Chapitre 3. - Durée de travail

040. Principes généraux. Le salariat se caractérise en principe par une certaine fixité tant de la durée que de l’horaire de travail. La durée de travail est également souvent le critère principal pour déterminer la rémunération du salarié (🡪 II.262). La durée de travail légale est de 8 heures par jour et de 40 heures par semaines. Il ne s’agit pas d’un maximum ou d’un minimum, mais d’un seuil de référence. De manière très schématique, on peut dire qu’en-dessous, le régime du temps partiel s’applique ; au-delà, le régime des heures supplémentaires s’applique. Les exceptions et mécanismes de flexibilité sont cependant très nombreux.

041. Une responsabilité incombant à l’employeur. La limitation de la durée de travail, tout comme les différents repos et congés, ne constituent pas seulement un droit que le salarié peut réclamer, mais une obligation d’ordre public, l’employeur devant veiller au respect des dispositions relatives au temps de travail, au repos et aux congés¹. Il appartient dès lors à l’employeur de surveiller activement si les salariés ne travaillent pas trop et observent les pauses obligatoires, etc.. Depuis 2017, il est obligé de tenir un registre détaillé sur la durée de travail de chaque salarié (🡪 II.064). Il incombe le cas échéant à l’employeur, qui voit qu’un salarié est en surmenage ou travaille trop d’heures, de lui enjoindre de faire une pause ou de rentrer à la maison. L’employeur encourt des sanctions pénales s’il ne veille pas au respect de la durée de travail et des repos (voir ci-après). Surtout s’il résulte du surmenage ou de la fatigue un accident de travail, la responsabilité (pénale) de l’employeur pourrait être mise en cause ; l’argument que le salarié agit de son propre gré et qu’il n’était pas forcé de travailler, risque d’être rejeté. Ces principes valent aussi dans les systèmes d’organisation du travail accordant une certaine autonomie et flexibilité aux salariés ; l’autonomie ne décharge pas l’employeur de toutes ses responsabilités. La problématique rejoint aussi celle du « droit à la déconnection » des salariés, qui en principe ne doivent pas être joignables durant la soirée, le weekend et les congés.

042. Sanctions. (a) La plupart des dispositions concernant la durée de travail sont assorties d’une sanction pénale. En particulier, l’article L. 211-36 sanctionne d’une amende de 251 à 15.000 euros toute infraction ou tentative d’infraction au régime général de la durée de travail (durées journalière et hebdomadaire, travail de nuit, temps de repos, heures supplémentaires, etc.). Contrairement à la plupart des textes pénaux, cette disposition vise toute personne obligée au respect de la durée de travail et non seulement l’employeur ; en pratique, il est cependant difficile à imaginer qu’un salarié soit poursuivi parce qu’il a omis de demander le congé qu’il est censé obligatoirement prendre. La logique des sanctions n’est pas toujours transparente : dans le secteur hôtelier et dans la restauration, l’amende est plus élevée (L. 212-10) ; une peine d’emprisonnement vient s’ajouter dans le secteur des transports routiers (L. 214-10), mais pas dans le transport sur rail (L. 215-12). (b) Sur le plan civil, relevons une affaire dans laquelle de multiples violations des règles sur la durée de travail (maxima journaliers, hebdomadaires et mensuels, repos hebdomadaire, remise tardive du planning) étaient établies ; le Tribunal a alloué au salarié une indemnité pour « préjudice au niveau de sa sécurité et de sa santé »), en raison notamment de la perturbation de l’organisation de sa vie privée². Dans une autre affaire, la prestation quasi-systématique d’heures supplémentaires a été considérée comme un des éléments formant le harcèlement moral dont le salarié a été reconnu victime³.

043. Durée de travail mensuelle et annuelle. Les règles du Code du travail raisonnent en termes de durée de travail journalier et hebdomadaire et non sur une base mensuelle ou annuelle. (a) Il n’existe pas de règles qui réglementeraient la durée de travail mensuelle. Dans la mesure où toutes les entreprises peuvent opter pour une période de référence d’un mois dans le cadre d’une organisation flexible du travail (🡪 II.112), une mensualisation de la durée de travail est cependant possible. (b) La durée de travail annuelle n’est pas non plus réglée. Ainsi la durée de travail ne peut en principe être convenue sur une base annuelle ; a été jugée invalide une embauche d’un salarié pour « un minimum de 100 heures par an »⁴. Une « annualisation du temps de travail » n’est possible que de l’accord des syndicats, si une période de référence de 12 mois est fixée dans la convention collective ; la flexibilité ainsi obtenue reste cependant limitée par les contraintes que l’employeur doit respecter en ce qui concerne la durée de travail maximale par semaine. Une mensualisation ou annualisation s’accompagne en principe d’un lissage des salaires, le salarié recevant le même salaire mensuel malgré les variations de sa durée de travail. Plusieurs dispositions du Code du travail partent du principe, lorsqu’il s’agit de convertir un salaire mensuel en salaire horaire, qu’un mois compte en moyenne 173 heures (L. 211-27, L. 222-9, L. 232-7, L. 233-14, L. 533-11).

La durée de travail annuelle est souvent utilisée dans les statistiques, puisqu’elle permet une comparaison tenant compte de tous les facteurs, tels les congés payés et autres absences justifiées, ou encore les heures supplémentaires. On constate ainsi d’importantes disparités par secteur ; en 2008, la moyenne pour un ouvrier était de 1.814 heures de travail, allant de 1.623 heures dans le secteur de la santé et de l’action sociale, à 1.914 heures dans le secteur des transports et de l’entreposage⁵. De manière générale, on peut observer une tendance à la hausse du nombre d’heures travaillées⁶. Le fait qu’au Luxembourg, le nombre d’heures travaillées par année soit parmi les plus élevés en Europe fait en sorte que, malgré des salaires élevés, le coût horaire moyen au Luxembourg est moins élevé qu’il n’y paraît. Avec une moyenne de 37,7 heures de travail par semaine, tous types de contrats confondus, le Luxembourg se situe en effet dans la moyenne haute en Europe ; le Luxembourg compte parmi les rares pays dans lesquels la durée de travail est en hausse, tant pour les salariés à temps plein qu’à temps partiel⁷. Par ailleurs, la grande majorité des salariés travaillent au moins 40 heures par semaine.

044. Plan. L’encadrement de la durée de travail ne se fait ainsi pas sur une base mensuelle et annuelle, mais essentiellement par une limitation de la durée de travail hebdomadaire (section 2) et de la durée de travail journalière (section 3), sujettes à certaines possibilités de flexibilisation (section 4). Il faudra cependant dans un premier temps s’intéresser au cadre réglementaire de la durée de travail et à la notion de durée de travail (section 1).

Section 1. - Réglementation de la durée de travail

§ 1^er. - Cadre légal

045. Champ d’application. Certaines règles limitant la durée de travail s’appliquent indépendamment du statut du travailleur, qu’il soit indépendant ou salarié. Tel est le cas notamment le cas des chauffeurs routiers ou pilotes. En général cependant, le travail des indépendants n’est pas encadré dans un cadre rigide. Parmi les indépendants, la moitié déclare travailler plus de 50 heures par semaine, la durée moyenne étant de 46 heures pour les professions libérales de de plus de 55 heures pour les autres indépendants⁸. Aucune disposition n’interdit à un médecin de pratiquer une opération après une nuit de garde. La plupart des règles sur la durée de travail ne s’appliquent qu’aux travailleurs effectuant un travail subordonné.

046. Un droit fondamental. L’article II-31 (2) CDFUE inscrit le droit à une limitation de la durée du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire parmi les droits sociaux de tout travailleur. La Constitution luxembourgeoise fait mention de la protection de la santé des travailleurs (Art. 11 (5)), et on peut raisonnablement soutenir que celle-ci inclut la limitation de la durée de travail.

047. Cadre juridique. L’encadrement juridique de la durée de travail est complexe et nuancé. (a) Sur le plan international, la durée de travail fait l’objet d’une série de conventions OIT, dont notamment la toute première remontant à 1919⁹. (b) Elle est encadrée de manière plus précise par le droit européen, qui, outre une directive-cadre¹⁰, compte une série de directives d’application (jeunes travailleurs, aviation civile, transport routier, liaison ferroviaire transfrontière, navigation intérieure). (c) Sur le plan national, la matière est réglée aux articles L. 211-1 et suivants. (d) En fonction du secteur, une autonomie plus ou moins grande est accordée aux partenaires sociaux pour mettre en place un régime négocié par le biais de conventions collectives ou autres formes d’accords.

048. Rôle de la négociation collective. La durée de travail est un des principaux thèmes de la négociation collective, permettant l’individualisation et l’ajustement des règles sur la durée de travail en fonction des différents secteurs économiques ou entreprises individuelles¹¹. De manière générale, le contrat individuel et des conventions collectives (L. 211-30) peuvent déroger au régime légal dans un sens favorable aux salariés.

Au-delà toutefois, le législateur accorde une certaine confiance aux partenaires sociaux négociant des conventions collectives et d’autres formes d’accords : (a) dans certains secteurs, ces accords peuvent déroger aux règles sur le travail de nuit, les pauses et le repos journalier et le repos hebdomadaire de 44 heures, à condition de définir des dispositions garantissant « des périodes équivalentes de repos compensatoire » (L. 211-31) ; (b) de manière plus générale, la réglementation de la durée de travail est confiée aux partenaires sociaux pour le personnel des services domestiques, le personnel occupé dans les entreprises de type familial de l’agriculture, de la viticulture et de l’horticulture et celui occupé dans des établissement ayant pour objet le traitement ou l’hospitalisation des malades et des infirmes, les maisons de retraite, orphelinats, etc. (L. 211-2).

049. Rôle de la délégation du personnel. La délégation du personnel, disposant d’une compétence consultative générale en matière de conditions de travail, est en particulier appelée à rendre son avis sur les questions relatives au temps de travail (L. 414-3 (1) pt. 10). La délégation est encore appelée à intervenir pour un certain nombre d’aspects particuliers (travail du dimanche, plan d’organisation du travail, etc.). De manière générale, des changements de la durée ou de l’horaire de travail peuvent avoir un impact sur la sécurité et la santé des salariés, ce qui requiert également une implication de la délégation dans son ensemble et du délégué à la sécurité en particulier. Une compétence de codécision pourrait être donnée dans les grandes entreprises, si on considère que l’horaire de travail fait partie du règlement intérieur. Certaines conventions collectives prévoient par ailleurs explicitement un tel pouvoir de codécision.

050. Salariés visés. Les règles européennes ont un champ d’application très large et n’excluent en principe que les gens de mer. Les règles luxembourgeoises figurant dans le Code du travail visent tant le secteur privé que public (L. 211-1), mais uniquement pour ceux qui travaillent sous statut privé. Les fonctionnaires disposent de leur propre statut, encadrant la durée de travail ; il en est de même dans le secteur maritime, qui se base également sur 8 heures par jour et 40 heures par semaine, mais comporte des dispositions adaptées à la nature du travail¹². Il faut rappeler en outre que l’essentiel de la législation sur le droit du travail est fondé sur une directive européenne se référant aux « travailleurs ». Bien que la directive ne contienne pas de définition propre, la CJUE souligne qu’elle revêt une portée autonome propre au droit de l’Union¹³.

051. Salariés exclus de l’article L.211-2. Certaines catégories de salariés sont exclues des règles du Code du travail sur la durée de travail. L’article L. 211-2 énumère notamment le personnel des services domestiques chez des particuliers, les entreprises de type familial de l’agriculture, de la viticulture et de l’horticulture, les hôpitaux et dispensaires et les salariés mobiles. Pour ces salariés, il est prévu que des lois spéciales, des conventions collectives ou des règlements prendront la relève. Ces dernières exceptions ont été introduites en 1970¹⁴ et les travaux parlementaires sont muets à leur sujet. Traditionnellement, les travailleurs à domicile et dans l’agriculture ont été considérés comme catégories à part, historiquement exclus de certaines dispositions protectrices (accès au Tribunal du travail ; droit au SSM), exclusion dont il subsiste à ce jour des résidus. Il avait été estimé que les partenaires sociaux allaient remplir le vide¹⁵ et qu’en cas de besoin, le gouvernement interviendrait par la voie réglementaire¹⁶, mais de tels accords ou règlements n’ont jamais vu le jour pour l’agriculture et les services domestiques. La jurisprudence luxembourgeoise a longtemps confirmé que ces salariés sont exclues de la législation sur le temps de travail¹⁷, mais ces décisions concernent essentiellement les heures supplémentaires (et non p.ex. la question de savoir si une femme de ménage peut travailleur 14 heures par jour), et la question du droit européen n’a pas encore été soulevée devant le juge. Une décision récente a estimé que les salariés de l’article L. 211-3 sont bel et bien exclus de la législation sur la durée de travail (voir ci-après), tandis que ceux de l’article L. 211-2 sont, puisqu’aucun texte spécifique n’a été pris les concernant, actuellement soumis au régime de droit commun de la durée de travail¹⁸.

052. Salariés exclus de l’article L. 211-3. L’article L.211-3 exclut totalement de la réglementation sur la durée de travail certaines catégories de salariés : (a) Tel est notamment le cas des personnes occupant un poste de direction effective ainsi que de certains cadres supérieurs, plus précisément les « cadres supérieurs dont la présence à l’entreprise est indispensable pour en assurer le fonctionnement et la surveillance » (L. 211-3 pt. 6). La notion de « cadre supérieur » est définie dans d’autres dispositions du Code (🡪 I.155) ; en pratique, elle devrait largement se recouper avec celle de « poste de direction effective ». La directive européenne parle des « cadres dirigeants ou d’autres personnes ayant un pouvoir de décision autonome ». Ces personnes sont « entièrement exclus et n’ont pas droit au repos compensateur ». Il faut en outre que pour ces personnes « en raison des caractéristiques particulières de l’activité exercée, la durée de travail n’est pas mesurée et/ou prédéterminée ou peut être déterminée » « dans son intégralité »¹⁹ « par les travailleurs eux-mêmes »²⁰, ce qui implique une absence d’obligation d’être présent au lieu de travail à des heures fixes²¹. Certains arrêts luxembourgeois ont cependant pu retenir qu’un cadre est néanmoins censé prester environ 40 heures par semaine²² ; l’absence d’horaire strict n’implique pas qu’une présence insuffisante au travail ne pourrait être sanctionnée. (b) Les « entreprises familiales dans lesquelles sont seuls occupés les ascendants, les descendants, frères et sœurs ou alliés au même degré de l’employeur » (le droit européen vise la « main-d’œuvre familiale ») ne sont soumises à aucune réglementation de la durée de travail. Cette dérogation familiale a une longue tradition. La réglementation de 1913²³ excluait les « membres de la famille du chef d’entreprise ». La Convention OIT n° 1 excluait les établissements « dans lesquels sont seuls employés les membres d'une même famille »²⁴. (c) Sont encore exclues les entreprises familiales²⁵ et de transport fluvial et entreprises foraines. (d) Ce même article exclut encore les salariés à domicile (notion couvrant en partie celle de télétravailleur ; voir à leur propos 🡪 I.156) et les voyageurs et représentants de commerce.

