Chapitre 2. - Bénéficiaire de la prestation de travail

020. Plan. Le « travail » n’est pas un bien juridique en soi qui pourrait être attribué en propriété à quelqu’un ; la situation juridique est plus complexe si le travail du salarié aboutit à une création intellectuelle susceptible d’être protégée par des droits de propriété intellectuelle (section 1). Par contre, c’est toujours pour son employeur que le salarié travaille ; l’employeur en tire le profit économique, tout en assumant également l’essentiel des risques résultant de l’activité du salarié. Il est en principe interdit d’affecter le salarié au service d’un tiers par un prêt de main-d’œuvre (section 2).

Section 1. - Droit au produit du travail

021. Contexte. Jadis on disait que la force de travail est la propriété des pauvres ; le salarié n’a que son corps et sa force pour subsister. La sujétion du salarié découle tout d’abord du fait qu’il n’est en principe pas propriétaire des outils et installations de travail ; ce critère peut même être pris en considération comme indice en faveur d’un état de subordination (🡪 I.33). La dépendance économique du salarié découle du fait qu’il n’est en principe pas propriétaire de la matière et du résultat du travail. L’employeur a droit à une prestation de travail de la part du salarié qui est généralement déterminée en fonction d’un certain nombre d’heures que le salarié doit être à la disposition de son employeur et exécuter un travail sous ses ordres. Le droit à la prestation de travail implique en général le droit au fruit du travail du salarié. L’employeur peut, mais n’est pas obligé, exploiter pour son compte le travail réalisé par le salarié en le revendant au client ou en en faisant un quelconque autre usage. Il n’existe en particulier, sauf en matière de brevets (voir ci-dessous) pas d’obligation de faire participer les salariés financièrement aux bénéfices que l’employeur tire de leurs efforts (🡪 II.270).

022. Absence d’effets réels. Il est souvent affirmé, y compris par le législateur¹, que le fruit du travail du salarié « appartiendrait » à l’employeur. Mais l’objectif du droit du travail n’a jamais été de régler la propriété des choses sur lesquelles le salarié intervient. La relation d’emploi ne confère à l’employeur aucun droit de propriété ; le droit que l’employeur acquiert en payant la rémunération au salarié est celui de disposer de sa force de travail durant un certain nombre d’heures et de pouvoir donner des instructions. Si l’employeur peut profiter de la plus-value éventuelle résultant de ce travail, cela n’équivaut pas à l’attribution d’un quelconque droit de propriété. Souvent d’ailleurs, le travail du salarié – que ce soit un réceptionniste ou un masseur – ne donne lieu à aucun bien sur lequel il pourrait exister un droit de propriété.

Pour les choses matérielles, la question de savoir à qui elles appartiennent lorsque celui qui les travaille n’est pas leur propriétaire est réglementée par des règles souvent ignorées du Code Civil, qui sont restées inchangées depuis la promulgation du Code Napoléon² en 1804. Le juge devra en décider selon les « principes de l'équité naturelle »³, le Code ne fournissant pour le surplus que des exemples devant guider le tribunal. La règle qui intéressera la relation de travail est notamment la suivante : « Si un artisan ou une personne quelconque a employé une matière qui ne lui appartenait pas, à former une chose d'une nouvelle espèce, soit que la matière puisse ou non reprendre sa première forme, celui qui en était le propriétaire a le droit de réclamer la chose qui en a été formée, en remboursant le prix de la main-d'œuvre »⁴. Or, c’est précisément ce que fait l’employeur lorsqu’il met à disposition du salarié des choses et paye en échange une rémunération. Telle est la véritable raison pour laquelle l’employeur devient propriétaire des choses que ses salariés produisent, mais à condition qu’il ait été à la base le propriétaire de la matière première. Il est intéressant de noter que, dans un projet de loi sur le contrat de travail datant de 1908 mais qui n’a pas abouti, il était prévu que « le fait que l’ouvrier fournit la matière en même temps que le travail n’empêche pas la convention d’être un contrat rentrant dans les termes de l’article 1^er, pourvu que la matière puisse être considérée comme l’accessoire du travail »⁵ ; les auteurs s’étaient laissés guider par la considération qu’il « arrive fréquemment que l’ouvrier fournit une partie de la matière ; ces cas se présentent notamment dans le travail à domicile, p.ex. une ouvrière fournit le fil et les boutons, parfois l’étoffe de la doublure »⁶.

