indemniser le fait de ne pas avoir pu rester près de son enfant en travaillant à horaire réduit (préjudice important, mais probablement à qualifier d’hypothétique) ou le fait de ne pas avoir eu de réponse motivée (préjudice limité) ?

A partir du dernier jour du délai pour demander le congé parental et durant le congé parental, le salarié ne peut faire l’objet d’un licenciement, un tel licenciement pouvant être annulé par le tribunal. Le licenciement avec effet immédiat reste cependant possible (L. 234-47 (14)). La question se pose si le salarié peut être licencié immédiatement à son retour, à condition que l’employeur dispose de motifs suffisants. Un arrêt de 2007 avait estimé que le licenciement pour motif économique au premier jour de la reprise de travail peut être valable¹⁸¹ ; un arrêt de 2017 est cependant arrivé à la conclusion contraire¹⁸², les juges s’étant basés sur le fait que selon les textes européens, le travailleur a le droit de retrouver son poste de travail à l’issue du congé parental. Il reste cependant à savoir pendant combien de temps cet emploi est à conserver.

158. Le congé sans solde. Le congé sans solde n’est pas réglementé de manière spécifique. Il n’existe (sauf le congé individuel de formation, voir ci-après) pas de droit à un congé sans solde. Certaines conventions collectives peuvent encadrer les demandes de congé sans solde¹⁸³. L’employeur ne saurait pas non plus l’imposer unilatéralement¹⁸⁴. Un congé sans solde peut et doit dès lors être convenu d’un commun accord entre employeur et salariés¹⁸⁵, les parties devant également en fixer les modalités, notamment la durée. Si les parties sont libres de convenir à tout moment d’un congé sans solde, il n’est cependant pas possible de le fixer par avance, puisqu’une telle démarche déjouerait les règles sur les contrats à durée déterminée ; il n’est notamment pas possible de prévoir au contrat un congé sans solde pendant chacune des vacances scolaires¹⁸⁶. Les parties peuvent convenir d’une durée fixe ou d’une durée variable en fixant les modalités de reprise du travail (p.ex. un délai de prévenance, une durée minimale et maximale, etc.). Si rien de spécifique n’est convenu, le salarié devra retrouver à son retour ses anciennes conditions de travail, puisque le contrat n’a été que temporairement suspendu.

159. Congé pour raisons familiales. Rappelons que le congé de maladie ne couvre que la maladie personnelle du salarié et non celle d’un proche, tel un enfant (🡪 II.159). Pour cette raison un congé spécial en cas de maladie de l’enfant a été introduit en 1999, sur base d’une directive européenne¹⁸⁷, sous le nom de « congé pour raisons familiales »¹⁸⁸ ; pour le législateur, il semblait « important que les parents puissent s’occuper eux-mêmes de leur enfant dans les cas où une présence constante auprès de son chevet est nécessaire … La présence des parents peut dans de nombreux cas éviter des hospitalisations »¹⁸⁹. Ce congé visait les enfants de moins de 15 ans et était en principe limité à deux jours par an¹⁹⁰. Il a été pris en 2015 par 6 % des travailleurs actifs, avec une nette prédominance pour les femmes¹⁹¹. Ce régime a été réformé en profondeur en 2017 pour le rendre plus flexible¹⁹². Désormais, les parents peuvent en bénéficier chacun jusqu’à l’âge de 18 ans de l’enfant et il ne se calcule plus par année, mais par tranche d’âge. On peut cependant s’interroger si la limitation à une maladie d’un enfant est conforme au droit européen, qui semble plus large¹⁹³.