Il faut s’interroger sur la conformité de certaines de ces dérogations avec le droit européen. En effet, il est difficile d’affirmer que ces personnes aient toute l’autonomie requise pour justifier la dérogation prévue par la Directive²⁶, et celle-ci exige en outre le respect de principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, que le législateur luxembourgeois n’a pas précisés.

053. Régimes spéciaux. Sont soumis à un régime spécial en raison de la nature de leur fonction: (a) les salariés pour lesquels la convention collective a pu déroger en tout ou en partie au régime légal (voir ci-avant) ; (b) les salariés mobiles (personnel roulant ou naviguant) (L. 211-32) et ceux exécutant des activités mobiles de transport routier (L. 214-1s.) ; (c) le personnel occupé dans l’hôtellerie et la restauration (L. 212-1s.) ; (d) les conducteurs d’engins sur rail et accompagnateurs de train (L. 215-1s.)

Des règles spécifiques, généralement plus restrictives, s’appliquent encore pour protéger certaines catégories de salariés vulnérables. De telles règles existent pour (a) les jeunes et adolescents ; (b) les femmes durant leur grossesse ; (c) les salariés handicapés orientés vers un atelier protégé (L. 563-4 (1) C.T.).

§ 2. - Finalité de la réduction de la durée de travail

054. Vue d’ensemble. Face à un vide réglementaire complet, la législation limitant la durée du travail s’est progressivement mise en place, d’abord au profit de catégories particulières, notamment les enfants, puis pour de larges catégories d’ouvriers, en particulier dans l’industrie. Comme nous venons de le voir, à ce jour, certaines catégories socioprofessionnelles ne sont soumises à aucune réglementation nationale. Au début des années 1970, introduisant la semaine de 40 heures, le législateur s’exclame que « la tendance à la réduction de la durée de travail est un des faits les plus marquants de l’évolution sociale au vingtième siècle »²⁷. Mais c’était sans savoir qu’il s’agira de la dernière réduction substantielle et que la tendance s’inversera même, nombre de réformes postérieures étant favorables au patronat en assouplissant la loi dans un souci de flexibilité. Dans les faits, le nombre d’heures de travail effectives par salarié est en hausse au Grand-Duché.

055. Raisons historiques de la réduction. Dans ses réflexions menées en 1912, les arguments pour et contre exposés à l’égard d’une intervention légale pour limiter la durée de travail laissent perplexe aujourd’hui. Dans son rapport, René BLUM est d’avis que la cherté extraordinaire des vivres entraînant une alimentation insuffisante et incompatible avec le système des longues journées représente un argument principal en facteur d’une telle intervention²⁸. A l’époque, la nourriture laissait à désirer, nombre de denrées vendues dans le petit commerce étant frelatées²⁹. René BLUM expose également les arguments des anti-interventionnistes, qui estiment que « le niveau général de la classe ouvrière n’est pas actuellement suffisamment préparé à un bon et salutaire emploi des loisirs prolongés ». Il réplique cependant à cet argument que « l’ouvrier luxembourgeois est dans un état de maturité plutôt favorable à une limitation raisonnée de la durée du travail ». D’autres encore ont considéré qu’une réduction de la durée de travail permet à l’ouvrier de consacrer quelques heures par jour à sa famille³⁰, qui est censée être « le point d’ancrage de la régénération morale de l’ouvrier »³¹. L’idée était donc de contrôler cette nouvelle masse ouvrière ; un ouvrier qui rentre fatigué le soir n’est pas une menace pour la sécurité. L’argument militaire, à savoir que l’usure de l’ouvrier dans l’industrie affaiblit la force militaire enrôlable, ne semble pas avoir joué de rôle au Grand-Duché. En 1970, le législateur note qu’il est admis que dans une très large mesure, la fatigue industrielle à laquelle s’ajoute la fatigue des transports se trouve à l’origine de l’accroissement des pertes de temps dues à la maladie et aux accidents de travail³².

056. Finalités actuelles. Actuellement, le motif principal pour limiter la durée de travail est de garantir la sécurité du salarié et des tiers, la fatigue et l’épuisement diminuant la vigilance et augmentant ainsi le risque d’accidents. De même, l’absence de temps de repos fatigue le corps et conduit à une usure prématurée. Le repos est avant tout un temps de récupération de la force de travail. C’est la sécurité qui donne également le fondement juridique ayant permis aux instances européennes de réglementer cette matière. L’harmonisation de la durée de travail en Europe permet également d’éviter des distorsions de concurrence au sein du marché unique.

De plus en plus, la réglementation et réduction de la durée de travail est cependant également vue comme un moyen pour assurer le bien-être des salariés pour favoriser un équilibre entre vie professionnelle et vie privée (culturelle, personnelle et familiale). Il est intéressant de constater que dans le Code de travail de 2016, la durée de travail a été intégrée au livre sur les « conditions de travail » et non dans celui sur la sécurité et la santé des salariés.

057. Outil de la politique de l’emploi. La réduction de la durée de travail peut aussi être un outil de la politique d’emploi, pour répartir le travail disponible parmi toute la population active. L’approche du législateur varie selon qu’il y a pénurie de main-d’œuvre ou une situation de chômage et de sous-emploi, cette dernière situation marquant notre économie depuis une quarantaine d’années.

La Charte sociale européenne énonce d’ailleurs que les Etats signataires s’engagent « à fixer une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être progressivement réduite pour autant que l’augmentation de la productivité et les autres facteurs entrant en jeu le permettent »³³. Il ne faut cependant pas oublier le revers de la médaille, à savoir que le patronat répond à chaque réduction de la durée de travail par une « chasse aux temps morts », conduisant à une intensification du travail. L’employeur cherche à faire évacuer un même travail en moins d’heures moyennant accélération du rythme ou réorganisation.

Déjà en 1935, la Chambre du Travail avait exprimé des doutes : « die Verkürzung der Arbeitszeit würde eben ihren Zweck : Mehreinstellung von Arbeitskräften, verfehlen, wenn allgemein bei gleicher Arbeiterzahl höhere Produktionsmengen erzielt würden“³⁴. Lors de la généralisation de la semaine de 40 heures dans les années 1970, en situation de plein emploi, voire de pénurie de main-d’œuvre, le gouvernement, tout comme le C.E.S. se disaient persuadés « que les perspectives de la limitation des temps de travail constituent un facteur d’incitation des entreprises retardataires pour développer et orienter leurs investissement, pour améliorer leurs méthodes d’organisation industrielle ou pour hâter leur conversion ou leur adaptation. Envisagé dans le cadre d’une politique active de l’emploi la réduction de la durée de travail doit constituer un élément dynamique de modernisation des entreprises »³⁵. Or, l’intensification progressive du travail est souvent identifiée comme étant un facteur clé de l’augmentation des phénomènes de stress et d’autres souffrances psychologiques au travail, et donc contraire à l’objectif premier poursuivi par la réduction de la durée de travail, à savoir de ménager la santé du salarié. Il est donc permis de s’interroger si une réduction supplémentaire de la durée de travail est dans l’intérêt des salariés.

Aujourd’hui, beaucoup d’instruments cherchent à limiter le volume de travail en vue d’une meilleure répartition parmi la population voulant travailler, que ce soit par une sortie prématurée du marché du travail (préretraites), soit par une limitation de la durée de travail. Il en est de même pour la limitation des heures supplémentaires, qui ne sont en principe admissibles que si elles sont « sans incidence directe sur le marché du travail » (L. 211-23 al. 3 ; 🡪 II.105). Une nouvelle réduction généralisée de la durée du temps de travail ne semble pas être d’actualité au Luxembourg. Par contre, les multiples instruments destinés à allier vie privée et professionnelle (temps partiel, congés spéciaux) ont aussi pour effet de libérer des postes sur le marché de l’emploi. L’approche est donc plutôt celle d’une individualisation de la durée de travail. Une proposition de directive européenne concernant l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée projette de fournir un cadre ; un des principaux objectifs est de réduire l’écart du taux d’emploi entre homme et femmes, face au constat que pour élever les enfants ou soigner des proches, les femmes tendent à prendre une plus grande part de responsabilité³⁶.

058. Vers une nouvelle réduction du temps de travail ? Face à l’évolution historique caractérisée par une réduction progressive de la durée de travail, la question d’une réduction supplémentaire de la durée de travail hebdomadaire se pose. Depuis des décennies, aucune modification de la durée de travail mensuelle n’a été introduite ; le juste équilibre serait-il atteint ? Selon l’enquête « Quality of Work », plus de 70 % des salariés sont satisfaits de leur durée de travail contractuelle ; environ 10 % souhaiteraient travailler moins d’heures rémunérées³⁷. Des revendications relatives à une réduction de la durée de travail avaient passagèrement resurgies sur le plan politique en 2016. Le but serait tant de libérer du temps de travail pour les loisirs, que de faire bénéficier les salariés du gain en productivité et de répartir l’emploi disponible pour lutter contre le chômage. Sur la période récente, le Luxembourg ne s’est cependant pas encore engagé dans cette voie par une intervention législative. Toutefois, diverses dispositions du Code envisagent la réduction de la durée de travail dans une optique de répartition de l’emploi: (a) L’article L. 211-34 envisage la réduction de la durée de travail par l’octroi de journées de repos compensatoires ; dans cette optique par exemple, les « jours de repos » accordés par la CCT-Banques peuvent être considérés comme une mesure de réduction du temps de travail, tout comme d’ailleurs tout octroi de jours de congé complémentaires. (b) L’article L. 162-12 (4) pt. 1 fait de la réduction du temps de travail un sujet obligatoire lors des négociations collectives ; le sujet doit donc être abordé et même si aucun accord n’est trouvé sur ce point, les partenaires sociaux n’en sont pas moins censés consigner le résultat des pourparlers – disposition peu respectée en pratique. (c) Lorsque les licenciements se multiplient et qu’un plan de maintien dans l’emploi est négocié, la réduction du temps de travail devra obligatoirement être abordée (et le résultat consigné), à titre de mesure de maintien dans l’emploi (L. 513-3 (1)). (d) En cas de licenciement collectif, les négociations sur le plan social doivent également porter sur une « réduction temporaire de la durée de travail », en vue d’éviter les licenciements ou d’en réduire le nombre (L. 166-2 (2)). (e) L’article L. 526-1 prévoit la possibilité pour l’employeur de bénéficier de primes si par convention collective, la durée de travail est réduite en vue de rendre possible l’embauche de chômeurs et que de tels chômeurs sont embauchés.

Il faut enfin mentionner le travail à temps partiel (🡪 II.077), qui est également une forme de réduction du temps de travail, qui présente la spécificité d’être individualisée. Cette forme de travail est en augmentation et concerne avant tout les femmes. Son côté positif consiste dans la plus grande liberté dont dispose le salarié pour organiser sa vie en dehors du domaine professionnel ; le revers de la médaille réside dans le temps partiel non choisi, affectant ceux qui aimeraient travailler plus mais n’ont pas trouvé de poste, et qui rejoignent ainsi la catégorie des personnes en sous-emploi.

§ 3. - Notion de durée de travail

059. Volume de travail = durée de travail ? Avant de pouvoir encadrer la durée de travail, il faut d’abord la définir. Dans l’économie actuelle, la simple durée de travail, calculée en jours et en heures, n’est pas toujours le meilleur critère de référence pour déterminer le salaire. Pour les tâches manuelles qui caractérisent le travail artisanal et ouvrier, la durée de travail est une mesure adaptée pour mesurer le volume de travail presté par le salarié. Pour les prestations intellectuelles, la corrélation est par contre moins évidente et les limites entre travail et loisir sont moins étanches. Du repas d’affaires à l’effort de réflexion durant le trajet de retour au domicile, le cerveau ne s’éteint pas comme on peut éloigner un ouvrier de sa machine ou de son chantier. Les nouvelles technologies et l’évolution des modes de production et de travail posent des défis à la notion de durée de travail et à sa limitation. « La numérisation entraîne une augmentation de la fragmentation du travail, à la fois en ce qui concerne la localisation et le temps »³⁸. Tant qu’un salarié est simplement joignable, il n’est pas au travail, mais tout au plus en stand-by (voir ci-après). Par contre, si l’employeur souhaite (donc exige) qu’il consulte son courrier électronique durant le weekend ou qu’il réponde à un appel téléphonique portant sur le travail, le salarié est au travail. A appliquer strictement la législation, ce salarié aura donc travaillé le dimanche et ne pourra pas reprendre le travail le lundi matin, faute d’avoir respecté un repos ininterrompu d’une durée suffisante. Pour cette raison, certaines voix exigent un véritable « droit à la déconnection du salarié ». Si des plages de non-joignabilité sont certainement bénéfiques pour la santé et le repos du travailleur, il paraît cependant également difficile de les limiter à 8 heures par jour, 40 heures par semaine, et de considérer que tout appel et tout message géré par le salarié en dehors de ces limites constitue une heure supplémentaire devant être autorisée par la délégation ou l’ITM, et une période de travail interrompant le repos journalier et hebdomadaire. D’autres voix dénoncent une législation qui n’est adaptée qu’au monde industriel et plaident en faveur d’un abandon de la limitation de l’effort salarial calcul en unités de temps.

Pour l’instant, la législation ne tient pas compte de ces considérations, sauf pour les cadres supérieurs, dont l’encadrement horaire est moins rigide. La réglementation actuelle pose des limites claires au volume de travail qu’un salarié est en droit de fournir, et ces limites sont exprimées en heures et en jours. Cette approche reste pertinente pour un grand nombre des postes de travail ; il est difficile de voir quel autre critère utiliser, les risques d’abus étant par ailleurs élevés si on voulait revenir sur cette limitation de la durée de travail durement conquise par les salariés au fil des décennies.

060. Présence et travail effectif³⁹. Longtemps, seul le « travail effectif » était visé par les textes légaux, ce qui permettait d’en exclure les activités préparatoires. Actuellement, l’article L. 211-4 al. 1^er précise qu’ « on entend par durée de travail le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son ou de ses employeurs, s’il en a plusieurs; sont exclues les périodes de repos pendant lesquelles le salarié n’est pas à la disposition de son ou de ses employeurs. ». Le droit européen, tout en se référant aux législations nationales, le définit comme étant « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions »⁴⁰. Ni l’intensité du travail, ni la discontinuité du travail ne sont des critères pertinents, tant que le salarié est à disposition du patron.

Le problème se pose aussi au niveau des pauses au travail. En principe, la journée de travail ne peut être entrecoupée que d’une seule période de temps de repos non rémunérée (L. 211-16 (2)). D’autres pauses nécessaires pour des raisons de sécurité, en raison de l’organisation de travail ou pour d’autres motifs, sont dès lors à rémunérer. Même si on pouvait argumenter que ceci ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit de durée de travail, la pratique tend largement à le computer ainsi.