023. Droit à la clientèle. La « clientèle » n’est pas un bien clairement défini. Si pour les professions libérales (médecins, avocats, etc.), la clientèle ne peut être vendue, mais qu’il peut être convenu tout au plus un « droit de présentation », dans le domaine commercial, elle fait partie du fonds de commerce et peut avoir une valeur considérable. Il paraît découler de la nature de la relation de travail que la clientèle se rattache à l’employeur-entrepreneur et non au salarié. Les contrats avec les clients sont bel et bien conclus par l’employeur et non par le salarié. Mais la clientèle ne se résume pas aux contrats existants ; elle s’étend à la confiance et réputation qui peuvent donner lieu à des commandes futures. Pour les juges, il semble moins clair si c’est nécessairement l’employeur qui en profite. Une banque a par exemple été déboutée d’une action en responsabilité contre son ancien salarié, les juges ayant souligné le fort attachement qui existe entre le client et son gestionnaire de patrimoine⁷. Il se peut donc que la clientèle soit légitimement attachée au salarié et non à l’employeur. Les agents commerciaux (🡪 I.56) de leur côté ont droit, après la cessation du contrat d’agence, à une indemnité d’éviction tenant compte de leur apport de nouveaux clients ou du développement sensible des opérations avec les clients existants⁸ ; cette règle n’a pas son équivalent en droit du travail. Un salarié peut cependant négocier à l’embauche une prime pour la clientèle qu’il apporte ou exiger qu’une indemnité de spécifique lui soit versée en cas de résiliation du contrat.

024. Propriété intellectuelle. En matière d’attribution du fruit du travail du salarié à l’employeur, des conflits peuvent apparaître avec le droit de la propriété intellectuelle, donc la législation qui protège certaines créations intellectuelles en conférant un monopole à une personne : les droits d’auteur et droits assimilés, les brevets, les marques, etc.. (a) En matière de droits d’auteur, les législation successives dont s’est doté le Luxembourg sont restées muettes quant aux créations artistiques ou littéraires, tels des textes, images, dessins, plans, réalisés dans le cadre d’une relation de travail. En principe, les droits d’auteur reviennent à la personne qui a créé l’œuvre, donc en cas de création salariale, au salarié. Contrairement à une position souvent défendue, en l’absence de clause de cession expresse, c’est le salarié qui devient titulaire des droits d’auteur sur les créations de nature artistique ou littéraire (textes, graphismes, mise en page, etc.) qu’il crée durant son temps de travail. Certaines décisions de justice s’étaient opposées à cette façon de voir et avaient décrété, sans autre raisonnement ou précision, que les créations reviendraient à l’employeur puisque ce dernier payerait la rémunération. La jurisprudence actuelle semble cependant s’être ralliée à la jurisprudence et doctrine majoritaire en Belgique et en France, à savoir que le droit d’auteur revient aux salariés, même si la création a été réalisée pendant le temps de travail et/ou sur instruction de l’employeur. Il est toutefois loisible aux parties de convenir du contraire, dans une clause du contrat de travail ou dans une convention annexe. Des exceptions légales sont par ailleurs prévues pour le cas spécifique des programmes d’ordinateur⁹. (b) En matière de dessins et modèles, il est prévu que, s’ils sont créés par un salarié dans l’exercice de son emploi, l’employeur sera, sauf clause contraire, considéré comme créateur¹⁰. (c) Il en est de même en matière de topographies de semi-conducteurs¹¹. (d) En matière de brevets, le salarié a droit à une part du bénéfice si le brevet a permis à l’employeur de réaliser un bénéfice notable. La jurisprudence en la matière est éparse¹². Ainsi les brevets appartiennent en principe à l’inventeur, donc à celui qui est à l’origine de l’invention¹³. Sous la législation datant de 1880, la question des inventions salariales n’avait pas été réglementée. Lors d’amendements élaborés en 1922, l’introduction de règles spécifiques avait été discutée, mais finalement abandonnée au profit du droit commun¹⁴. Lors des travaux de réforme ayant abouti à la loi du 20 juillet 1992, il avait également été envisagé dans un premier temps de ne pas légiférer dans ce domaine et d’abandonner la question au contrat de travail et aux conventions collectives. Sur insistance du Conseil d’Etat, qui a suggéré de reprendre la solution française, une réglementation a été élaborée¹⁵. La solution finalement retenue est nettement moins favorable pour les salariés que celle qui a été retenue dans les pays voisins, et ce à deux égards. Tout d’abord, le cercle des inventions qui reviennent d’office à l’employeur est très large ; le moindre lien avec le travail suffit¹⁶, le domaine des inventions dites ‘libres’ qui restent acquises au salarié étant limité. Par ailleurs, les conditions pour que le salarié puisse bénéficier d’une rémunération séparée en raison de son invention sont très restrictives au Luxembourg. Le principe de la rémunération spéciale part de l’idée que les dirigeants d’entreprise se doivent d’honorer les mérites des salariés qui, par leur engagement et leur savoir-faire, contribuent au développement des activités industrielles et commerciales de l’entreprise¹⁷. Elle n’est cependant due que si l’employeur réalise un « bénéfice notable » grâce au brevet ; dans ce cas, le salarié peut prétendre à une « part équitable du bénéfice ».