Peut prétendre à ce congé, le salarié ayant à charge un enfant nécessitant en cas de maladie grave, d’accident ou d’une autre raison impérieuse de santé la présence de l’un de ses parents (L. 234‑51). L’enfant doit être âgé de moins de 18 ans accomplis, sauf pour certains enfants souffrant d’un handicap. Le salarié est tenu d’informer, lui-même ou par personne interposée, l’employeur ou son représentant dès le premier jour de son absence. Il doit justifier son absence par la remise d’un certificat médical attestant tant de la maladie de l’enfant que de la nécessité de la présence du salarié auprès de son enfant, ainsi que de la durée de celle-ci (L. 234‑53). Pendant son absence, le salarié est protégé contre le licenciement (L. 234-54 ; 🡪 Tome III). Si le salarié revient travailler avant, la protection contre le licenciement cesse¹⁹⁴.

Chaque parent a droit à un certain nombre de jours de congé par tranche d’âge de l’enfant (L. 234-52). Ce droit n’est pas transférable entre parents. Ce sont les parents qui décident lequel d’entre eux fait la demande, les employeurs ne pouvant influencer ce choix. Le congé est doublé pour les enfants handicapés et peut être prorogé à 52 semaines sur décision du Contrôle médical pour les maladies et déficiences d’une gravité exceptionnelle ; pour l’instant, il doit s’agir soit d’affections cancéreuses en phase évolutive, soit de maladies nécessitant une hospitalisation en secteur aigu dépassant deux semaines consécutives¹⁹⁵.

160. Congé pour formation. Les congés suivants poursuivent une finalité de formation du salarié : (a) Le congé linguistique est destiné à permettre aux salariés de participer à des cours de langue luxembourgeoise, de préparer des examens y relatifs et d’y participer (L. 234-72s.). (b) Le congé de formation dont bénéficient les délégués du personnel (L. 415-9) et les congés de formation additionnels bénéficiant au délégué à la sécurité et à la santé et au délégué à l’égalité¹⁹⁷. (c) Le congé individuel de formation permet aux salariés de réaliser des projets personnels de formation ; il s’agit d’un congé sans solde pour les travailleurs désireux de suivre à titre individuel une formation et ayant une ancienneté d’au moins 2 ans¹⁹⁸.

161. Autres congés spéciaux. Il existe encore toute une panoplie d’autres formes de congés spéciaux que nous nous contenterons d’énumérer. Dans la plupart des cas, l’Etat intervient pour indemniser l’employeur de la rémunération versée au salarié, à concurrence d’un certain plafond. Il existe notamment les congés suivants : (a) le congé-jeunesse destiné à soutenir le développement d’activités en faveur de la jeunesse au niveau local, régional et national, comme par exemple la formation d’animateurs de jeunesse¹⁹⁹. (b) Le congé sportif pouvant être accordé aux sportifs d’élite, au personnel indispensable à leur encadrement ainsi qu’aux juges et arbitres en vue d’assurer une meilleure représentation dans les compétitions internationales²⁰⁰. (c) Le congé pour les volontaires des services de secours, des services communaux d’incendie et de sauvetage, etc..²⁰¹ (d) Le congé de la coopération au développement institué dans l’intérêt des experts et des représentants des organisations non gouvernementales en vue de participer à des programmes et projets au bénéfice des populations des pays en développement²⁰². (e) Le congé pour mandat social s’adresse aux salariés remplissant un mandat de membre d’une chambre professionnelle, de membre d’un organe d’une institution de sécurité sociale, d’assesseur auprès du Tribunal du travail ou des juridictions sociales²⁰³. (f) Le congé politique en vue de permettre l’exercice des mandats de bourgmestre, échevin ou conseiller communal²⁰⁴ ou encore de député²⁰⁵. (g) Un congé spécial pour recherche d’un emploi est dû durant le préavis de licenciement (L. 124-8), le salarié étant obligé d’informer l’employeur avant de s’absenter²⁰⁶. (h) Le congé d’accueil (L. 234-56) vise le cas de l’adoption d’un enfant. (i) Le congé d’accompagnement d’une personne en fin de vie (L. 234-65s.) permet au salarié de rester au chevet de certains membres proches de sa famille souffrant d’une maladie grave en phase terminale. La durée ne peut dépasser cinq jours par cas et par an. Un projet de directive obligera éventuellement le législateur à étendre ce congé à l’avenir à tous les cas de maladie grave ou de dépendance d’un proche²⁰⁷.