Le texte légal prévoit que des conventions collectives ou des règlements grand-ducaux peuvent déterminer la notion de durée de travail, donc le « temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son ou de ses employeurs » pour les « salariés occupés à des travaux essentiellement intermittents »⁴¹. En pratique, de tels règlements grand-ducaux n’existent pas et les conventions collectives n’exploitent pas cette faculté. Le législateur visait à l’époque des professions concernées par de fortes coupures de service, notamment dans la restauration ou dans le secteur artistique⁴². L’intermittence est donc à regarder au cours d’une seule journée⁴³ et vise plutôt les « activités caractérisées par des périodes de travail fractionnées dans la journée »⁴⁴. Mais de toute manière, puisque la journée de travail ne peut être entrecoupée que d’une seule pause non-rémunérée (L. 211-16 (2) al. 2) et que par ailleurs, une période de repos de 11 heures est à respecter, la durée maximale de la pause est de 24-8-11 = 5 heures.

061. Astreintes, gardes et permanences⁴⁵. Le droit du travail tant européen que luxembourgeois distingue entre temps de travail et temps de repos et ne prévoit pas de catégorie intermédiaire entre les périodes de travail et celles de repos.

Les juges européens ont tracé la limite entre temps d’astreinte et temps de travail (et de garde) dans un arrêt notoire rendu en 2003 à propos d’un médecin : « qu’il convient de considérer un service de garde («Bereitschaftsdienst») qu’un médecin effectue selon le régime de la présence physique dans l’hôpital comme constituant dans son intégralité du temps de travail au sens de cette directive, alors même que l’intéressé est autorisé à se reposer sur son lieu de travail pendant les périodes où ses services ne sont pas sollicités »⁴⁶.

Au Luxembourg, la Cour d’appel a eu à connaître en 2006 et en 2012 de pilotes qui devaient se tenir disponibles ; puisqu’ils pouvaient vaquer à des activités privées, ces heures n’ont pas été considérées comme du temps de travail effectif. La Cour a rappelé que la notion de temps de travail effectif se définit à l’aide de deux critères, à savoir la mise à disposition du salarié et l’atteinte à sa liberté de choisir ses activités⁴⁷ : « Le fait qu’aux termes de son contrat de travail il devait habiter dans un périmètre de 60 km de son lieu de travail et ne pouvait dès lors pas non plus s’éloigner davantage durant les heures de « stand-by » le but de cette clause étant qu’il puisse rapidement joindre son lieu de travail en cas d’appel d’urgence et la considération qu’il devait veiller à ne pas trop se fatiguer ou encore pas boire de l’alcool durant le « stand-by », si cela constitue certes une contrainte, n’est cependant pas de nature à conférer à ces heures le caractère d’un véritable travail effectif ».

Un récent arrêt de la Cour de Justice de l’Union apporte toutefois une nuance⁴⁸. Il s’agissait d’un pompier qui pouvait rester à son domicile, mais avec l’obligation de répondre aux appels de son employeur dans un délai de 8 minutes. Les juges ont estimé qu’une telle obligation « restreint très significativement les possibilités d’avoir d’autres activités », de sorte que le temps passé au domicile n’était pas une astreinte, mais du véritable temps de travail. Reste à savoir quelle est la limite à fixer en matière de liberté ; par exemple, au Luxembourg, la Convention collective du secteur social prévoit une obligation d’être joignable et de se présenter au poste 30 minutes après l’appel téléphonique : astreinte ou temps de travail ?

Est-ce que la durée de l’astreinte compte dès lors comme temps de repos (à prendre en compte pour les repos minima journaliers et hebdomadaires) ? Si la question a pu être débattue par le passé, il est cependant aujourd’hui largement admis que le temps d’astreinte équivaut à du repos tant que le salarié n’aura pas été appelé à fournir un travail effectif. En effet, la directive européenne se base sur une distinction bipolaire entre « repos » et « travail », sans catégorie intermédiaire : « on entend par ‘période de repos’ : toute période qui n’est pas du temps de travail »⁴⁹.

En l’absence de convention collective ou de clause individuelle explicite, les heures d’astreinte ne sont pas rémunérées⁵⁰. Dans les domaines dans lesquels de nombreuses astreintes sont imposées aux salariés, les conventions collectives organisent cependant en général un régime précis et prévoient une indemnité ou compensation.

062. Temps de trajet. La question se pose si le temps de trajet pour se rendre sur le lieu de travail compte comme temps de travail ou non. Le sujet est certes d’importance, en raison de la durée et des imprévus du trajet professionnel, les salariés préférant la voiture⁵¹. Néanmoins, l’arrivée sur le lieu de travail relève de la responsabilité du salarié. La présence à l’heure convenue au lieu de travail constitue quasiment une obligation de résultat pour le salarié, tout retard le constituant en faute. Les difficultés de trafic sont difficiles à qualifier d’inévitables, et encore moins d’imprévisibles, de sorte que l’argument de la force majeure ne peut valoir que dans des circonstances exceptionnelles. Le salarié ne commence en principe à travailler qu’une fois qu’il arrive sur son lieu de travail.

Si le droit du travail se désintéresse ainsi largement de la manière dont le salarié parvient à son lieu de travail, il en est autrement du droit de la sécurité sociale, en particulier de l’assurance accident. Ainsi, l’accident survenant lors du trajet professionnel est reconnu et indemnisé au même titre que les accidents de travail, et ce de longue date.

Le trajet professionnel ne compte en principe pas pour la durée de travail. Ainsi par exemple, le temps de transport des ouvriers vers les chantiers n’est en principe pas inclus dans leur temps de travail⁵². Tel est le cas s’ils sont libres de s’y rendre par des moyens propres, sans être obligés de passer par le siège de l’entreprise ou un autre endroit pour se livrer à des travaux préparatoires ou pour amener du matériel. Si les salariés doivent se rendre directement sur chantier, ce temps de trajet ne constitue en principe pas du temps de travail, même si la convention collective oblige l’employeur à organiser ce le transport des travailleurs de certains points de rassemblement vers des chantiers⁵³.

Dans des cas particuliers, le temps de trajet vers le lieu de travail compte cependant comme temps de travail : (a) Faisant suite à une revendication ancienne des syndicats⁵⁴, la loi a précisé pour les salariés occupés dans les mines et carrières que le temps nécessaire pour monter et descendre est inclus dans la durée de travail (L. 211-4 al. 3). (b) Si le travail commence au siège (passage obligatoire), le trajet entre le siège et le lieu de travail est à inclure dans l’horaire de travail, les salariés ayant été à disposition de l’employeur⁵⁵. (c) Même si le salarié ne doit pas passer au siège, mais doit se rendre directement de son domicile auprès du client, il peut s’agit de temps de travail (même si son lieu de travail est stipulé variable) au regard de la jurisprudence de la CJUE, notamment si les déplacements vers le client ou le lieu de travail sont longs. En l’espèce, il s’agissait d’activités de maintenance pour alarmes, le déplacement des techniciens excédait parfois 100 kilomètres ; l’employeur considérait que le trajet vers le premier client et le retour du dernier client n’étaient pas à rémunérer comme temps de travail⁵⁶:

063. Durée de travail et heures indemnisées. Il n’est pas tout à fait clair dans quelle mesure les heures d’absence autorisée et payées (congé, maladie, etc.) par l’employeur sont à considérer comme étant également de la durée de travail. En pratique, beaucoup d’entreprises le computent ainsi, mais cela ne découle pas nécessairement du texte de loi. Il faut à notre avis tenir compte au cas par cas de la finalité recherchée par le texte.

Pour les pauses d’allaitement, le texte énonce clairement qu’elles ne sont pas seulement indemnisées, mais comptent également comme temps de travail (L. 336-3). Il en est de même pour les examens médicaux (L. 326-10). Les heures passées pendant les heures normales de travail à des actions de formation devraient aussi compter comme temps de travail (L. 542-10 (3) a contrario). Les jours fériés (L. 232-4) et les jours de congé (L. 233-1) comptent pour la computation de la durée de travail hebdomadaire.

Par contre, qu’en est-il si la sécurité au travail exige le respect de plusieurs pauses dont une seule peut être non rémunérée (L. 211-16 (1)) ? A notre avis, ces pauses complémentaires, même si elles doivent être rémunérées, n’en sont pas pour autant du temps de travail, même si la pratique est généralisée en ce sens. Mais il serait probablement admissible de faire travailler un salarié 4 heures, puis après une pause non rémunérée, encore 2 heures, suivies de 30 minutes de pause rémunérée et de 2 heures de travail. Il serait donc payé durant 8h30 mais sa durée de travail n’aurait été que de 8 heures.

Pour les heures de délégation, donc le temps passé par les délégués du personnel à des travaux relevant de leur mission, ces heures sont seulement à « rémunérer comme temps de travail » (L. 415- (1) ; L. 415-6). Cela n’implique cependant pas qu’elles doivent aussi entrer dans le décompte horaire ; un délégué ne pourrait-il pas réaliser 7 heures de travail puis 3 heures de délégation payées durant la même journée⁵⁸ ?

064. Suivi et enregistrement de la durée de travail. De longue date, l’employeur était tenu d’inscrire sur un registre spécial ou sur un fichier (L. 211-29): (a) toutes les prolongations de la durée normale du travail ; (b) les heures prestées les dimanches (L. 231-10) ; (c) les heures prestées les jours fériés légaux (L. 232-8) ; (d) les heures prestées la nuit (e) les dépassements de durée de travail dans le secteur Horesca (L. 212-4 (4)) ; (f) les jours de congé (L. 233-17) ; (g) tous ces dépassements ainsi que certains autres cas pour les adolescents (L. 344-3).

Une obligation générale d’enregistrer toute heure de travail prestée n’existait jusqu’ici que dans des domaines spécifiques (Horesca, transport routier, L. 214-7). Depuis 2017 cependant, l’employeur est tenu d’inscrire le début, la fin et la durée du travail journalier de manière générale. Ce registre ou fichier est à présenter à toute demande de la part des agents de l’Inspection du travail et des mines.

Ces registres et fichiers constituent des données de nature personnelle soumises à la législation afférente (🡪 I.180). Si la légitimité du traitement ne pose pas de problème, puisqu’il y a une obligation légale, l’employeur devra cependant limiter la durée de conservation de ces données et respecter ses obligations d’information envers les salariés.

065. Application employeur par employeur ? Mis à part les cas précités, aucun texte ne réglemente combien d’heures une personne a le droit de travailler ou de se fatiguer physiquement. Si le salarié s’adonne à côté de son travail à une activité de loisirs ou sportive, il ne se repose pas, mais ces heures comptent néanmoins comme « heures de repos ». Il en est de même pour une activité parallèle sous véritable statut d’indépendant.

La question est plus complexe en cas de cumul de plusieurs activités salariées : faut-il calculer la durée de travail par employeur ou par travailleur ? Le nombre de personnes cumulant des emplois est faible au Luxembourg, mais en nette augmentation⁵⁹. La question n’est pas définitivement résolue, en l’absence de jurisprudence luxembourgeoise, et surtout européenne, sur le sujet. Deux solutions sont possibles : (a) On peut soutenir que les limitations de la durée de travail s’appliquent uniquement envers un seul « employeur »⁶⁰. Un premier argument en faveur de cette approche réside dans le constat que le respect de la législation sur la durée de travail relève avant tout de la responsabilité patronale ; or, si le salarié travaille pour plusieurs employeurs, ces employeurs n’ont que peu de moyens pour vérifier le respect d’une durée de travail globale. Il n’existe aucun mécanisme de centralisation. Par ailleurs, en cas de cumul d’emplois excédant 40 heures, l’article L. 213-1 précise que le salarié est obligé d’en informer l’Inspection du Travail et des Mines. Cet article n’indique pas ce que l’ITM devrait faire dans ce cas ou quelles en seraient les conséquences. Néanmoins, on peut en déduire que le législateur ne considère pas qu’une telle situation soit automatiquement illégale. (b) D’autres arguments plaident en faveur d’une application par travailleur. Tout d’abord, la définition même de la durée de travail se réfère au temps pendant lequel « le salarié est à la disposition de son ou de ses employeurs » et il n’y a temps de repos que si le salarié n’est pas à disposition « de son ou de ses employeurs » (L. 211-4). Le travail auprès d’un autre employeur ne peut dès lors être comptabilisé comme temps de repos. En tenant compte de ce texte, ainsi que de la finalité de la directive européenne, consistant dans la protection de la santé du salarié, la Commission européenne estime qu’il faut interpréter le droit européen en ce sens que la durée maximale s’applique par travailleur et non par employeur⁶¹. En outre, les organismes de sécurité sociale risquent de refuser l’affiliation d’un salarié cumulant plus de 40 heures par semaine, respectivement en informeront l’employeur.

Si le cumul d’emplois finit par créer des risques au niveau de la santé et de la sécurité du travailleur, l’employeur devra en tout état de cause réagir ; le médecin du travail pourra rendre un avis global utile. Si le cumul d’emploi fait par ailleurs en sorte que le salarié n’accomplisse plus correctement son travail, des sanctions disciplinaires peuvent être prises.

066 à 069. Réservés.

Section 2. - Durée de travail hebdomadaire

§ 1^er. - Limitation de la durée de travail hebdomadaire

070. Eléments historiques. Pour les employés privés, la semaine de 44 heures est introduite en 1962⁶² ; les conventions collectives conclues depuis favorisent l’évolution vers la semaine de 40 heures. Pour les ouvriers, la possibilité d’une réduction jusqu’à 40 heures par semaine est envisagée par la réglementation dès 1938⁶³. Après-guerre, l’introduction de la semaine de 40 heures est une des principales revendications formulées par la Fédération Nationale des Ouvriers Luxembourgeois⁶⁴. La réduction légale n’aura cependant lieu que dans les années 1970⁶⁵. Un régime progressif est mis en place, comportant un système transitoire d’heures supplémentaires. Sous les effets de la crise de l’emploi, la Conférence tripartite décide de l’introduction anticipée de la semaine effective de la semaine de 40 heures⁶⁶.

En passant de la semaine de 48 heures à une semaine de 40 heures dès 1970, les pouvoirs politiques visaient explicitement « la diminution de la fatigue industrielle et l'accroissement des loisirs » ; ils ont considéré que la prolongation excessive de la durée du travail jointe au rythme général de vie des personnes actives risque d’avoir des effets nocifs sur la santé et l’équilibre psychique des travailleurs⁶⁷. Sur le plan économique, la réduction de la durée de travail a été justifiée par le progrès de la productivité grâce à l’introduction des techniques de la mécanisation et de l’automatisation dans les structures de production ; « le développement du progrès industriel résulte en principe du perfectionnement de l’outillage et des méthodes techniques, et non de la durée et de l’effort imposé aux salariés »⁶⁸. Aujourd’hui on y ajouterait sans nul doute l’informatisation. La commission parlementaire espérait finalement que le temps libre ainsi libéré permettrait de diminuer la frustration des travailleurs qui ne peuvent pas profiter à suffisance des nouveaux acquis technologiques : « l’automobile, la télévision et le disque »⁶⁹.

