Chapitre premier. - Nature de la prestation de travail

007. Disponibilité pour l’employeur. La prestation de travail consiste dans la mise à disposition par le salarié de sa force de travail, pour une durée convenue et dans le cadre des compétences et du type de poste défini. Pour cette raison, la durée de travail est aussi définie comme étant le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur (L. 211-4).

L’obligation du salarié est ainsi avant tout celle d’être disponible pour travailler. S’il est présent, disposé à exécuter des ordres, il est « au travail », remplit ses obligations et a droit à sa rémunération, même si l’employeur ne lui attribue pas de travail. Le fait que l’employeur n’ait pas suffisamment de travail à faire effectuer au salarié relève en principe du risque entrepreneurial, de sorte que l’employeur est obligé de rémunérer le salarié. Il peut cependant réagir à un manque de travail notamment comme suit : (a) en recourant à des mécanismes de flexibilité horaire pour déplacer les heures de travail de périodes creuses vers des périodes plus chargées ; (b) en recourant aux mécanismes légaux de chômage partiel, notamment en cas d’intempéries, de difficultés conjoncturelles ou d’accident ; (c) en modifiant unilatéralement le contrat du salarié pour motif économique¹ ; (d) en licenciant le salarié pour motif économique.

008. Nature du travail. Simple moyen de subsistance pour de nombreux salariés, le contenu du travail n’est pas toujours intéressant, ni de nature à donner un « sens » au travail. Bien que la législation sur la sécurité au travail oblige à réduire le travail monotone (🡪 II.512), il subsiste beaucoup de tâches répétitives, sans grandes responsabilités et peu valorisantes pour le salarié.

Le salarié est obligé de fournir le travail que l’employeur lui ordonne dans le cadre de ce qui a été contractuellement fixé au contrat, dont la formulation peut être plus ou moins restrictive.

Au fur et à mesure que le travail du salarié évoluera (promotions, changements de poste) sans que cela ne donne lieu à contestation, ce changement forme à notre avis – bien qu’en principe un écrit soit nécessaire (🡪 I.602) – un accord tacite entre employeur et salarié et sera ancré contractuellement; l’employeur ne peut dès lors revenir sur ce qui avait été initialement convenu au contrat écrit. La jurisprudence admet les clauses de flexibilité, fréquentes en pratique, prévoyant que le salarié peut être affecté à d’autres tâches en fonction des besoins de l’entreprise ; ces clauses sous-entendent que la réaffectation tienne compte des qualifications et compétences du salarié (🡪 I.423). Une affectation à un poste inférieur, que ce soit comme mesure de réorganisation ou à titre de sanction, suppose en principe de recourir à la procédure de modification unilatérale du contrat (🡪 I.613). Une réaffectation peut également s’imposer pour motifs de santé.

009. Qualité du travail. Un salarié est censé fournir une prestation de qualité moyenne (voir en ce sens Art. 1246 CCiv). Les jurisprudences en matière de licenciement pour insuffisance professionnelle² montrent que le critère de référence est en effet celui du rendement et de la qualité moyenne des autres salariés. L’appréciation peut être différente s’il est établi que le salarié a été engagé en raison de ses capacités spécifiques, respectivement s’il est connu que ses capacités sont amoindries (salariés reclassés, salariés handicapés, etc.). On ne peut exiger du salarié une motivation ou qualité extraordinaire, la référence étant une qualité de travail moyenne.

010. Travail pour compte de l’employeur. Le salarié s’est engagé aux services de l’employeur et non de n’importe quel tiers. Pour assurer que la législation sociale soit respectée et pour éviter une dilution des liens entre employeur et salarié, la loi interdit la mise à disposition de main-d’œuvre à des tiers. Il y a mise à disposition lorsque ce tiers exerce sur le salarié une part « de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur » (L. 133-1 (1)), c’est-à-dire lorsque ce tiers donne les ordres et consignes quant au travail à exécuter et exerce l’autorité disciplinaire (contrôle et sanctions). Le portage salarial, c’est-à-dire le fait que les salariés se fassent embaucher en vue d’être mis à disposition d’entreprises tierces, est prohibé³. Toutes ces démarches ne constituent en fait rien d’autre qu’une activité de travail intérimaire. Cette forme de travail est strictement encadrée ; elle doit être autorisée et l’employeur ne peut en principe la cumuler avec d’autres formes d’activité. Pour le surplus, un prêt temporaire de main-d’œuvre n’est autorisé que dans des cas strictement limitatifs (voir en détail ci-après 🡪 II.027).