162. Examens médicaux. Le salarié est en droit de se libérer pour se rendre à un examen médical dans les cas suivants : (a) pour se rendre auprès du médecin du travail. (b) Pour les examens prénataux, la femme enceinte bénéficie d’une dispense de travail si ces examens doivent avoir lieu pendant le temps de travail (L. 336-2). (c) Certaines conventions collectives prévoient la possibilité pour les salariés de se libérer pour leurs rendez-vous médicaux. (d) Si le rendez-vous médical est de nature professionnelle, tel un vaccin en vue d’un déplacement professionnel, il s’agit à notre avis de temps de travail ordinaire. (e) Dans les autres cas, le salarié est en principe obligé soit de prendre le rendez-vous médical en dehors de son temps de travail, soit de demander un congé. Le rendez-vous médical n’est pas une « incapacité de travail » pour laquelle un médecin pourrait émettre un certificat médical d’incapacité si le salarié était apte à travailler.

163. Démarches administratives et comparutions. (a) Il n’existe pas de droit à un congé particulier pour s’occuper de formalités administratives, même si les services afférents ne sont le cas échéant ouverts que pendant les heures de travail. Le salarié devra prendre un congé ordinaire. Certaines conventions collectives prévoient cependant un droit de s’absenter pour s’occuper de formalités administratives. La situation est évidemment différente si le salarié agit dans l’exercice de son travail, par exemple pour demander un visa pour un déplacement professionnel, auquel cas il s’agira de temps de travail ordinaire. (b) Pour les convocations devant le Tribunal, aucun texte de loi ne prévoit de règle explicite. Il faut relever tout d’abord que dans de nombreuses procédures (p.ex. affaires civiles et familiales), une comparution personnelle n’est pas requise. Une comparution en personne est cependant nécessaire notamment si le juge l’ordonne (Art. 384 NCPC) ou si la personne est convoquée en tant que témoin, par exemple pour une enquête civile, devant le juge d’instruction ou devant une chambre pénale. Aucun texte ne prévoit de solution explicite en droit du travail. Puisque la comparution est obligatoire et qu’une non-comparution peut le cas échéant être sanctionnée, il s’agit à notre avis d’une absence justifiée dans le chef du salarié, l’employeur devant libérer le salarié et l’absence n’étant pas fautive. Cela n’implique cependant pas que cette absence soit à comptabiliser comme temps de travail et à rémunérer par l’employeur. L’employeur est encore moins concerné par l’affaire dans laquelle le salarié est appelé en témoin et il n’existe à nos yeux pas de raison pour laquelle ces frais inhérents au bon fonctionnement de la justice devraient être à sa charge. S’agissant d’un devoir civique incombant au salarié, il paraît tout aussi loisible d’argumenter que la perte de salaire afférente est à sa charge.

Une situation particulière se présente lorsque l’employeur est également concerné par le litige. (a) Le temps que passerait le salarié pour mener un procès contre son propre employeur ne constitue pas du temps de travail et n’autorise aucune absence du salarié. Si le salarié obtient gain de cause, on pourrait cependant songer à des dommages-intérêts en compensation du congé qu’il a dû prendre. (b) Pour le temps que les salariés passent aux enquêtes devant le Tribunal du travail dans une affaire intéressant l’employeur, qu’ils soient des témoins proposés par le demandeur ou par le demandeur, nous proposons de considérer qu’il s’agit de temps de travail qui est à rémunérer.