071. Réglementation actuelle. Actuellement, la durée de travail hebdomadaire ordinaire est de 40 heures (L. 211-5). La durée réelle des salariés à temps plein paraît se situer plutôt autour de 42 heures par semaine⁷⁰. Il peut y être dérogé vers le bas par une réduction volontaire de la durée de travail dans l’ensemble de l’entreprise (voir-ci avant), soit individuellement pour certains salariés, qui tombent dans ce cas sous le régime du travail à temps partiel. Il peut y être dérogé vers le haut : (a) par des mécanismes de flexibilité que sont l’horaire mobile et le P.O.T. (🡪 II.113) ; (b) par des heures supplémentaires (🡪 II.101).

La durée de travail maximale ne peut dans ces cas dépasser 48 heures par semaine (L. 211-12 (1)⁷¹) ; exceptionnellement le Ministre peut autoriser jusqu’à 60 heures par semaine (L. 211-13) Le Code prévoit encore une série d’autres exceptions (L. 211-33 : médecins en formation ; L-214-3 (1) : travailleurs mobiles ; L. 215-5 (5) : circonstances imprévues dans le transport ferroviaire).

§ 2. - Répartition sur la semaine ; repos dominical

072. Historique. Le repos dominical ayant en général été observé par coutume, la problématique n’a surgi qu’avec le développement de l’industrie⁷². La question s’il fallait introduire un repos dominical a ainsi été abordée en 1890 à propos de la réglementation du travail dans les mines et en considération du caractère « foncièrement catholique » du pays qui dicterait un tel repos⁷³ ; l’idée s’est cependant heurtée à l’objection que la Constitution s’opposerait à une telle démarche.

Un débat sur la question enflamme la Chambre des députés en 1903. A nouveau, la question de la constitutionnalité d’un repos dominical obligatoire est soulevée. Le député Xavier BRASSEUR souligne que le problème du travail du dimanche ne se poserait pas tellement dans la grande industrie, mais plutôt dans les commerces du centre-ville⁷⁴. Plusieurs députés se prononcent en faveur d’un repos d’au moins un jour entier, dans l’intérêt de la santé et de la vie de famille de l’ouvrier, ainsi que pour éviter les accidents de travail⁷⁵.

En 1906, le législateur constate que le Luxembourg est en retard en la matière, puisque tous les pays voisins ont introduit une législation afférente⁷⁶. En 1913⁷⁷, le Luxembourg finit par introduire le repos hebdomadaire des employés et ouvriers. Il était interdit en principe de travailler les dimanches de minuit à minuit dans l’industrie, le commerce et l’artisanat. Les exceptions qui sont introduites sont encore sensiblement les mêmes actuellement (L. 231-2), la liste des activités exemptées ayant cependant été modernisée (L. 231-6). Dans le commerce de détail, quatre heures de travail étaient autorisées le dimanche matin ; de même, certaines activités artisanales et industrielles pouvaient être réalisées le dimanche⁷⁸.

Le législateur avait en effet constaté que sur ce point, il était en retard sur les pays voisins et que l’industrie a battu en brèche les anciennes traditions en imposant le travail du dimanche, y compris pour des travaux qui ne sont pas strictement nécessaires dans les usines à feu continu. « L’homme ne saurait impunément travailler sans relâche ; ses forces sont limitées, et le repos quotidien séparant la fin du labeur et la reprise du travail n’est pas, à la longue, suffisant pour rétablir la résistance aux efforts de celui qui doit régulièrement s’adonner à la besogne pendant six jours de suite … C’est le délassement intellectuel, c’est la possibilité d’oublier pour un jour les préoccupations journalières, de donner au cœur et à l’esprit un essor plus élevé, de permettre surtout à l’ouvrier et à l’employé de vivre une vraie vie de famille, de jouir au moins pendant un jour des joies de l’intérieur qui leur sont généralement refusées en semaine »⁷⁹.

La constitutionnalité de cette loi a été débattue, puisqu’il a été soutenu qu’elle pourrait contrevenu à l’article 20 de notre Constitution selon lequel nul ne peut être contraint de concourir d’une manière quelconque aux actes et aux cérémonies d’un culte ni d’en observer les jours de repos. Il a cependant été jugé absurde de libérer l’ouvrier un autre jour que le dimanche, dont il jouirait par conséquent seul, sans ses enfants, sa femme et ses amis ; la loi ne se heurterait pas à l’ordre constitutionnel puisqu’elle laisserait « absolument de côté tout ce qui touche à l’exercice de l’un ou de l’autre culte » et que le dimanche est choisi pour des « motifs tirés de la tradition et de l’usage général »⁸⁰. Le Conseil d’Etat y a vu une « coïncidence fortuite d’un intérêt religieux avec les tendances purement sociologiques »⁸¹.

En 1919, le repos hebdomadaire minimal des employés est fixé à 38 heures, coïncidant dans la mesure du possible avec le dimanche⁸². En 1937, la durée est augmentée à 43 heures, sauf pour les petits établissements de certains secteurs⁸³ ; le petit commerce avait en effet déclaré absolument inacceptable la fermeture du samedi après-midi ou du lundi matin⁸⁴. En 1920, Gaston DIDERICH et Alfons ENSCH écrivent : « Eine lobenswerte Bewegung seitens der Geschäftswelt ist jedoch im Gange sich zu vollziehen und schon teilt eine große Anzahl von Geschäftsinhabern in den letzten Tagen mit, dass in Zukunft ihre Geschäfte an den Sonntagen geschlossen werden »⁸⁵.

Une loi de 1988 généralise pour les ouvriers et les employés l’interdiction de travailler le dimanche, de minuit à minuit⁸⁶.

073. Réglementation actuelle – travail du dimanche⁸⁷. Si le samedi est un jour ouvré comme les autres, il n’en est pas ainsi du dimanche. Il est en principe interdit aux employeurs d’occuper des salariés les jours de dimanche de minuit à minuit (L. 231-1). Les exceptions en la matière sont cependant très nombreuses et figurent aux articles L. 231-1 (représentants de commerce, établissements familiaux), L. 231-2 (surveillance, nettoyage, etc.⁸⁸)⁸⁹, L. 231-3 (travaux urgents), L. 231-4 (vente au détail), L. 231-6 (1) (restaurants, débits de boissons, spectacles, agriculture, transport, hôpitaux, services domestiques) et L. 231-6 (2) (travail par équipes successives), chaque exception étant soumise à son propre régime. Dans la plupart des cas, le travail du dimanche donne lieu à un repos compensatoire à une autre date et à une majoration de salaire de 70 %. Pour certains salariés (hôtels, restaurants, agriculture), le travail dominical est compensé par un congé supplémentaire. Un régime plus restrictif est aussi applicable aux adolescents (L. 344-13), qui bénéficient d’une majoration de 100 %.

074. Repos hebdomadaire. Actuellement, tout salarié doit en principe bénéficier, au cours de chaque période de 7 jours, d’une période minimale de repos sans interruption de 44 heures (L. 231-11). Le droit luxembourgeois va ainsi au-delà des exigences européennes, tant en ce qui concerne la durée de ce repos⁹⁰ qu’en imposant que « dès la fin d’un repos hebdomadaire, le prochain repos hebdomadaire doit intervenir endéans les prochains sept jours »⁹¹. Les adolescents doivent bénéficier d’un repos périodique de deux jours consécutifs (L. 344-12 (2)). Si le service ne le permet pas, les salariés ont droit à un congé supplémentaire de 6 jours ouvrables par an (L. 231-11). Plus précisément, il est dû un jour de congé supplémentaire pour chaque période entière de huit semaines, successives ou non, pendant laquelle le repos ininterrompu de 44 heures par semaine n’est pas accordé⁹².

075. Un problème lié : l’heure de fermeture légale des magasins. En 1906, le législateur avait encore estimé que, si le travail salarié pouvait être interdit le dimanche, la Constitution interdirait cependant d’imposer une telle interdiction aux commerçants voulant ouvrir leur magasin⁹³. Depuis l’introduction du repos hebdomadaire en 1913 se pose, comme problématique parallèle et intimement liée, la question des heures de fermeture des magasins⁹⁴. Il semblait injuste que ceux qui avaient recours à des salariés devaient fermer, tandis que ceux qui ne travaillaient qu’avec les membres de la famille pouvaient rester ouverts pendant toute la journée du dimanche⁹⁵. Sur base de cette considération, une loi de 1932 obligeait la plupart des locaux de vente de fermer les dimanches, ainsi que les jours de fête légale, à partir de midi⁹⁶. Le gouvernement fera cependant droit à de nombreuses demandes de dérogation, réduisant à zéro l’effet de cette législation⁹⁷, qui sera par conséquent abrogée dès 1933⁹⁸.

Dès 1939, le gouvernement impose cependant à nouveau la fermeture des magasins les dimanches et jours fériés à partir de 13 heures⁹⁹, principe confirmé en 1952¹⁰⁰ et 1995¹⁰¹, cette dernière législation soulignant clairement que les règles relatives à la durée de travail et au repos hebdomadaire doivent être observées. Une récente réforme de 2012 ne change rien à ce principe, mais mérite d’être soulignée en ce qui concerne la possibilité d’ouvrir une fois par semaine jusqu’à 20 heures au lieu de 19 heures, alors que cette faculté suppose un accord entre partenaires sociaux¹⁰². Même si ce n’est que sur un point spécifique, on observe donc que désormais les syndicats sont associés aux décisions relatives aux heures de fermeture des commerces.

§ 3. - Travail à temps partiel

1. Temps partiel volontaire, choisi ou imposé

077. Cas spécifiques de travail à temps partiel. Il existe différentes raisons juridiques pour lesquelles un salarié ne travaille qu’à temps partiel : (a) pour des raisons d’insertion au marché du travail, notamment par les formules d’alternance-formation ; (b) le mi-temps thérapeutique (🡪 II.171) permet une reprise d’activité progressive à la suite d’une maladie ; (c) pour une sortie progressive du marché du travail par le biais d’une préretraite progressive (L. 584-1) ; son impact pratique est cependant quasiment nul¹⁰⁷ ; (d) pour des raisons familiales ; ainsi, le congé parental à mi-temps concilie intérêts professionnels et familiaux. La forme de base reste toutefois le travail à temps partiel volontaire, c’est-à-dire librement convenu entre employeur et salarié. (e) Une réduction de la durée de travail peut être une mesure pour adapter le poste de travail à la capacité de travail résiduelle du salarié dans le cadre d’un reclassement professionnel, cette réduction ne pouvant en principe être supérieure à la moitié du temps de travail antérieur (L. 551-1 (3)).

078. Travail à temps partiel choisi ou subi. En principe, les parties sont libres de recourir au travail à temps partiel dit ‘volontaire’ et de convenir de la durée hebdomadaire de travail. Le législateur de 1993 a voulu s’assurer que le travail à temps partiel soit volontaire. Quelques règles cherchent ainsi à faciliter la transition, l’employeur étant censé proposer les postes libres dans un premier temps en interne aux salariés qui ont manifesté leur souhait de passer d’un temps plein vers un temps partiel ou inversement (L. 123-3 ; 🡪 I.307). « Volontaire » n’est cependant en pratique pas toujours synonyme de « choisi » ; seulement 73 % des salariés concernés le font par choix, et parmi ces-derniers 61 % estiment effectivement maîtriser leur durée de travail sans devoir régulièrement travailler plus que ce qui a été convenu¹⁰⁸. Une autre étude estime que la part du travail à temps partiel involontaire est d’environ 10 % au Luxembourg, et ainsi nettement inférieure à la moyenne européenne (24,4 %), et notamment à la France (30 %), à l’Allemagne (21,9%) et à la Belgique (14,3 %) ; ce sont surtout l’assistance d’enfants, d’adultes incapables ou d’autres responsabilités familiales ou personnelles qui expliquent le choix du temps partiel¹⁰⁹. Selon l’étude « Quality of Work », deux tiers des femmes travaillant à temps partiel se disent satisfaites de leur temps de travail¹¹⁰. Le cumul des emplois reste un phénomène marginal, mais en forte profession ; environ 3 % des salariés ont un deuxième emploi, taux comparativement faible¹¹¹.

079. Principe : temps partiel convenu d’un commun accord. Les parties peuvent, au début de leur relation de travail et à tout moment ultérieur, convenir de passer d’un temps plein à un temps partiel ou inversement, ou encore de modifier la durée de travail hebdomadaire, en respectant les formalités afférentes à la modification du contrat de travail (🡪 I.613). Ce changement peut se faire à la demande d’une des parties ou suite à l’information que l’employeur est obligée de fournir aux personnes intéressées (voir ci-dessus). Il n’existe actuellement pas de droit au temps partiel, ni de droit de retour si la nouvelle formule ne convient pas au salarié ou à l’employeur. En cas de changement, tous les avantages acquis au salarié sont à maintenir, et notamment les droits aux congés ; les congés acquis sous régime à temps plein ne peuvent être réduits en proportion si le salarié passe à un temps partiel¹¹².

080. Temps partiel imposé unilatéralement par l’employeur. La question se pose si l’employeur peut unilatéralement imposer un travail à temps partiel, un travail à temps plein ou encore modifier la durée de travail hebdomadaire. Des clauses fixant à ce titre une flexibilité, de sorte que l’employeur peut unilatéralement décider d’un tel changement, ne sont admissibles que dans des limites étroites. Se pose toutefois la question si l’employeur peut imposer un tel changement en recourant à la procédure de modification unilatérale du contrat. Nous serions tenté de répondre par la négative, puisque la loi cherche à protéger les salariés à temps partiel contre de tels changements affectant l’organisation de leur vie privée, de même qu’un refus de passer à temps partiel ou à temps plein n’est pas un motif valable de licenciement¹¹³. Rappelons que la loi de 1993 s’intitulait « travail volontaire à temps partiel » ; le législateur semble donc vouloir s’assurer qu’un temps partiel (ou temps plein) ne puisse être imposé contre le gré du salarié. La jurisprudence adopte cependant généralement¹¹⁴ une approche différente : la règle selon laquelle un salarié ne peut être licencié pour avoir refusé un travail à temps partiel n’empêche pas l’employeur de recourir à la procédure de modification unilatérale du contrat pour réduire la durée de travail hebdomadaire¹¹⁵. Il a par exemple été décidé que des motifs économiques peuvent justifier une réduction du temps de travail de 50 %¹¹⁶. Si l’employeur dispose de motifs suffisants, il peut dès lors imposer un tel changement, impliquant une baisse corrélative du salaire. S’agissant d’une modification substantielle, l’employeur est obligé de respecter la procédure afférente (🡪 I.613); la question de savoir si elle est favorable (travailler plus pour gagner plus) ou défavorable est difficile à apprécier, mais en l’absence d’accord du salarié, on peut admettre qu’il la considère comme étant défavorable.

