Chapitre 2. – Modification unilatérale

610. Contexte et vue d’ensemble. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres (Art. 1101). Il relève de la nature même de tout contrat qu’il doit être respecté par les parties et ne peut être modifié unilatéralement. Autoriser une partie à déroger au contrat anéantirait de fait la force obligatoire du contrat.

L’une des dérogations les plus importantes du droit contractuel général en matière de droit du travail consiste dans la possibilité reconnue à l’employeur de décider unilatéralement d’une modification du contenu du contrat de travail. Une telle modification est cependant soumise à une procédure rigoureuse et à une obligation de motivation. Cette procédure de révision contractuelle est proche de la procédure de licenciement et se subdivise ainsi en deux types, à savoir la révision avec préavis et la révision avec effet immédiat.

Ce pouvoir dérogatoire peut être justifié en considérant qu’une révision défavorable du contrat de travail constitue le moindre mal par rapport à une résiliation du contrat. On peut aussi voir dans ce pouvoir de modification unilatéral une expression du pouvoir de direction reconnu à l’employeur l’autorisant à procéder à toute organisation ou réorganisation que lui dicte l’intérêt de son entreprise.

La loi de 1989 a calqué la procédure sur celle du licenciement, mais sans que l’employeur ne prononce de licenciement. La loi lui reconnaît la possibilité d’imposer au salarié des changements défavorables du contrat (L. 121-7 al. 1). Ces changements prendront effet en dépit de toute opposition ou protestation du salarié; celui-ci peut cependant exiger la communication écrite des motifs de modification. S’il souhaite les critiquer, il doit prendre les devants et démissionner; c’est cette démission qui équivaudra à un licenciement et ouvre au salarié un recours judiciaire. Si le tribunal juge la modification insuffisamment motivée, le salarié aura droit à des dommages-intérêts; il ne peut exiger le maintien de la relation de travail aux anciennes conditions. Si par contre le Tribunal arrive à la conclusion que les motifs étaient suffisants pour imposer la modification, le salarié aura démissionné à tort : il aura donc sacrifié son poste de travail et ne percevra aucun dédommagement (sauf éventuellement une indemnité de départ et/ou de préavis). Autant dire que les risques pris par le salarié en démissionnant sont grands. La procédure est dès lors très favorable à l’employeur, les salariés acceptant en général les modifications en grinçant des dents et les procédures judiciaires sont rarissimes.

611. Historique. Initialement, le pouvoir de l’employeur de modifier unilatéralement le contrat se résumait à une simple application du droit commun des contrats. Encadré par la jurisprudence, et ensuite par la loi, le système actuel constitue une véritable exception au principe de la force obligatoire du contrat.

Tant qu’il n’y avait pas de protection contre le licenciement, tout employeur pouvait résilier le contrat de travail avec préavis, puis proposer au salarié un nouveau contrat aux conditions altérées, le salarié étant libre d’accepter ou non ce changement. Théoriquement, le salarié pourrait, à ce jour, en faire de même.

Une telle procédure ne comporte pas d’exception à la force obligatoire des contrats. La loi prévoyait dès 1962 que toute modification défavorable au salarié ne pouvait avoir d’effet soit à l’expiration d’un CDD; soit à l’expiration du délai de préavis en cas de CDI¹. L’approche était donc plutôt celle de la Änderungskündigung du droit allemand² : l’employeur met fin au contrat et propose un nouveau contrat aux conditions modifiées. Mais cette technique était possible seulement tant que l’employeur n’avait pas à motiver les licenciements avec préavis.

Du moment que le droit de résiliation avec préavis était soumis à un contrôle judiciaire, la modification du contenu du contrat a suivi le même sort. Ainsi, la Cour a retenu que les juges doivent vérifier s’il n’y a pas d’abus dans la modification unilatéralement imposée au salarié et que l’employeur est obligé d’informer au préalable le salarié des modifications projetées, tout en lui accordant un délai de réflexion³. La Cour a encore retenu que « l’employeur ne peut modifier de façon substantielle les conditions de travail d’un employé sans l’accord de celui-ci; la modification apportée unilatéralement par l’employeur à des clauses essentielles du contrat justifie le refus du salarié d’accepter les conditions nouvelles et met la responsabilité de la rupture à charge de l’employeur »⁴.

Ces principes jurisprudentiels ont été intégrés dans la loi de 1989 sur le contrat de travail. Le législateur a repris et encadré ce principe parce qu’il a paru préférable dans certains cas que l’employeur ait la possibilité de maintenir le contrat à des conditions différentes, plutôt que de devoir licencier le salarié. Il est par exemple préférable qu’un employeur supprime certains avantages ou réduise le salaire d’un salarié plutôt que d’être contraint à le licencier pour motif économique.

612. Modifications favorables et défavorables. (a) La loi ne prévoit aucune procédure permettant à l’employeur de modifier unilatéralement le contrat dans un sens favorable, par exemple une augmentation de salaire. Une telle modification doit donc en principe être acceptée par le salarié, même si en pratique cette acceptation sera généralement tacite. Il reste qu’il n’est pas toujours aisé de déterminer ce qui est favorable au salarié; dans le doute, il convient à notre avis d’adopter la position du salarié plutôt que celle de l’employeur. Une tâche avec davantage de responsabilités n’est pas nécessairement souhaitée par le salarié. Une augmentation de salaire pourrait faire en sorte que le salarié qualifiera désormais de cadre supérieur, avec les désavantages qui vont de pair. Un passage d’un travail de nuit vers un travail de jour pourrait faire perdre au salarié des majorations de salaire. Convertir un CDD en CDI est en général, mais pas nécessairement dans tous les cas, souhaité par le salarié. (b) Pour les modifications défavorables pour le salarié, la loi prévoit une procédure spécifique qui est à respecter (section 1) lorsque cette modification qualifie de modification « substantielle » (section 2). Si la procédure est respectée, le changement s’impose en principe, et si elle ne l’est pas, la modification est nulle et ne produit pas d’effet (section 3).