011. Travail personnel. Aux débuts du développement du droit du travail (droit ouvrier), on incluait longtemps des personnes tels que les ouvriers des mines payés au wagonnet mais pouvant avoir recours à l’aide de tiers, ou encore les travailleurs à domicile qui réalisaient des commandes en ayant recours à l’ensemble des membres de la famille. Tout ce qui importait était que le travail fût fait. Aujourd’hui, ces personnes seraient probablement à considérer comme sous-traitants, économiquement dépendants mais juridiquement indépendants.

Le travail salarié, tel que nous le concevons aujourd’hui, doit être presté personnellement par le salarié, le salarié ne pouvant substituer un tiers. L’article 1237 du Code civil précise que l'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit remplie par le débiteur lui-même. En droit du travail toutefois, même de l’accord de l’employeur, la substitution d’un tiers n’est pas admissible puisqu’elle constituerait une voie détournée pour mettre à disposition de la main-d’œuvre et éluderait de nombreuses règles protectrices.

En raison de son statut de salarié subordonné, un salarié ne peut pas se faire remplacer et faire exécuter le travail par du personnel choisi et payé par lui, le cumul des fonctions de salarié et d’employeur n’étant pas admis⁴. En raison du caractère personnel de la relation de travail, le salarié ne peut dès lors ni se subsister ni se faire assister dans l’exécution de son obligation de fournir une prestation de travail.

Section 1. - Travaux interdits

012. Travail illégal par son objet. Une relation de travail peut être illégale en raison du statut de l’employeur (p.ex. une entreprise sans autorisation d’établissement ; 🡪 I.291) ou du salarié (p.ex. un ressortissant étranger sans autorisation ; 🡪 I.298) ou encore parce que le salarié n’est pas déclaré. Elle peut aussi l’être en raison de la nature même du travail. Chacune de ces violations emporte ses propres sanctions.

Tout comme le salarié peut refuser un ordre illégal, un contrat de travail ne saurait être valablement conclu pour un travail illégal ; un tel contrat serait nul en raison de l’illicéité de son objet. En effet, il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions (Art. 1128 du Code civil). Rappelons que la jurisprudence ne tend pas à annuler les contrats de travail s’ils sont simplement illégaux en raison du statut de l’employeur ou du salarié. Si l’objet même du contrat se heurte cependant à l’ordre public, la nullité est incontournable. Le salarié doit à l’évidence refuser tout travail qui constituerait une infraction pénale. Les règles de sécurité et de santé interdisant ou restreignant certains travaux doivent également être respectées.

013. Importantes restrictions pour l’employeur. Un entrepreneur ne peut exercer le travail qu’il veut. De nombreux métiers et professions nécessitent une autorisation d’établissement⁵ ; cette procédure administrative permet de vérifier si l’entrepreneur dispose des diplômes requis et que son honorabilité n’est pas entachée, notamment par des condamnations pénales ou des implications dans des faillites. S’il se livre de manière répétée et à titre professionnel à de telles activités, il encourt une condamnation pénale et son entreprise pourra être fermée.

Un employeur n’est ainsi pas en droit d’engager du personnel pour l’exécution d’un travail étranger au ménage ou à l’objet de son entreprise, si cette activité relève de la législation sur les autorisations d’établissement⁶ (L. 571-2). Cette disposition d’apparence rigoureuse n’est cependant que rarement invoquée devant nos juridictions. Il faut en outre que le salarié soit embauché pour travailler pour les clients ; personne ne songerait en effet d’interdire à une entreprise de construction d’embaucher un comptable bien que la comptabilité soit une profession réglementée. Mais ce comptable ne pourra que s’occuper de la comptabilité interne à l’entreprise et ses services ne pourront être proposés et facturés à des tiers (y compris, en principe, à des sociétés du groupe).

Le travail ainsi presté doit être d’une certaine importance⁷. La Cour a acquitté un particulier qui avait embauché des ouvriers pour réaliser des travaux de destruction dans sa maison, au motif que le dossier n’établissait pas à suffisance la nature et l’ampleur et l’importance des travaux⁸. Contrairement à la législation sur les autorisations d’établissement, l’incrimination du travail clandestin ne requiert cependant pas de répétition d’actes professionnels, mais peut concerner des prestations isolées, à condition qu’elles soient suffisamment importantes⁹.