081. Temps partiel imposé par le salarié : droit au temps partiel ? Même si des propositions en ce sens sont avancées, il n’existe pour l’heure actuelle dans le secteur privé pas de droit du salarié d’exiger un travail à temps partiel. Il a toujours le droit de le demander, mais l’employeur peut refuser sans devoir motiver sa décision et sans qu’un juge ne puisse la remettre en question. Il faut toutefois relever que l’employeur est censé tenir compte des désirs de ses salariés : (a) Les travailleurs à temps partiel souhaitant occuper ou reprendre un emploi à temps plein, tout comme ceux occupés à temps plein souhaitant travailler à temps partiel, doivent être informés en priorité des emplois afférents disponibles dans l’établissement et correspondant à leur qualification ou leur expérience professionnelle (🡪 I.307). (b) Le congé parental à temps partiel n’est pas de droit, mais requiert l’accord de l’employeur. Après le congé parental, le salarié a toutefois droit à une réponse motivée à une demande d’aménagement de son horaire (🡪 II.157). (c) Une proposition de directive européenne envisage d’introduire le droit de demander une formule souple de travail (travail à distance, horaires souples, réduction du temps de travail) pour les travailleurs ayant des enfants jusqu’à un âge de 12 ans, l’employeur devant justifier le refus¹¹⁷.

2. Régime du temps partiel

083. Définition. Le travail à temps partiel se définit en effet de manière relative par rapport à la durée normale de travail au sein de l’établissement (L. 123-1¹¹⁹). Vu que la majorité des entreprises au Luxembourg travaillent sur base de 40 heures/semaine, il y a temps partiel dès lors que le salarié ne travaille que 39 heures par semaine. Les formes les plus répandues sont le mi-temps (50 %), mais aussi p.ex. les 4/5, offrant un jour de libre de plus.

Comparé aux hommes, les femmes présentent une durée de travail moyenne inférieure et avec une plus grande amplitude ; si dans toute l’Europe, le travail à temps partiel est très féminisé, cette proportion est particulièrement élevée au Luxembourg (>80 %)¹²⁰. Les jeunes sont également affectés par une croissance des occupations de courte durée, inférieures au mi-temps¹²¹. Avec une part de personnes travaillant à temps partiel de l’ordre de 18,5 % (2015), le Luxembourg se situe légèrement en-dessous de la moyenne européenne.

084. Cadre juridique. Le travail à temps partiel est réglementé aux articles L. 123-1 et suivants du Code du travail. Il fait par ailleurs l’objet d’un encadrement européen par une directive de 1997¹²². La mise en place de postes à temps partiel suppose la consultation préalable de la délégation du personnel (L. 123-2). Les salariés à temps partiel manifestant le souhait de reprendre un emploi à temps plein ou inversement, doivent être informés en priorité des emplois disponibles correspondant à leur qualification ou expérience professionnelles (L. 123-3 ; voir aussi 🡪 I.307). Le contrat de travail devra comporter certaines mentions complémentaires (L. 123-4).

085. Incertitudes quant à la durée de travail. Il n’existe pour l’instant¹²³ pas de présomption qu’un contrat soit conclu à temps plein si le contraire n’a pas été explicitement convenu. Si la durée de travail doit en principe être fixée par écrit au contrat de travail (L. 121-4 (2) pt. 5 et L. 123-4 pt. 1), l’absence d’écrit n’implique ainsi pas qu’il s’agit d’un contrat à temps plein et que le salarié devrait d’office être rémunéré sur base de 40 heures par semaine ; il incombera toujours au salarié d’établir le quantum du travail presté¹²⁴. De même, dans une affaire dans laquelle le contrat écrit prévoyait un travail à temps partiel, mais que le salarié avait oralement admis qu’il était passé à temps plein, la Cour a refusé d’indemniser le différentiel horaire en tant qu’heures supplémentaires¹²⁵ – bien qu’en principe une modification non écrite du contrat ne soit pas opposable au salarié.

086. Durée de travail. Les salariés à temps partiel font souvent ce choix parce qu’ils doivent concilier leur activité professionnelle avec des obligations privées ou d’autres activités professionnelles. Pour cette raison, toute modification au niveau de la durée et des horaires de travail peut s’avérer néfaste pour le salarié, qui se mettra en faute face à son deuxième patron ou qui verra sa vie privée désordonnée. La législation est ainsi plus restrictive concernant la flexibilité de la durée et de l’horaire de travail. Les heures supplémentaires ne peuvent être prestées que d’un commun accord, le contrat de travail doit en prévoir les modalités et elles ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail au-delà de la durée normale applicable dans l’entreprise (L. 123-5 ; concernant la période de référence 🡪 II.113). La durée de travail journalière et hebdomadaire ne peut pas varier de plus de 20% ; le contrat de travail peut cependant déroger à ce seuil tant en faveur qu’en défaveur du salarié¹²⁶. Une heure travaillée couverte par ce pourcentage n’est pas une heure supplémentaire¹²⁷ ; celle dépassant cette flexibilité maximale constituera une heure supplémentaire¹²⁸. La loi luxembourgeoise exige cependant en principe qu’un quantum horaire soit fixé par semaine, qui devra être respecté en moyenne. Il est douteux s’il est possible de convenir d’une fourchette ; si certaines décisions ont pu l’admettre¹²⁹, d’autres ont déclaré nulle une clause prévoyant que le contrat est conclu pour « environ 20 heures »¹³⁰ ou stipulant de manière générale que la durée de travail est variable¹³¹ . Mais même si de telles clauses ont pu être déclarées nulles, les juges n’ont jamais accordé que le salaire correspondant au travail effectivement presté, de sorte que les conséquences de la nullité sont peu dissuasives.

087. Egalité de traitement. En raison de leur moindre intégration à l’entreprise, les travailleurs à temps partiel risquent d’être victimes d’un traitement défavorable. La finalité de la loi de 1993, dont les principales dispositions sont encore en vigueur, consistait à faire du travail à temps partiel une forme d’emploi qui assure aux salariés qui la pratiquent un statut comparable à celui des salariés à temps complet ; il s’agissait d’éviter que le travail à temps partiel ne se traduise par la marginalisation du salarié dans l’entreprise. Les travailleurs à temps partiel sont ainsi assurés d’une égalité de traitement par rapport à leurs collègues à temps plein. Au niveau des droits des salariés en général, le Code précise que les salariés à temps partiel doivent bénéficier des droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi et les conventions collectives (L. 123-6). Concernant la rémunération, le Code exige que « compte tenu de la durée de leur travail et de leur ancienneté dans l’entreprise, la rémunération des salariés occupés à temps partiel est proportionnelle à celle des salariés qui, à qualification égale, occupent à temps complet un emploi équivalent dans l’entreprise ou l’établissement » (L. 123-7 (1)).

Les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits reconnus aux salariés à temps complet (L. 123-6). De manière générale, le principe du prorata temporis s’applique, notamment : (a) En matière de congé. Conformément à la jurisprudence européenne, en cas de changement de la durée de travail, notamment en cas de passage d’un temps plein à un temps partiel, les droits acquis sous l’ancien régime restent acquis et ne peuvent être proratisés¹³². (b) L’indemnité de départ est également à calculer proportionnellement aux périodes d’occupation à temps plein et à temps partiel (L. 123-7 (3)). (c) Les salariés à temps partiel peuvent prétendre, compte tenu de leur durée de travail, et de leur ancienneté dans l’entreprise, à un salaire proportionnel à celui d’un salarié à temps complet qui, à qualification égale, occupe un emploi équivalent (L. 123-7 (1). Cette disposition est à interpréter en ce sens que les travailleurs à temps partiel ne doivent pas percevoir, au seul motif qu’ils travaillent à temps partiel, un salaire de base qui, calculé proportionnellement sur une base horaire, au rendement ou à la pièce, soit inférieur au salaire de base, calculé selon la même méthode, des travailleurs à plein temps se trouvant dans une situation comparable¹³³.

Par ailleurs, de manière plus générale, un traitement défavorable des salariés à temps partiel est à considérer selon la jurisprudence européenne comme étant une discrimination indirecte fondée sur le sexe en raison de la très haute proportion de femmes occupant un tel poste.

Parfois, il est fait exception au principe de proratisation, et ce en faveur du salarié à temps partiel : (a) Ainsi, l’ancienneté est calculée comme si le salarié avait travaillé à temps plein (L. 123-7 (3)). (b) La période d’essai ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle des salariés à temps plein (L. 123-8). (c) Pour pouvoir bénéficier du salaire social minimum, le nombre d’années d’expérience professionnelle se détermine sans égard à un temps plein ou partiel (🡪 II.319).

Section 3. - Durée de travail journalière

§ 1^er. - Limitation de la durée de travail journalière

088. Absence de réglementation initiale. Longtemps, le Luxembourg ne connaissait pas de réglementation en matière de durée de travail. Il n’était pas rare que hommes, femmes et enfants cumulent 14 heures de présence sur le lieu de travail. La longue durée de travail permettait aussi d’attacher les salariés à l’usine et de rendre impossible une polyactivité rurale¹³⁴, très fréquente au Luxembourg.

Par exemple, en 1890, les heures de travail aux hauts-fourneaux de l’usine d’Eich étaient fixées « le jour, de 6 heures du matin à 6 heures du soir ; la nuit, de 6 heures du soir à 6 heures du matin »¹³⁵ ; dans les ateliers, « les heures de travail sont fixées de 6 ½ heures du matin à 6 ½ heures du soir. Défense est faite aux ouvriers sous peine d’amende de quitter leur travail avant l’heure indiquée »¹³⁶.

En 1892, Paul EYSCHEN estime que la question du travail à huit heures par jour n’aurait pas le même intérêt pour les ouvriers luxembourgeois, en l’absence de grandes industries insalubres¹³⁷ ; le Luxembourg n’aurait nullement solutionné la question de la limitation des heures de travail des adultes et que la question d’une réduction des heures de travail reste à l’état embryonnaire. Il fait état de la limitation de la durée de travail pour les femmes et les enfants, mais constate que cette législation est « trop peu connue »¹³⁸. Il estime qu’une première cause du manque d’intervention réside dans le fait qu’en raison de son développement tardif, l’industrie luxembourgeoise n’a pas connu « la période chaotique de l’industrie » ; il voit un autre motif dans le manque presque absolu de groupements syndicaux ouvriers et de grèves¹³⁹. Il est d’avis qu’une réglementation risquerait de se heurter à la résistance des ouvriers eux-mêmes, qui aimeraient conserver leur liberté quant à leur horaire.

Des statistiques de 1907 montrent que « dans l’industrie, la majorité des salariés masculins travaillaient entre 10 et 11 heures. Un peu plus d’un quart d’entre eux ont une journée de travail dépassant les 11 heures et seulement quelque 8 % travaillent moins de 10 heures »¹⁴⁰.

089. Premières initiatives législatives. « La journée de huit heures, impliquant la semaine de quarante-huit heures constituait la grande revendication des classes ouvrières »¹⁴¹. La première convention de l’OIT porte sur la durée du travail dans l’industrie et a pour objectif de limiter à huit heures par jour et à quarante-huit heures par semaine le nombre des heures de travail dans les établissements industriels ; elle remonte à 1919 et a été ratifiée par le Luxembourg en 1928. Par un arrêté de 1932, qui vient abroger l’arrêté de 1918, cette convention est mise en œuvre sur le plan national¹⁴². Notons que le Luxembourg a fortement et intentionnellement tardé à approuver cette convention, dans le souci d’attendre pour voir si ses principaux concurrents industriels allaient en faire de même¹⁴³.

En 1918, une proposition de loi est déposée pour introduire la journée de huit heures de « travail effectif »¹⁴⁴. On lit dans l’exposé des motifs que « c’est dans ce but que les partis ouvriers des deux hémisphères ont formulé la grande revendication des huit heures, pour laquelle le prolétariat mondial manifeste chaque année lors de sa fête du 1^er mai. Il me semble acquis qu’un travail journalier de huit heures doit suffire pour faire vivre le travailleur et sa famille. Cette restriction du travail lui fournira les loisirs dont il a besoin pour affiner son intelligence et pour profiter à son tour des bienfaits, des beautés de la culture moderne ».

C’est cependant par un arrêté de la même année que la semaine de 8 heures sera rendue obligatoire dans certains secteurs, notamment dans les mines et minières, les usines, manufactures et fabriques et les établissements classés comme dangereux, insalubres ou incommodes, ainsi que dans ceux où le travail se fait à l’aide de chaudières à vapeur ou de moteurs mécaniques¹⁴⁵. L’introduction de la journée de 8 heures devait se faire sans réduction de salaire¹⁴⁶. C’est la durée de travail « effectif » des ouvriers qui est limitée à 8 heures. La petite industrie et le métier occupant moins de 20 ouvriers étaient dispensés de cette limitation de la durée de travail¹⁴⁷. La pratique des dérogations ministérielles semble avoir été modérée¹⁴⁸. Mais la mise en œuvre sur le terrain de cette limitation à 8 heures par jour se heurtait à de nombreux obstacles¹⁴⁹.

Du côté des employés privés, la loi de 1919 précisait que « le temps normal de la journée de travail de l’employé est de huit heures »¹⁵⁰. Le but de cette réglementation n’était pas de limiter strictement la durée de travail à huit heures¹⁵¹ ; avec leur accord, l’employeur pouvait faire travailler davantage ses employés, mais devait rémunérer ces heures supplémentaires avec une majoration de 50 %; « da dem geistigen Arbeiter ein höheres und geläutertes Pflichtempfinden vorausgesetzt wird, scheint es nicht angängig, bezüglich der Arbeitsdauer eine allzustarre Regelungsform vorzusehen, welche eine Anpassungsfähigkeit an gegebene wirtschaftliche Verhältnisse unmöglich machen würde »¹⁵².

Une proposition de loi déposée en 1927, qui n’aboutira pas, proposait une réduction progressive de la durée de travail, qui va de pair avec les gains en productivité de l’économie¹⁵³.

Dès 1931, le législateur voulait que, par la ratification de la Convention OIT concernant la réglementation de la durée du travail dans le commerce et dans les bureaux, la limitation de travail à 8 heures, déjà en place pour les employés, soit étendue aux ouvriers occupés dans ce domaine¹⁵⁴. Cette convention ne sera cependant finalement ratifiée qu’en 1953¹⁵⁵.

Il est intéressant de noter que si aujourd’hui, la réduction de la durée de travail est présentée comme un moyen pour atteindre le plein emploi, en répartissant le travail disponible parmi toute la population active, les soucis étaient inverses en 1918, alors qu’on s’inquiétait si l’industrie allait trouver la main-d’œuvre nécessaire suite à la journée de 8 heures¹⁵⁶. Vingt ans plus tard, la donne change cependant.