164. Absences justifiées en droit du travail collectif. (a) Les absences durant une grève décrétée dans des conditions légales est justifiée, mais non rémunérée²⁰⁸. (b) Les délégués du personnel peuvent s’adonner à leur mission durant un certain nombre d’heures par semaine (crédit d’heures), et dans de grandes entreprises, certains délégués peuvent être entièrement libérés de toute prestation de travail (délégués libérés)²⁰⁹. Ils bénéficient en outre du congé de formation mentionné ci-avant. Les délégués à l’égalité et les délégués à la sécurité et à la santé bénéficient de droits complémentaires. (c) Même en l’absence de texte explicite, il faut admettre que le salarié est en droit de se libérer pour pouvoir profiter des heures de consultation de la délégation du personnel (L. 415-8) et pour assister à la réunion annuelle de la délégation avec le personnel (L. 415-7). (d) Les membres de certaines autres institutions représentatives de salariés (p.ex. comité d’entreprise européen) peuvent prétendre à des dispenses de travail pour l’exercice de leur mandat puisqu’ils agissent dans un contexte professionnel.

165. Autres absences justifiées. (a) Le droit international donne aux femmes le droit à une ou plusieurs pauses quotidiennes ou à une réduction journalière de la durée du travail pour allaiter leut enfant²¹⁰. Au Luxembourg, les femmes allaitantes ont en principe droit à un temps d’allaitement de deux fois 45 minutes, l’article L. 336-3 prévoyant les modalités d’application²¹¹. Contrairement au droit belge, il n’y a cependant pas de protection contre le licenciement durant la phase d’allaitement. Le nombre de mois ou d’années d’allaitement n’est par ailleurs pas limité par la loi. « Il est entendu que les périodes d’allaitement accordées à la mère font partie de la durée du travail et ne peuvent donner lieu à aucune compensation par des prestations avant ou après l’horaire normal de travail. Ces repos d’allaitement sont par ailleurs indépendants des repos prévus par la législation relative à la durée du travail »²¹² ; les pauses d’allaitement doivent ainsi être comptées comme temps de travail et, bien entendu, être rémunérées²¹³. (b) L’absence est autorisée et les salariés ne doivent en subir aucun préjudice (sauf faute grave de leur part) en cas d’arrêt des travaux ordonné par l’Inspection du travail (L. 614-5 ; L. 614-8). (c) Il en est de même en cas d’exercice du droit de retrait face à un danger imminent (🡪 II.567). (d) Doivent être dispensés de travail les salariés membres des corps de sapeurs-pompiers ou volontaires de la protection civile à l’occasion de situations d’urgence demandant l’intervention de l’unité dont ils relèvent (L. 234-30). (e) L’incapacité de travail (congé de maladie) dont question ci-après.

166. La force majeure. En application des principes généraux de droit civil, l’existence d’un cas de force majeure fait en sorte que l’absence du salarié n’est pas fautive et qu’il ne peut donc être sanctionné de ce chef ; l’employeur n’est pas non plus obligé de payer un salaire. D’un autre côté, l’employeur n’est pas nécessairement informé des raisons de l’absence de son salarié et il est admis qu’au bout de quelque temps, il peut licencier avec effet immédiat. Le régime de la force majeure n’est ainsi pas clair, et à certains égards la jurisprudence ou la loi apportent des précisions : (a) la maladie, détaillée dans le titre qui suit, a longtemps été abordée comme cas de force majeure ; actuellement, la loi exige que le salarié informe rapidement son employeur et tient compte du cas particulier d’une hospitalisation urgente. (b) Les retards liés au trafic routier ou aux transports en commun pour se rendre au travail ou pour retourner de vacances ne sont pas toujours admis par la jurisprudence comme valant force majeure. A propos d’une salariée qui était partie en Autriche et qui avait informé son employeur qu’en raison d’un incident avec son bus, elle ne pouvait retourner à temps, le licenciement a été déclaré abusif, les juges ayant considéré le motif tiré d’une absence injustifiée de quelques jours comme n’étant pas fautive²¹⁴. A propos d’un salarié qui était parti en Afrique et qui y était resté bloqué pendant plus d’un mois²¹⁵, les juges ont validé le licenciement et rejeté l’argument tiré d’un cas de force majeure, au motif que le salarié était fautif en partant au Congo avec des papiers administratifs qui n’étaient pas en règle. (c) La notion de force majeure joue encore un rôle important dans le cadre de la grève²¹⁶.

167 à 169. Réservés.