Section 2. - Mise à disposition illégale

025. Contexte. Le salarié est embauché pour travailler pour compte de son employeur. Il est en principe interdit à l’employeur de le mettre à disposition d’autrui, pareille démarche constituant une « mise à disposition illégale de main-d’œuvre » entraînant des conséquences tant civiles que pénales. Cette règle a un double intérêt. Dans un premier temps, elle protège le monopole des entreprises de travail intérimaire, qui peuvent s’adonner à cette activité, mais sous un régime de surveillance et de contrôle renforcé. Dans un second temps, elle garantit la sécurité juridique pour le salarié en évitant des incertitudes quant à l’identité réelle de l’employeur conduisant à l’éclatement et à la dilution des responsabilités patronales (voir aussi 🡪 I.202). Le salarié doit clairement savoir qui est son employeur, responsable de sa sécurité, de sa santé et du paiement de son salaire. L’approche du Code du travail est restrictive, mais son application jurisprudentielle semble assez souple.

026. Cas autorisés. La mise à disposition est autorisée dans quelques hypothèses spécifiques. (a) Tout d’abord, les entreprises de travail intérimaires dûment autorisées peuvent y procéder ; leur activité consiste précisément à recruter du personnel en vue de sa mise à disposition à un utilisateur. Pour cette raison, elles font l’objet d’un contrôle et d’une surveillance accrus et qu’elles n’ont en principe pas le droit d’exercer d’autres activités. (b) Pour certaines associations à caractère social dûment agréées (L. 133-1 (2) pt. 1). (c) Pour certaines mesures de politique d’emploi, permettant d’affecter temporairement des salariés à d’autres tâches pour éviter leur licenciement (L. 133-1 (2) pt. 2). (d) En cas de prêt temporaire de main-d’œuvre.

027. Prêt temporaire de main-d’œuvre. Le prêt temporaire de main-d’œuvre (fourniture de main-d’œuvre « à prix coûtant »¹⁸) peut être considéré comme une alternative au chômage partiel ou comme alternative au licenciement économique. L’entreprise en difficultés peut externaliser temporairement une partie de ses salariés. Le salarié conserve son employeur et son statut (contrat de travail, convention collective, ancienneté, etc.). L’entreprise de son côté n’est pas obligée de recruter et de former du nouveau personnel en cas de reprise d’activité. Les cas d’ouverture du recours au prêt temporaire de main-d’œuvre sont énoncés à l’article L. 132-1 (1) : (a) la menace de licenciement ou de sous-emploi ; (b) l’exécution d’un travail occasionnel dans la mesure où l’entreprise utilisatrice n’est pas à même d’y répondre par l’embauche de personnel permanent ; (c) les restructurations au sein d’un groupe d’entreprises ; (d) dans le cadre d’un plan de maintien dans l’emploi homologué.

L’article L. 132-1 (2) prévoit encore la possibilité pour le Ministre d’accorder exceptionnellement d’autres dérogations. Le législateur ciblait notamment « les transferts de mobilité et les mutations internes ayant un certain caractère de durabilité et s’opérant à l’intérieur d’un même groupe d’entreprises (ARBED), ainsi que la mise à disposition de personnel entre entreprises de branches économiques distinctes »¹⁹.

En pratique, ce mécanisme juridique présente certains avantages, mais aussi de nombreux obstacles à sa mise en œuvre pratique, notamment parce que des entreprises du même secteur d’activité éprouvent souvent des difficultés en même temps et que les règles concrètes (choix des salariés détachés, paiement du salaire, date du retour) ne sont pas encadrées par la loi mais doivent être individuellement négociées. Le nombre de cas d’application n’est pas très élevé; la fondation EUROFUND a procédé à l’analyse et à la description de quelques projets de prêt temporaire de main-d’œuvre qui ont été mis en pratique au Luxembourg.

• Le travail flexible et atypique, n° 174, n° 178 et suivants

028. Mise à disposition interdite. Il est tout à fait habituel et normal qu’un salarié aille travailler « chez » ou « pour » les clients, tel un peintre qui se rend au domicile du client ou un conducteur de taxi qui transporte un passager. Il est tout aussi commun que le client communique avec le salarié et exprime certains désirs, pouvant être vus comme des « ordres », tel le client demandant au peintre de commencer par le salon ou le passager indiquant l’endroit où le chauffeur de taxi doit le conduire.