Dès 1938, il est précisé pour les employés que le temps normal de la journée de travail est limité à huit heures¹⁵⁷.

En 1939, « considérant qu’en raison de l’aggravation constante du chômage et du manque de travail dans le bâtiment il importe d’établir une répartition équitable des possibilités de travail pour la durée de la crise actuelle », la durée de travail des ouvriers dans les établissements industriels et dans tous les travaux de bâtiment neufs est limitée à 8 heures par jour. Cette règle sera abolie par la commission administrative au bénéfice d’un retour à la durée de travail normale (« normale Arbeitszeit ») sous l’occupation allemande, en considération que « die wirtschaftlichen Umstände die dem vorerwähnten Beschluss zugunde lagen nicht mehr bestehen »¹⁵⁸.

090. Réglementation actuelle. Actuellement, la durée de travail maximale ordinaire est de 8 heures (L. 211-5 C.T. Elle peut être étendue : (a) par des mécanismes de flexibilité que sont l’horaire mobile et le P.O.T. (🡪 II.112) ; (b) par des heures supplémentaires (🡪 II.101) ; (c) par application de l’article L. 211-8 qui autorise l’employeur à porter la durée du travail journalier à 9 heures à condition que le travail ne se répartisse pas sur plus de 5 jours sur la semaine ; (d) par les exceptions visées à l’article L. 211-19 qui vise notamment le travail par équipes successives¹⁵⁹ ; (e) par des dérogations ministérielles exceptionnelles (L. 211-20).

Même par application de ces dérogations, la durée de travail journalière ne peut dépasser 10 heures par jour, sauf dérogations exceptionnelles dans lesquelles une durée de travail journalière de 12 heures peut être autorisée (L. 211-12 (2) ; L. 211-13). Pour les adolescents, la limite est en principe fixée à 9 heures par jour (L. 344-9 (3)).

§ 2. - Répartition sur la journée : horaire et pauses

091. Pauses quotidiennes. Pour protéger sa santé et sa sécurité, tout salarié doit bénéficier d’un ou de plusieurs temps de repos si la durée de travail journalière est supérieure à six heures, mais une seule coupure de l’horaire peut être non rémunérée (L. 211-16 (1)). Initialement, la durée de cette pause avait été fixée à un minimum de 30 minutes¹⁶⁰. Puisque pour de nombreuses entreprises, la mise en œuvre de cette pause s’avérait difficile, la loi a été changée en 2002¹⁶¹ et aucune durée n’a été fixée. Puisque la législation européenne s’inscrit dans une optique de sécurité et de santé au travail¹⁶², il a toutefois été précisé que la durée des pauses doit être adaptée « à la nature de l’activité exercée », dans l’espoir douteux¹⁶³ que cette ajoute suffise aux exigences européennes de sécurité¹⁶⁴. Nous n’avons pas connaissance de jurisprudences qui préciseraient la durée adéquate d’une pause.

Pour les adolescents, une pause d’au moins 30 minutes s’impose après 4 heures de travail (L. 344-11 (1)). Dans le secteur de l’hôtellerie et de la restauration, la durée de la pause ne peut excéder 3 heures (L. 212-7).

Le cas échéant, des considérations de sécurité et de santé au travail peuvent imposer le respect d’autres pauses, qui dans ce cas doivent être rémunérées. Si la loi ne dit pas expressément qu’elles doivent aussi être comptabilisées comme durée de travail¹⁶⁵ (🡪 II.063), la pratique va cependant dans le sens d’une assimilation, et on pourrait argumenter que durant une pause rémunérée, le salarié n’est pas entièrement libre de sorte qu’il reste à disposition de l’employeur.

Comme pour toutes les questions de durée de travail, l’employeur doit veiller à ce que le salarié respecte les pauses obligatoires¹⁶⁶.

092. Repos quotidien. Tout salarié doit en outre bénéficier au cours de chaque période de 24 heures d’une période de repos de 11 heures consécutives¹⁶⁷ au moins (L. 211-16 (3) ; 12 heures pour les adolescents, L. 344-12 (1)). Les onze heures de repos journalier doivent être consécutives. Cela signifie que les travailleurs ne doivent pas être interrompus pendant leur période de repos, mais pas nécessairement au courant d’une période correspondant à une journée de calendrier (de 0h à 0h), cette période pouvant se situer à tout moment de la nuit ou, plus exceptionnellement, de la journée.

093. Travail de nuit et travail posté. Le travail de nuit et le travail posté¹⁶⁸ peuvent être classés parmi les formes atypiques de travail dans la mesure où la grande majorité des salariés travaillent de jour. Rappelons que dans un premier temps, il a été décidé que les femmes devaient être préservées du travail de nuit avant que cette disposition n’ait été abolie par souci de non-discrimination¹⁶⁹. Le travail de nuit reste cependant un phénomène majoritairement masculin.

Le travail de nuit n’est pas interdit et n’est soumis à aucune autorisation, sauf pour les adolescents (L. 344-15). En effet, le Luxembourg a un taux de travail de nuit relativement faible, avec environ 13 % des salariés appelés à travailler de nuit (5 % à titre habituel)¹⁷⁰. Il s’agit dès lors d’un travail ordinaire qui peut être librement convenu entre employeur et salarié.

En raison de la pénibilité de cette forme de travail, qui va a priori à l’encontre de notre rythme biologique, certaines règles spécifiques - fondées sur le droit international et le droit européen¹⁷¹ - s’intéressent au travail de nuit. Les mesures mises en place pour les travailleurs de nuit doivent être prises « en vue de protéger leur santé, de leur faciliter l'exercice de leurs responsabilités familiales et sociales, de leur assurer des chances de développement de carrière et de leur accorder les compensations appropriées », ainsi que sur le plan de la sécurité¹⁷².

Certaines limitations horaires s’appliquent pour tous les salariés (L. 211-5), tandis que les adolescents (L. 344-15) et les femmes enceintes (L. 333-1) sont soumis à un dispositif plus protecteur. A l’instar des salariés occupant un poste à risques, les travailleurs de nuit sont également soumis à un régime différent en ce qui concerne leur surveillance médicale, impliquant un examen médical avant l’entrée en service (L. 326-1 al. 2), des examens périodiques (L. 326 pt. 4), tout comme un droit au reclassement à un travail de jour (L. 326-9 (8)), ainsi qu’un accès facilité à la préretraite (L. 583-1). De par la loi, le travail de nuit ne donne droit à aucune majoration de rémunération¹⁷³. Si une convention collective de travail s’applique, celle-ci doit toutefois prévoir une majoration minimale de 15 % pour le travail de nuit (L. 162-12 (3)). La mise en place du travail de nuit implique toutefois une consultation préalable des délégués du personnel¹⁷⁴. Chacune de ces règles propose cependant sa propre définition de ce qu’il faut entendre par « nuit ».

094 à 099. Réservés

Section 4. - Mécanismes de flexibilité

100. Plan. Les impératifs de production exigent une adaptation de la main-d’œuvre disponible aux besoins de l’entreprise. Cette flexibilité peut être externe au contrat de travail, par le recours à des effectifs volatiles (CDD, intérimaires, sous-traitance et autres formes nouvelles de contrat de travail), ou interne, c’est-à-dire s’appuyer sur le personnel existant mais en adaptant le nombre d’heures prestées. (a) Le mécanisme classique et traditionnel pour aboutir à une certaine flexibilité de la durée de travail au bénéfice des entreprises et déroger à l’horaire normal sont les heures supplémentaires (§ 1^er). Cette forme de travail est cependant censée rester exceptionnelle, ce qui explique son régime juridique restrictif. En outre, l’employeur est obligé de compenser (+50 %) ou de rémunérer ces heures (+ 40%) avec une majoration. (b) Ne répondant que très partiellement aux besoins des entreprises, ce mécanisme a été complété par l’introduction d’une période de référence permettant d’organiser de manière plus flexible la durée de travail sur une période dépassant la semaine et pouvant aller jusqu’à 12 mois (§ 2). Cette organisation prendra la forme d’un plan d’organisation du travail (P.O.T.) ou d’un horaire mobile. Depuis 2017, l’employeur doit compenser dans certains cas ce gain de flexibilité par une majoration de salaire (+ 20%) et/ou par des jours de congé supplémentaires. (c) Rappelons que, sauf selon quelques jurisprudences isolées, il n’est pas permis au Luxembourg de convenir de contrats de travail à durée hebdomadaire flexible, ni de contrats à la demande (on-call-work, zero-hour-contract). La jurisprudence majoritaire permet cependant à l’employeur invoquant les besoins économiques de son entreprise, de recourir à la procédure de modification unilatérale du contrat pour adapter le nombre d’heures de travail hebdomadaires des salariés (🡪 II.080). En raison des formalités et préavis à observer, ce mécanisme ne se conçoit cependant que pour des adaptations sur le long terme.

§ 1^er. - Heures supplémentaires

101. Contexte. Les heures supplémentaires sont le mécanisme classique pour adapter ponctuellement et exceptionnellement la durée de travail à un surplus de besoin en main-d’œuvre. La législation sur les heures de travail est restrictive et procédurière. Elle n’est pas toujours appliquée à la lettre, souvent de connivence entre l’employeur et le salarié, chacun y trouvant son intérêt : l’employeur gagne en flexibilité, le salarié peut arrondir ses fins de mois avec un salaire majoré et défiscalisé. Certaines études ont montré que face à la crise, les entreprises ont commencé par réduire substantiellement le nombre d’heures supplémentaires – ce qui démontre que celles-ci sont loin d’être exceptionnelles. En 2008, on avait en effet relevé une moyenne annuelle de 44 heures supplémentaires prestées par salarié, ce qui correspond à presque une heure par semaine ouvrée ; elles sont particulièrement nombreuses dans les secteurs du transport, du commerce et de la construction¹⁷⁵.

Selon le « Panorama social »¹⁷⁶, près de la moitié des personnes interrogées déclarent avoir une durée de travail effective plus longue que contractuellement définie. Parmi ces travailleurs, 22% déclarent même devoir travailler entre 5 et 10 heures de plus que prévu par leur contrat de travail. Selon l’enquête « Quality of Work Index », même en dehors des cadres, un grand nombre d’employés de bureau et du secteur tertiaire déclarent prester des heures supplémentaires non rémunérées¹⁷⁷.

102. Eléments historiques. Sous le régime employé de 1919, les heures supplémentaires étaient censées être rémunérées avec une majoration de 50 %¹⁷⁸. Cette règle est maintenue en 1937, avec la précision toutefois que des heures supplémentaires ne peuvent être demandées que dans des cas exceptionnels¹⁷⁹.

Pour les ouvriers, aucune réglementation spécifique n’était prévue ; vu que les ouvriers étaient généralement payés à l’heure et non au mois, ces heures étaient rémunérées. En l’absence de toute réglementation, bien que la journée de 8 heures ait été introduite dans certains secteurs, il subsistait des entreprises qui faisaient travailleur leurs ouvriers entre 10 et 12 heures par jour¹⁸⁰.

Sous l’effet de la crise des années 1970, la tripartite a pris l’initiative de limiter strictement le recours aux heures supplémentaires en les soumettant à autorisation¹⁸¹. Les heures supplémentaires seront désormais vues non seulement sous l’angle de la santé du travailleur, mais également sous celui de la politique de l’emploi : elles ne sont admissibles que si elles n’ont pas d’incidence sur le marché du travail. Sur le terrain, la pratique d’heures supplémentaires s’est cependant assez largement maintenue. En 2006, ce régime sera à nouveau assoupli « dans un souci de simplification administrative » ¹⁸², l’accord de la délégation valant autorisation des heures supplémentaires ; puisque souvent salariat et patronat sont favorables aux heures supplémentaires, ce nouveau régime risque de réduire à néant les ambitions de politique d’emploi y associées.

103. Exclusion des cadres et de certains salariés. Rappelons que certaines personnes sont exclues de la législation sur la durée de travail (🡪 II.051). Pour certaines de ces personnes, notamment les femmes de ménage au domicile privé, la jurisprudence confirme dès lors qu’elles n’ont pas droit à des heures supplémentaires, mais de nombreux employeurs les paient sur une base volontaire.

En pratique, le cas d’exclusion le plus fréquent est celui de certains cadres supérieurs, plus précisément des « personnes occupant un poste de direction effective » et les « cadres supérieurs dont la présence à l’entreprise est indispensable pour en assurer le fonctionnement et la surveillance ». Ces personnes ne bénéficient donc pas du régime des heures supplémentaires¹⁸³. Cela implique qu’une prestation de travail supplémentaire de leur part ne doit être ni spécialement autorisée, ni indemnisée. Les autre cadres supérieurs (donc ceux qui satisfont à la définition générale, mais qui n’ont pas de poste de direction effective et dont la présence à l’entreprise n’est pas indispensable pour en assurer le fonctionnement et la surveillance) ne satisfaisant pas à la définition précitée sont soumis aux restrictions en matière d’autorisation préalable des heures supplémentaires ; ils peuvent, dans notre lecture du texte, prétendre à rémunération, mais pas à un taux majoré (L. 211-27 (5)¹⁸⁴). Il semble cependant possible de prévoir pour les cadres que leur rémunération inclue les heures supplémentaires ou de prévoir un forfait afférent¹⁸⁵ ; il faudrait dans ce cas prévoir une clause afférente dans le contrat. Sur la notion de cadre, voir en détail 🡪 I.155.

104. Notion d’heure supplémentaire. L’heure supplémentaire est définie comme étant « tout travail effectué au-delà des limites journalières et hebdomadaires de la durée normale de travail déterminée par la loi ou les parties » (L. 211-22 (1)). En cas de travail à temps partiel, la loi prévoit une flexibilité hebdomadaire de 20 % avec possibilité d’y déroger conventionnellement (🡪 II.086); une heure travaillée couverte par ce pourcentage n’est pas une heure supplémentaire¹⁸⁶ ; celle dépassant cette flexibilité maximale constituera une heure supplémentaire¹⁸⁷. En cas de P.O.T. ou d’horaire mobile, seules les heures sortant du cadre de ces régimes de flexibilité seront considérées comme étant des heures supplémentaires. Le P.O.T. connaît par ailleurs une forme de travail rémunérée à 120 % du salaire normal, qui n’est pas pour autant une heure supplémentaire (🡪 II.113).