014. Peu de restrictions pour le salarié. En principe tout travail peut être presté dans le cadre d’un contrat de travail. Le droit du travail est, dans ses principes, unitaire et ne distingue pas en fonction de la tâche exercée. Très exceptionnellement, un travail légal devient une infraction s’il est exécuté dans le cadre d’un contrat de travail (p.ex. la prostitution est légale en soi, mais l’employeur serait proxénète). Il n’existe pas non plus de travail qui devrait obligatoirement être exercé en qualité de salarié et ne pourrait pas l’être en tant qu’indépendant ou bénévole. En particulier pour les professions libérales (avocats, architectes, médecins, etc.), la compatibilité avec le statut de salarié est généralement admise, avec certaines restrictions.

La liberté du travail laisse au salarié en principe le libre choix du métier à exercer. On peut mentionner les restrictions suivantes : (a) Des restrictions en raison de l’honorabilité ne s’imposent qu’occasionnellement au salarié (p.ex. en matière de gardiennage 🡪 I.303 ; des condamnations pénales interdisant un travail avec des enfants 🡪 I.302). (b) Il est également rare que la loi exige un certain diplôme pour exercer un travail¹⁰. Un employeur peut embaucher sur un poste de juriste une personne sans formation juridique, tout comme il peut embaucher comme maçon une personne qui n’a aucun diplôme ni aucune expérience professionnelle. La responsabilité de veiller à l’exécution conforme du travail appartient à l’employeur. Dans certains cas toutefois, l’acte même suppose un diplôme (p.ex. actes médicaux), une autorisation (p.ex. port d’armes), une formation (p.ex. formation de cariste pour chariots élévateurs¹¹) ou un permis (p.ex. permis poids-lourd). (c) Les ressortissants de pays tiers n’obtiennent dans un premier temps qu’une autorisation de travailler valable pour une seule profession déterminée¹² (🡪 I.298). (d) Il en est de même pour les demandeurs d’asile¹³.

015. Limitations pour certaines catégories de salariés. Pour certaines catégories de salariés, la nature du travail qu’ils peuvent exercer est limitée. (a) Dans un souci de protection, le législateur avait interdit aux femmes certains travaux. En 1877, les « filles et les femmes de tout âge » sont interdits à l’embauche pour les travaux tous-terrains des mines, minières et carrières¹⁴. En 1907, le législateur luxembourgeois approuve une Convention internationale interdisant le travail de nuit aux femmes¹⁵. L’obligation d’une autorisation pour embaucher une femme dans un café n’a pas été formellement abrogée, mais est évidemment contraire aux principes d’égalité (🡪 I.303). Il n’existe dès lors aujourd’hui plus de travail qu’un salarié ne pourrait exercer au seul motif qu’il est un homme ou une femme. L’employeur est uniquement autorisé de faire une différenciation lors du recrutement si le sexe est une « exigence professionnelle et déterminante » pour le poste à pourvoir (L. 241-3). (b) La situation est différente pour les femmes enceintes, qui bénéficient d’une protection spéciale (🡪 I.158, II.495) pouvant comporter une interdiction d’effectuer certaines tâches. (c) Il en est de même pour les adolescents (🡪 II.496). (d) De manière plus générale, il est interdit d’affecter un salarié à une tâche pour laquelle il a été déclaré inapte par le médecin du travail. (e) L’employeur n’est évidemment pas non plus en droit d’affecter un salarié à des tâches dangereuses ou potentiellement préjudiciables à sa santé sans lui avoir fourni la formation et l’équipement requis.

Section 2. - Lieu géographique du travail

016. Fixation conventionnelle. Le lieu de travail est en principe fixé au contrat. Pour le surplus, le lieu peut être librement fixé entre parties, étant entendu qu’une fixation permanente à l’étranger entraînera l’applicabilité de la loi étrangère. Dans de nombreux cas, il est prévu au contrat que le lieu de travail peut changer en fonction des besoins de l’entreprise ; la validité de ces clauses de mobilité géographique est reconnue par la jurisprudence (🡪 I.424). Une flexibilité du lieu de travail peut également avoir été convenue implicitement, mais nécessairement en fonction de la nature du travail que le salarié s’est engagé à prester, tels par exemple un représentant commercial ou un chauffeur routier.

017. Incidence. Le lieu de travail a une incidence sur la loi applicable au contrat et sur la compétence des tribunaux du travail, que ce soit sur le plan international ou sur le plan national (Luxembourg, Diekirch ou Esch). Il n’a cependant en principe pas d’incidence sur la durée de travail, puisqu’il relève de la responsabilité du salarié de se rendre au travail et que la durée de travail n’est en principe décomptée qu’à partir du moment où il est à disposition de l’employeur, c’est-à-dire arrivé sur son lieu de travail (🡪 II.062).