Selon l’article L. 133-1, la limite de la mise à disposition est franchie lorsque ce client/tiers « utilise ce salarié et exerce sur lui une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur ». Cette autorité patronale n’est autre que les trois pouvoirs qui ont été détaillés (🡪 I.216), à savoir le pouvoir de direction (donner des ordres), le pouvoir de contrôle (surveiller l’exécution du travail) et le pouvoir disciplinaire (prononcer une sanction). « Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de résultat, il appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour parvenir à cette fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a priori dans la réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise utilisatrice qu’incombe pour partie la définition des tâches et l’organisation du travail des salariés, l’opération est interdite au sens de l’article L. 133-1 du Code du travail. Il en est de même si les salariés de l’entreprise prestataire de services se trouvent placés sous l’autorité directe du personnel d’encadrement de l’entreprise utilisatrice et sont soumis à la discipline de cette entreprise »²⁰. Le juge appelé à statuer sur le caractère licite ou illicite est ainsi amené à rechercher si l’opération constitue une fourniture de main-d’œuvre déguisée ou si, au contraire, le prêt de personnel se justifie par la nature du contrat qui lie l’entreprise prestataire à l’entreprise utilisatrice ; pour le déterminer, il retient un certain nombre d’indices dont le faisceau lui permettra de donner sa véritable qualification juridique à l’opération en cause, étant entendu que cet examen relève de son pouvoir souverain d’appréciation²¹.

Un arrêt de 2016 a ajouté une condition supplémentaire en considérant qu’il n’y a mise à disposition que si l’employeur agit en vue de réaliser un bénéfice ou du moins s’il est remboursé des coûts salariaux²². Nous doutons de la pertinence de cette approche, qui légaliserait toute forme de mise à disposition à titre gratuit. Cette jurisprudence serait en tout cas de nature à légitimer les mises à disposition intra-groupe de salariés.

029. Surveillance. Solution classique, la surveillance des règles de mise à disposition est assurée par l’ITM ; la loi précise toutefois également que l’ADEM est censée y contribuer (L. 134-2). La mise à disposition et le recours au prêt de main-d’œuvre requièrent la consultation préalable de la délégation du personnel (L. 134-1).

030. Sanctions civiles. L’article L. 133-2 traite des conséquences civiles encourues pour un « contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la disposition d’un utilisateur », donc d’un contrat visant explicitement et dès le départ une mise à disposition. Dans ce cas, le contrat tel que conclu est nul, mais le salarié peut se prévaloir d’un contrat à durée indéterminée avec l’utilisateur dès le début de sa prestation de travail. La loi instaure pour le surplus une solidarité entre l’utilisateur et la personne qui met le salarié à disposition pour le paiement des salaires et de leurs accessoires, des indemnités²³ et des charges sociales et fiscales (L. 133-3).

Aucune disposition ne précise toutefois le sort d’un contrat qui s’est exécuté normalement, mais qu’à un moment donné, les instructions patronales et l’exécution du travail prennent la forme d’une mise à disposition. Il serait à notre avis plausible d’argumenter qu’un contrat tacite se noue avec l’entreprise utilisatrice, puisque celle-ci a accepté de reprendre et d’exercer une partie de l’autorité patronale et s’est donc comportée en employeur.

031. Sanctions pénales. L’employeur qui met illégalement à disposition ses salariés est passible d’une amende de 500 à 10.000 euros et, en cas de récidive, d’un emprisonnement de 2 à 6 mois et/ou d’une amende de 1.250 à 12.500 euros (L. 134-3 (1) ; équivalent du ‘délit de marchandage’ en droit français). Il n’y a cependant que peu de condamnations dans ce domaine²⁴. Les tribunaux correctionnels luxembourgeois se sont déclarés compétents pour toute mise à disposition à l’étranger depuis le Luxembourg²⁵.

032. Application pratique. En pratique, la limite n’est pas facile à tracer et les cas-limite sont nombreux. Une mise à disposition a été confirmée à propos de salariées envoyées dans un hôtel dans le cadre d’un contrat de prestation pour le nettoyage des chambres, et ce parce que la gouvernante de l’hôtel donnait des ordres, en contrôlait l’exécution et s’est immiscée dans la gestion des congés²⁶. Par conséquent, les salariées pouvaient se prévaloir d’un contrat de travail avec l’hôtel, et le refus de ce dernier valait licenciement. Par contre, pour un salarié qui assurait à raison de 40 heures par semaines la gestion des ressources humaines dans une autre entreprise, il a été décidé qu’il n’y avait pas de mise à disposition au vu notamment des dispositions contractuelles²⁷. Autant dire qu’en principe, en veillant à bien formuler les clauses contractuelles, une mise à disposition peut de facto être mise en place.

033 à 039. Réservés.