105. Caractère exceptionnel. Les heures supplémentaires sont censées rester exceptionnelles, et ce pour plusieurs raisons : d’un côté, il y a lieu de protéger les salariés contre une durée de travail excessive compromettant leur sécurité et leut santé et contre des variations imprévisibles de la durée de travail ; d’un autre côté, il y a également lieu d’éviter que les entreprises prestent de nombreuses heures supplémentaires au lieu de recruter du personnel puisque, dans l’intérêt du plein emploi, il y a lieu de répartir le travail disponible parmi toute la population active. Du moins sur le papier, les heures supplémentaires doivent dès lors être spécialement justifiées et ne sont autorisées que dans les cas suivants : (a) pour des travaux en vue de faire face à un accident survenu ou imminent; (b) pour des travaux d’urgence à effectuer aux machines et à l’outillage ou des travaux commandés par un cas de force majeure, dans la mesure nécessaire pour éviter une entrave sérieuse à la marche normale de l’établissement ; (c) pour prévenir la perte de matières périssables ou éviter de compromettre le résultat technique du travail; (d) pour permettre des travaux spéciaux tels que l’établissement d’inventaires ou de bilans, les échéances, les liquidations et les arrêtés de comptes ; (e) dans des cas dûment justifiés et sans incidence directe sur le marché du travail. Ce dernier cas est assez imprécis et donc large et le plus fréquemment invoqué pour justifier les heures supplémentaires.

106. Autorisation préalable. Sauf dans les cas mentionnés sous (a) et (b) pour lesquels une information ex post de l’ITM est suffisante, toute prestation d’heures supplémentaires doit être autorisée. L’employeur doit consulter sa délégation du personnel ou, à défaut, les salariés concernés et ensuite adresser à l’ITM une requête motivée indiquant les circonstances exceptionnelles. Il doit également expliquer pourquoi il n’est pas possible d’embaucher des salariés complémentaires. Si l’avis de la délégation (ou des salariés) est favorable, la requête vaut autorisation. En cas d’avis défavorable, le ministre statue sur base d’un rapport établi par l’ITM. Ce dernier cas se présente rarement : en 2015, l’ITM a reçu 5022 demandes pour travail supplémentaire, dont 28 demandes (soit 0,5 %) étaient avisées défavorablement par la délégation du personnel¹⁸⁸. En 2016, le nombre de demandes s’élevait à 8.014¹⁸⁹. Si on considère que rien que la population active résidente de plus de 200.000 salariés effectue en moyenne 30 heures supplémentaires par an (2012), on peut s’imaginer que les 5.000 demandes annuelles n’en couvrent qu’une petite partie.

107. Limites maximales. Pour les heures supplémentaires prestées en dehors des cas particulièrement urgents énumérés sous (a) et (b), il ne peut être effectué plus de 2 heures supplémentaires par jour et la durée journalière de travail ne doit pas excéder 10 heures (L. 211-26). S’il était par exemple prévu selon l’horaire normal que le salarié allait travailleur durant 9 heures, une seule heure supplémentaire est admissible.

108. Obligation de prester des heures supplémentaires. Tant qu’il n’y a pas de demande auprès de l’ITM et d’avis de la délégation du personnel, le salarié est à notre avis en droit de refuser les heures supplémentaires, vu que celles-ci seraient illégales¹⁹⁰ ; en acceptant de travailler, il se ferait complice d’un délit. Il en est de même si l’horaire de travail légal maximal était dépassé. Certaines catégories de salariés peuvent par ailleurs également d’office refuser la prestation d’heures supplémentaires, même si la délégation ou l’ITM ont donné leur aval, à savoir : (a) les adolescents, sauf cas exceptionnels, impliquant notamment qu’il ne peut être légitimement recouru à des salariés adultes (L. 344-10); (b) les femmes enceintes et allaitantes ne peuvent pas être tenues de prester des heures supplémentaires (L. 336-1) ; (c) en fonction du contenu exact de leur contrat de travail, les salariés à temps partiel sont soumis à un régime plus strict (🡪 II.086). Pour eux, la prestation d’heures supplémentaires n’est admise que si le contrat le prévoit explicitement (en ce sens Art. L. 123-4 point 3¹⁹¹). (d) Selon le site Internet (FAQ) de l’ITM, l’entreprise utilisatrice ne peut exiger la prestation de la part d’intérimaires ; le formulaire officiel de l’ITM prévoit cependant les catégories ‘salariés’ et ‘intérimaires’. (e) Certaines conventions collectives interdisent explicitement à l’employeur d’imposer les heures supplémentaires contre le gré des salariés¹⁹².

En dehors de ces cas, il se pose toutefois la question si l’employeur peut unilatéralement imposer – le cas échéant à bref délai – des heures supplémentaires. On pourrait admettre que les heures supplémentaires relèvent du pouvoir unilatéral de l’employeur : pas plus que le salarié ne saurait s’octroyer des heures supplémentaires sans disposer de l’accord au moins implicite de l’employeur, il ne saurait refuser d’en prester. Une telle obligation entraînerait cependant d’importants inconvénients pour le salarié, notamment au niveau de l’organisation de son trajet professionnel ou de sa vie privée et familiale.

En l’absence de texte légal, il y a lieu de se référer à la jurisprudence. Selon la jurisprudence de la CJUE, l’obligation du salarié de prester des heures supplémentaires est censée figurer explicitement dans la documentation écrite qu’il a reçue, donc au Luxembourg dans le contrat de travail ; l’absence de cette mention n’implique cependant pas automatiquement que le salarié puisse refuser toute prestation de travail supplémentaire¹⁹³. Une clause explicite dans le contrat de travail permettrait toutefois d’éviter bon nombre de contestations. Une proposition de directive européenne pourrait introduire un délai de prévenance et un droit de refus s’il n’a pas été respecté¹⁹⁴. En l’absence de telles prévisions, il faut relever quelques décisions qui ont abordé la problématique. Dans un arrêt de 2011, la Cour avait retenu que le salarié n’avait pas d’obligation de prester des heures supplémentaires et que, par conséquent, un refus ne vaut pas subordination et ne saurait donc fonder un licenciement¹⁹⁵. La jurisprudence récente adopte des solutions différentes et reconnaît une obligation de principe de faire des heures supplémentaires. La Cour retient ainsi que le salarié ne peut refuser la prestation d’heures supplémentaires sans motif, surtout lorsqu’il connaît l’importance pour l’employeur de terminer le chantier. Le refus peut valoir motif de licenciement¹⁹⁶. Ou encore¹⁹⁷ : « L’employeur peut obliger le salarié, en vertu de son pouvoir de direction, et pour autant qu’il agisse dans le cadre légal, à prester, pour les besoins du service, des heures supplémentaires que ce dernier ne peut refuser d’accomplir. L’employeur commettrait un abus de droit s’il imposait de façon systématique au chauffeur professionnel d’exécuter contre son gré des heures supplémentaires dans une mesure non raisonnable ».

109. Indemnisation. C’est dans le cadre du statut unique de 2009 que la règle de la compensation des heures supplémentaires par du temps de repos rémunéré a été introduite. Le législateur a explicitement exclu la possibilité pour le salarié de revendiquer le paiement des heures supplémentaires en espèces¹⁹⁸. Le Conseil d’Etat avait même proposé de limiter une compensation en espèces au seul cas où le salarié quitte l’entreprise¹⁹⁹, comme en matière de congé annuel, proposition qui n’a pas été retenue.

Les modes de compensation possibles sont dès lors : (a) Les heures supplémentaires sont censées être indemnisées en principe par un temps de repos rémunéré à hauteur de 1,5 heure par heure de travail supplémentaire. (b) Le Code prévoit aussi la possibilité de comptabiliser l’heure à ce taux dans un compte épargne temps, dont le fonctionnement est cependant abandonné aux conventions collectives (L. 211-27). (c) Exceptionnellement, si pour des raisons inhérentes à l’organisation de l’entreprise, la récupération ne peut pas se faire par un tel repos compensatoire ou si le salarié quitte l’entreprise, il a droit à un paiement avec une majoration de 140 % (125% en matière maritime²⁰⁰). Le critère des « raisons inhérentes à l’organisation de l’entreprise » est extrêmement vaste et donne une large liberté à l’employeur, ce d’autant plus qu’il n’est pas clair comment le respect de ce critère est contrôlé et sanctionné, mis à part par l’amende de l’article L. 211-36. Si le salarié insiste sur une compensation par du repos, l’employeur devra probablement fournir une motivation. (d) La Cour a aussi admis un accord spécifique selon lequel un congé pris par le salarié sera compensé par des heures supplémentaires futures²⁰¹ ou que les heures supplémentaires serviront au prolongement futur du congé collectif²⁰².

Les paiements pour heures supplémentaires sont à renseigner sur la fiche de salaire ; les heures supplémentaires sont également à inscrire dans un registre spécial (🡪 II.064). La rémunération pour heures supplémentaires est entièrement exemptée d’impôts et partiellement exemptée de cotisations sociales (L. 211-27 (3)) Il semble assez incohérent de limiter les cas de recours aux heures supplémentaires et de préférer une compensation par du repos à une compensation financière, puis d’accorder des avantages fiscaux à cette dernière option.

Une certaine incertitude plane sur la rémunération des heures supplémentaires qui sont illégales, soit parce qu’il n’y a pas eu d’autorisation, soit parce que la durée de travail admissible a été dépassée. D’un côté, on pourrait considérer comme injuste qu’un salarié ne soit pas payé pour une heure qu’il a travaillé le cas échéant sous la contrainte patronale et sans possibilité réelle de refuser. D’un autre côté, l’employeur est censé être le principal mais pas le seul garant du respect de la législation et les salariés peuvent également être responsabilisés ; le fait de ne pas rémunérer ces heures illégales pourrait aboutir à une prise de conscience afférente et un refus des salariés de se laisser faire, donc un meilleur respect de la législation. Dans un arrêt de 2012, la Cour a retiré du décompte présenté par le salarié les heures supplémentaires qui n’étaient pas légalement autorisées parce qu’elles dépassaient la 10^e heure journalière²⁰³ ; elle a donc considéré d’office qu’il importe peu de savoir si ces heures ont été prestées ou non, puisque le salarié ne peut réclamer le salaire d’une telle prestation illégale. Dans un arrêt de 2011, une offre de preuve portant sur 8 heures supplémentaires par jour avait été admise²⁰⁴. La jurisprudence ne semble donc pas avoir de ligne claire.

110. Preuve des heures supplémentaires. La charge de la preuve en matière d’heures supplémentaires appartient au salarié²⁰⁵, et ce même si l’employeur a omis de tenir le registre obligatoire des heures supplémentaires²⁰⁶. Le Tribunal vérifie si une preuve suffisante est donnée, même si l’employeur ne se présente pas à l’audience, et accorde défaut²⁰⁷. Le salarié qui soutient avoir presté des heures supplémentaires doit prouver tant la réalité de ces heures de travail que le fait qu’elles ont été prestées à la demande de l’employeur et qu’il a donné son accord²⁰⁸. Il appartient ensuite, conformément aux principes généraux en matière de preuve, à l’employeur de prouver qu’il s’est acquitté de la rémunération due²⁰⁹ ; il ne suffit pas qu’il établisse qu’il y aurait eu un paiement, mais encore que ce paiement était destiné à compenser les heures supplémentaires²¹⁰. (a) Concernant la preuve de la prestation, le salarié est obligé de formuler une demande et de fournir des preuves ou offres de preuves d’une précision suffisante pour permettre au Tribunal d’apprécier le bien-fondé de la demande, mais aussi pour que l’employeur puisse se défendre. Il faut que le salarié indique avec précision non seulement le nombre d’heures prestées en sus de son horaire normal de travail, mais encore la date à laquelle il les a prestées, ainsi que les circonstances ayant occasionné la prestation des heures supplémentaires revendiquées²¹¹. Les juges ont cependant pu accueillir une demande portant sur un montant approximatif²¹², le salarié devant concrétiser sa demande en cours d’instance. A condition que la demande soit formulée avec précision²¹³ et que l’existence des documents ne prête pas à discussion²¹⁴, il peut être demandé au tribunal d’enjoindre à l’employeur de produire des documents en sa possession, notamment les relevés du système de pointage²¹⁵, le registre des heures supplémentaires²¹⁶ ou le planning des salariés²¹⁷. Le Tribunal peut considérer comme preuve suffisante notamment les heures renseignées dans les fiches de salaire²¹⁸ ou les données de pointage²¹⁹, vu que ces données émanent de l’employeur. Un P.O.T. (plan d’organisation du travail), bien qu’il émane de l’employeur, n’a pas été reconnu comme suffisant, au motif qu’il n’établirait pas que les heures y renseignées ont effectivement été prestées²²⁰. Des relevés unilatéraux²²¹ ou un agenda personnel²²² n’ont aucune valeur probante, puisqu’ils sont établis par le salarié. Des témoignages pourraient en théorie constituer une preuve valable du travail presté ; en pratique toutefois, les témoignages sont en général trop imprécis et généraux, voire contredits par d’autres éléments du dossier, pour pouvoir être pris en considération par le juge²²³. Si un expert peut être chargé de missions spécifiques et techniques, un expert ne peut cependant pas être chargé de manière générale avec la mission de déterminer s’il y a eu des heures supplémentaires²²⁴. En pratique, de nombreuses décisions accordent une expertise pour l’exploitation des données tachygraphiques d’un bus ou camion, ces disques étant en général considérés comme ayant une valeur probante suffisante et l’employeur devant les conserver pendant un certain délai²²⁵. (b) Concernant la preuve de l’accord patronal, la demande de l’employeur d’exécuter des heures supplémentaires ne doit pas être expresse, mais peut résulter des circonstances de la cause²²⁶. Ont été reconnues comme preuves suffisantes d’un accord patronal : • le fait que l’employeur ait signé sans réserve un relevé indiquant les heures prestées²²⁷ ; • un accord implicite du fait que l’employeur était au courant du travail presté²²⁸ et n’a par le passé jamais critiqué les heures prestées²²⁹ ; selon d’autres décisions par contre, il ne suffit pas que l’employeur ait su que le salarié prestait les heures pour en déduire un accord²³⁰ ; • un accord implicite découlant du fait que le volume de travail rendait les heures supplémentaires indispensables et que l’employeur n’avait jamais critiqué les heures prestées constatées sur base du pointage²³¹ ou des disques tachygraphiques²³²; • un accord nécessaire en raison du volume de travail important²³³ ; • un accord nécessaire de l’employeur si le salarié a régulièrement travaillé les weekends pour des évènements et portes-ouvertes²³⁴ ; • un accord nécessaire si l’horaire pratiqué par l’employeur implique des heures supplémentaires²³⁵ ; • un accord implicite peut aussi découler de la nature du travail (p.ex. encadrement d’enfants lors d’un voyage²³⁶), solution fréquemment retenue en matière de transport routier en raison des aléas du trafic²³⁷ : « Les heures supplémentaires prestées dans le domaine du transport routier sont générées par la nature particulière du travail à accomplir qui est partiellement tributaire des aléas du trafic routier, de sorte que la nécessité et l’accord de l’employeur sont à présumer. Il incombe au salarié qui allègue avoir presté des heures supplémentaires, heures de nuit, heures de dimanche et heures de jours fériés non rémunérées par son employeur d’en rapporter la preuve. Il incombe cependant à l’employeur qui allègue que le salarié a effectué des trajets privés avec le camion pendant le week-end d’en rapporter la preuve »²³⁸.