018. Travail à domicile. Le travail à domicile est souvent présenté comme un moyen facilitant l’accord entre vie familiale et vie professionnelle. Cette forme de travail n’est cependant pas nouvelle et remonte aux débuts de l’industrialisation ; le système domestique consistait à faire fabriquer des produits en masse par des travailleurs individuels, payés à la pièce, le matériel étant selon les cas mis à disposition par l’employeur ou non ; ces travailleurs étaient mal payés et mettaient à contribution tous les membres de la famille, y compris les jeunes enfants. Aujourd’hui on parlerait de « sous-traitants » effectuant le travail à domicile. Il faut voir que pourtant, le travail à domicile tend à isoler le salarié, qui est seul face à l’autorité patronale. En 1935, la Chambre du Travail propose de réglementer le travail à domicile (Heimarbeit), notamment en veillant à ce que les salaires soient payés de manière correcte et dans les délais¹⁶. Ce projet n’a cependant pas abouti.

Actuellement, le travail à domicile n’est pas autrement réglementé. Il faut cependant être critique quant à l’appréciation de la subordination, puisque le travail ne s’exerce plus dans les locaux appartenant à l’employeur, que ce dernier ne peut que difficilement exercer ses pouvoirs de contrôle et de direction et que le salarié ne se trouve pas nécessairement soumis à un horaire et à des consignes fixes. Il faut s’interroger aussi comment l’employeur peut assurer au salarié des conditions de travail sécuritaires. iI néanmoins, un lien de subordination suffisant existe, rien ne s’oppose qu’employeur et salarié conviennent d’un travail à domicile. La loi prévoit comme unique règle applicable aux travailleurs à domicile que la législation protectrice en matière de durée de travail cesse de s’appliquer (L. 211-3 ; voir aussi 🡪 II.051). On peut s’interroger si cette exclusion est conforme au droit européen¹⁷.

019. Télétravail. Si le salarié se sert d’un outil informatique pour être connecté à son entreprise, il qualifie de télétravailleur et des règles protectrices viennent à jouer. Même s’il se peut que le travailleur n’ait pas de lieu de travail fiuxe, la plupart des télétravailleurs prestent leur travail depuis leur domicile et qualifient dès lors également de « salariés à domicile ». La convention sur le télétravail de 2006¹⁸ poursuit deux objectifs principaux : d’un côté, par le biais d’une sorte de période d’essai, appelée « période d’adaptation », elle assure que le télétravail est un choix volontaire du salarié ; d’un autre côté, elle cherche à éviter l’isolement social du télétravailleur. Plus de 7% des salariés font du télétravail, mais celui-ci se réduit en général à une partie très limitée de leur travail hebdomadaire et ne constitue ainsi qu’un mode de travail d’appoint¹⁹. L’importante part du travail frontalier dans l’emploi luxembourgeois freine le recours au travail à domicile puisque le fait que le lieu de travail se trouve à l’étranger entraînera l’application de la législation sociale et fiscale étrangère. En dépit de ces difficultés, l’encouragement au télétravail à la fois comme moyen pour faciliter la compatibilité avec les activités privées, mais aussi comme moyen pour résoudre les problèmes liés aux transports, reste un débat d’actualité.

La Convention insiste sur le caractère volontaire du télétravail (Clause 3). Le refus par le salarié d’une proposition de télétravail ne constitue pas un motif de résiliation de son contrat et l’employeur ne peut l’imposer par voie de modification unilatérale du contrat. Un écrit contenant certaines mentions spécifiques doit être établi (Clause 4). Si le télétravail est mis en place en cours d’exécution du contrat, il doit être précédé d’une « période d’adaptation » d’une durée minimale de deux semaines, durant laquelle tant l’employeur que le salarié peuvent revenir sur le télétravail (Clause 5). La Convention assure aussi que le télétravailleur ne soit pas traité moins favorablement que les autres salariés, notamment au niveau des conditions de travail (Clause 8), de sa charge de travail (Clause 13) et de la formation (Clause 9). Si l’employeur est responsable en principe de procurer les équipements de travail (informatique) et d’assurer la santé et la sécurité du télétravailleur, il faut cependant également protéger ce dernier au niveau de l’utilisation de données personnelles (Clause 9) et contre des intrusions injustifiées dans sa vie privée (Clause 10). Enfin, il s’agit de lutter contre l’isolement social du télétravailleur, notamment en lui assignant un responsable hiérarchique et des personnes de contact clairement déterminées (Clause 4), en veillant qu’il reçoive les informations circulant dans l’entreprise (Clause 7) et en lui donnant la possibilité de rencontrer régulièrement ses collègues (Clause 13).