La question se pose aussi parfois si la charge de travail en soi permet d’établir tant la réalité des heures supplémentaires que l’accord patronal. La jurisprudence est variable. Certains arrêts admettent que la preuve d’une surcharge de travail n’établit pas la prestation d’un nombre d’heures supplémentaires²³⁹. D’autres arrêts admettent qu’une charge de travail excessive implique un accord patronal de prester des heures supplémentaires²⁴⁰, et, si le nombre exact reste incertain, il peut y avoir une indemnisation évaluée en équité²⁴¹.

En principe, il appartient ainsi au salarié d’établir le nombre exact d’heures supplémentaires qu’il a prestées, faute de quoi sa demande est rejetée²⁴². Il arrive cependant aussi que les juges considèrent que la réalité des heures supplémentaires ne fait aucun doute, et accorde – en l’absence d’un chiffre précis – une indemnisation évaluée en équité²⁴³. Cette solution a notamment été retenue dans des affaires dans lesquelles l’heure d’ouverture d’un commerce que le salarié devait assurer dépassait les heures fixées dans son contrat²⁴⁴.

Dans le cadre d’un horaire mobile, il appartient au salarié de veiller, dans la mesure du possible, à gérer au mieux le temps de travail de façon à éviter que les heures prestées ne soient excessives. Ayant connaissance des dispositions réglementant l’horaire mobile, il ne saurait reprocher à l’employeur de ne pas l’avoir utilement conseillé quant à la gestion de son temps de travail²⁴⁵.

Si par le passé, les heures supplémentaires étaient soumises à une prescription réduite d’une année, elles sont actuellement soumises à la prescription triennale applicable à tous les salaires. Le fait que le salarié ne réclame pas le paiement des heures supplémentaires, même pendant une durée prolongée, est sans incidence, les renonciations ne se présumant pas²⁴⁶. La pratique montre en effet que – le contentieux du travail étant un contentieux de rupture – les heures supplémentaires ne sont souvent réclamées que lorsque le contrat a pris fin. L’écoulement du temps pose le salarié cependant fréquemment devant des difficultés de preuve.

Il faut relever l’existence d’affaires dans lesquelles, après décompte ou expertise, il s’avère que trop d’heures supplémentaires avaient été payées. Dans ce cas, il y a lieu à restitution du trop-payé par le salarié à l’employeur, si ce dernier formule une demande afférente²⁴⁷.

111. Compte épargne-temps. « Les comptes épargne-temps constituent (…) une formule nouvelle permettant au salarié d’opter librement pour une organisation de travail lui donnant l’opportunité de réaliser un projet personnel au moyen d’une période de congé plus longue, sans devoir recourir à un congé sans solde »²⁴⁸. « Il s’agit d’éviter que les comptes épargne-temps ne deviennent en fait un nouvel instrument de flexibilisation des horaires de travail. En effet, tout fractionnement excessif des périodes d’utilisation des congés imputés sur le compte épargne-temps risquerait d’aboutir à une situation contraire à l’idée des comptes épargne-temps »²⁴⁹.

Pour l’instant, les comptes-épargne temps ne sont mentionnés qu’à deux endroits dans le Code du Travail, sans que leur régime légal ne soit cependant détaillé. Ainsi, l’article L. 513-3 prévoit qu’en cas de négociation sur un plan de maintien dans l’emploi, le recours à des comptes épargne-temps est un des sujets à aborder ; l’idée est donc que l’entreprise en difficultés reporte vers le futur une partie du travail actuellement chômé (ou, inversement, que les salariés travaillent plus dans l’immédiat mais n’en tirent les fruits que dans le futur). L’article L. 211-27 (1) prévoit que les heures supplémentaires peuvent être comptabilisées (avec une majoration d’une demi-heure) sur un compte épargne-temps « dont les modalités peuvent être fixées par la convention collective applicable ou par tout autre accord entre partenaires sociaux conclu au niveau approprié ».

En 2011, un projet de loi sur les comptes épargne-temps avait été déposé²⁵⁰ ; en 2014, ce projet de loi a été retiré du rôle de la Chambre des Députés²⁵¹. Selon le programme gouvernemental (2013), un nouveau projet de loi devrait être déposé²⁵². Une des problématiques liées aux comptes épargne-temps est la garantie des droits du salarié au-delà des changements d’employeur et des éventuelles insolvabilités des entreprises. Il s’agit donc d’un domaine propice à la mutualisation. Pour l’instant, seules quelques conventions collectives ont mis en place des plans d’épargne-temps. Dans la fonction publique, un projet de loi prévoit la mise en place de comptes d’épargne-temps (projet n° 7171).

§ 2. - Au-delà de la semaine : période de référence

112. Généralités. Les durées maximales de travail sont en principe à respecter rigoureusement, mais la loi autorise une certaine flexibilité en prévoyant qu’il peut être suffisant qu’elles ne soient respectées qu’en moyenne sur une certaine durée, appelée « période de référence ». Une sorte de période de référence d’une semaine est autorisée par l’article L. 211-18 permettant de travailler certains jours pendant neuf heures et de le compenser durant d’autres jours de la semaine, à condition que le salarié ne travaille qu’au maximum sur 5 jours ouvrés. Le maximum de 40 heures par semaine était cependant longtemps considéré comme rigide, tout dépassement constituant nécessairement une heure supplémentaire. Dans le cadre du Plan National pour l’Emploi (1998), un système de période de références pouvant aller jusqu’à 12 mois (annualisation de la durée de travail) a été introduit²⁵³. Ce mécanisme de flexibilisation avait pour objectif « de trouver un équilibre garantissant la protection des droits des travailleurs en introduisant une nécessaire flexibilité devant favoriser la compétitivité de nos entreprises »²⁵⁴. Le régime mis en place en 1998 était censé être provisoire. Bien que les partenaires sociaux aient été d’accord sur la nécessité de modifier le texte, aucun accord au fond n’a pu être trouvé. Ces dispositions ont dès lors été régulièrement prolongées. Finalement, les discussions tripartites n’ayant pas porté leurs fruits²⁵⁵, le gouvernement a soumis un projet de réforme qui a été voté fin 2016²⁵⁶. Ce nouveau régime, critiqué notamment par le patronat pour être trop complexe et inapplicable en pratique, devra désormais faire ses preuves. Divers guides d’application pratique ont été publiés. La jurisprudence devra encore éclairer les nombreuses zones d’ombre laissées par le nouveau texte. Dans l’attente, nous nous contenterons d’en présenter les grandes lignes.

La loi distingue deux mécanismes : (a) Le plan d’organisation du travail (P.O.T.) est un plan établi par l’employeur pour organiser le travail de ses salariés, services ou équipes. Il est adapté notamment pour les entreprises artisanales et industrielles en vue d’organiser le travail au regard du carnet de commandes. (b) L’horaire mobile par contre se caractérise par une plus grande autonomie accordée au salarié dans la gestion de la durée de travail.

113. Plan d’organisation du travail. Avant la réforme, toutes les entreprises pouvaient mettre en place une période de référence de 4 semaines ou d’un mois, période qui pouvait être étendue avec agrément ministériel selon une procédure complexe (ancien article L. 211-9), voire portée à douze mois en cas d’accord des partenaires sociaux dans une convention collective. Depuis 2017, l’agrément ministériel est supprimé. (a) Toute entreprise peut opter pour une période de référence allant jusqu’à quatre mois (soit le maximum autorisé par le droit européen²⁵⁷), exprimée en semaines ou en mois, après consultation préalable de la délégation ou, à défaut, des salariés, l’ITM devant être informée de la décision retenue (L. 211-6). Le choix d’une période de référence peut donner lieu à des congés supplémentaires pour les salariés concernés, conformément au tableau ci-après.

Endéans la période de référence, l’horaire de travail pourra varier avec les restrictions générales (10 heures/jour et 48 h/semaine), sans que ces heures déplacées ne deviennent des heures supplémentaires, à condition qu’à la fin de la période de référence, la moyenne de la durée de travail normale soit respectée. Tout dépassement de cet horaire qui serait prévu dès le départ dans le P.O.T. constituerait ab initio une heure supplémentaire, sujette à autorisation et à majoration. La réforme a par ailleurs encore limité la variation maximale de la durée mensuelle de travail légale ou conventionnelle au-delà de laquelle le régime des heures supplémentaires trouve application, « sans possibilité de récupération à l’intérieur de la période de référence »²⁵⁸ :

Le P.O.T. doit être établi cinq jours francs avant son début et couvrir en principe une durée minimale d’un mois, contenir certaines mentions obligatoires et être soumis à l’avis préalable de la délégation du personnel²⁵⁹ (sinon des salariés), un désaccord afférent relevant d’un recours non suspensif devant le directeur de l’ITM, puis d’une saisine de l’Office National de Conciliation²⁶⁰. La réforme ne prévoit cependant plus l’obligation de notifier chaque P.O.T. à l’ITM, cette règle ayant été peu suivie en pratique²⁶¹. A l’avenir, le contrat de travail devra probablement prévoir les modalités d’organisation du planning de travail²⁶².

Le P.O.T. est censé être respecté ; la réforme de 2017 facilite cependant les possibilités pour l’employeur pour modifier le plan en remplaçant l’ancien critère souvent litigieux de l’ « évènement imprévisible » par un délai de préavis de 3 jours : (i) l’employeur peut procéder à une modification s’il la notifie au moins trois jours avant ; on peut déduire a contrario du texte légal que le salarié est en principe obligé d’accepter le changement. (ii) si l’employeur prend l’initiative d’un changement moins de 3 jours avant, le salarié peut demander de ne pas se voir appliquer ce changement « pour des raisons impérieuses et fondées », avec possibilité de recours devant le directeur de l’ITM. Il en découle que le salarié doit accepter le changement et qu’il lui incombe de se justifier s’il veut le refuser. Il convient ensuite de distinguer comme suit : • si le changement se limite à un changement d’horaire, les deux premières heures changées ne sont pas spécialement indemnisées²⁶³ et les heures subséquentes sont compensées à raison de 1,2 heure pour une heure travaillée (avec un traitement fiscal et social équivalant à des heures supplémentaires) ; • si le changement affecte la durée de travail (et donc nécessairement aussi l’horaire), cette heure est considérée comme véritable heure supplémentaire. La loi renvoyant aux articles L. 211-22 et suivants en général, ceci implique dans la plupart des cas non seulement une compensation majorée (50% de repos compensatoire ou 40 % de majoration de salaire), mais aussi un accord préalable de la délégation, sinon une autorisation de l’ITM (🡪 II.106).

(b) Par voie de convention collective ou d’accord en matière de dialogue social interprofessionnel, les partenaires sociaux peuvent fixer une période de référence allant jusqu’à 12 mois. Par le passé, toutes les entreprises, resp. tous les secteurs n’ont pas fait usage de cette faculté²⁶⁴. La loi énonce clairement que les jours de congés supplémentaires et les majorations d’heures supplémentaires figurant au tableau prédécrit ne sont pas d’application ; ces aspects relèvent de l’autonomie des partenaires sociaux²⁶⁵ afin de « revaloriser les conventions collectives de travail »²⁶⁶. Il en est de même pour les « principes applicables à l’établissement les plans d’organisation du travail, quant à la périodicité, au contenu et aux modalités du plan ». A notre avis, le terme « modalités » inclut également les attributions de la délégation ainsi que les conditions de modification du plan et les compensations afférentes.

Le mécanisme du P.O.T. peut être appliqué aux salariés à temps plein et aux salariés à temps partiel. Pour ces derniers, il faut cependant que le P.O.T. les considère à part (L. 123-1 (4)) et respecte la variation maximale hebdomadaire de 20 % (sauf dérogation conventionnelle ; 🡪 II.086). Pour les adolescents, la période de référence ne peut en principe dépasser 4 semaines (L. 344-9 (1)). Des règles dérogatoires existent notamment dans la restauration et l’hôtellerie (L. 212-1 et suivants), ainsi que dans tous les secteurs dans lesquels la loi accorde une plus grande autonomie aux partenaires sociaux (voir ci-avant).

114. Horaire mobile. Le Code du travail contient très peu de règles concernant l’horaire mobile, qu’il définit comme étant « un système d’organisation du travail qui permet d’aménager au jour le jour la durée et l’horaire individuels de dans le respect tant des limites légales de la durée de travail que des règles à préétablir dans le cadre du règlement de l’horaire mobile » (L. 211-8). Il appartient dès lors à chaque entreprise d’établir son propre règlement d’horaire mobile ; parfois, les conventions collectives contiennent également un cadre afférent. Il est précisé que le salarié a la faculté d’aménager l’horaire et la durée de travail journalière selon ses convenances personnelles, dans le respect toutefois des besoins de service et des désirs justifiés des autres salariés. Il faut à notre sens en déduire d’un côté que le règlement d’horaire mobile peut définir des règles générales (plages horaires de fermeture de l’entreprise, plages horaires de présence obligatoire), mais aussi qu’à titre exceptionnel, l’employeur peut invoquer les besoins du service pour exiger la présence du salarié à un moment donné. L’horaire mobile est ainsi un instrument essentiellement favorable au salarié.

Le règlement d’horaire mobile peut être institué et modifié soit par diverses formes d’accords collectifs, soit d’un commun accord avec la délégation ou, à défaut, avec l’accord des salariés concernés. Il s’agit dès lors, dans ce dernier cas, d’une compétence de co-décision, peu importe la taille de l’entreprise. Il existe de bons arguments pour considérer qu’un règlement d’horaire mobile relève du « règlement intérieur », ce qui implique que dans les entreprises de 150 salariés ou plus, la véritable procédure de co-décision soit à mettre en œuvre (L. 414-9).

Les maxima de 10 heures par jour et de 48 heures par semaine restent d’application. Si en fin de période de référence, un déficit horaire apparaît, le salarié devra le compenser endéans un délai fixé par le règlement. Un excédent peut dans certains cas être reporté à la période de référence suivante. A défaut, il s’agit d’heures supplémentaires (qui sont dès lors à compenser comme telles), « pour autant que la prestation d’heures excédentaires puisse être justifiée par des raisons de service ». A notre avis, il convient d’interpréter cette condition en ce sens que le salarié ne peut unilatéralement s’organiser des heures supplémentaires, mais devra – tout comme pour le régime de droit commun (voir ci-dessus) – prouver que l’employeur a du moins implicitement demandé ce travail supplémentaire.

Depuis 2017, tout employeur est de toute manière obligé d’enregistrer avec précision la durée de travail (🡪 II.064). En matière d’horaire mobile cependant, le suivi des heures prestées est important. La jurisprudence admet des contrôles pour éviter des abus²⁶⁷. La CNPD prévoyait jusqu’ici la possibilité d’autoriser par décision unique des systèmes de contrôle d’accès et de gestion de l’horaire mobile.

115 à 119. Réservés.