On peut cependant s’interroger si cette différenciation entre « favorable » et « défavorable » correspond à la réelle intention du législateur, le but de la modification unilatérale étant essentiellement de permettre à l’employeur de prendre les décisions qui s’imposent dans l’intérêt de l’entreprise. Par exemple, à interpréter strictement la loi et en l’absence de clause de flexibilité géographique, l’employeur qui veut déménager vers des locaux plus grands parce que son entreprise se développe, pourrait l’imposer unilatéralement si la nouvelle adresse est plus loin du domicile du salarié (défavorable), mais non si elle est plus proche. Il n’y a pour l’heure actuelle pas de jurisprudence concernant les modifications favorables imposées unilatéralement. Relevons toutefois le cas dans lequel un employeur avait déplacé un salarié, qui se plaignait d’être victime de harcèlement, à un poste moins stressant; cette démarche n’a pas été considérée comme étant une modification substantielle⁵.

Section 1. – Procédure

613. Procédure de modification individuelle. L’article L. 121-7 du Code du travail réglemente la procédure à respecter par l’employeur en cas de modification unilatérale du contrat en défaveur du salarié. Le but de la procédure a été de trouver un juste équilibre entre la liberté d’action patronale et le besoin de protection du salarié⁶. Cette procédure s’applique tant au CDD qu’au CDI⁷.

Ce texte renvoie explicitement à la procédure du licenciement (🡪 Tome III). Un entretien préalable (dans les grandes entreprises) et le respect des formalités (lettre recommandée ou remise en mains propres, etc.) s’impose ainsi. La motivation répond aux mêmes conditions de précision⁸ et d’exhaustivité qu’en matière de licenciement. Le préavis à respecter équivaut également à celui d’un licenciement. Il a toutefois été décidé en 2015, par opposition à une jurisprudence qui semblait s’imposer en matière de licenciement⁹, que le délai de préavis commence à courir à la date d’envoi du courrier et non à la date de réception du courrier par le salarié¹⁰.

614. Procédure de modification collective. D’après un arrêt récent de la Cour de Justice de l’Union Européenne¹¹, la modification par l’employeur, pour motifs économiques, des éléments substantiels du contrat de travail équivaut à un « licenciement » au sens de la directive sur les licenciements collectifs. Il est vrai que, par le biais d’une modification défavorable, l’employeur peut pousser les salariés à la démission, raison pour laquelle notre Code prévoit – comme nous le verrons ci-après – qu’une démission découlant du refus d’accepter les nouvelles conditions équivaut à un licenciement et ouvre les voies de recours afférentes. Selon cette nouvelle jurisprudence, dès lors que l’employeur envisage de modifier : • pour une même période de 30 jours, les contrats de travail d’au moins 7 salariés, ou • pour une même période de 90 jours, les contrats d’au moins 15 salariés, il ne pourra ce faire qu’après avoir invité la délégation du personnel et, le cas échéant, les syndicats, à la table de négociation en vue d’élaborer un plan social. Ces seuils sont également d’application si l’employeur, en difficultés économiques ou en voie de restructuration, opte pour une combinaison entre des licenciements de certains salariés et le changement des conditions de travail pour d’autres.

Cette nouvelle donne risque d’amener de nombreux conflits. Dans un premier temps, la liste des sujets à négocier dans le cadre du plan social (qui a pour objet d’éviter des licenciements; L. 166-2 (2)) n’est pas très adaptée au cas d’une modification unilatérale. Les négociations ne peuvent à notre avis porter utilement que sur l’objet même de la révision des contrats de travail, par exemple en limitant la baisse des salaires que l’employeur avait initialement envisagée. Par ailleurs, l’employeur risque d’être incité à licencier. S’il doit réduire ses coûts de main-d’œuvre de 20 %, il préférera probablement licencier 5 salariés sous le régime assez libéral du licenciement individuel, plutôt que de supprimer les primes ou de réduire les salaires de 25 salariés et de s’exposer ainsi à des négociations avec les syndicats et la délégation du personnel.

Section 2. – Notion de substantiel

615. Entre « substantiel » et « contractuel ». La loi distingue entre deux sortes de clauses : celles qui sont substantielles/essentielles, et celles qui ne le sont pas. Le Code du travail utilise à la fois la notion d’ « essentielle » (L. 121-7) et celle de « substantielle » ¹² (L. 127-4); la jurisprudence semble privilégier ce dernier terme. Nous proposons d’y voir des synonymes.

S’il avait été envisagé de soumettre toute modification du contrat à cette procédure¹³, la loi n’y soumet au final que les modifications « substantielles ». Pour être substantielle la modification doit porter sur un élément du contrat qui avait été considéré par les parties comme essentiel lors de la conclusion, c'est-à-dire sur un élément qui avait pu les déterminer à contracter¹⁴. Afin qu’il y ait modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle du contrat de travail, il ne suffit pas que le salarié ressente le changement opéré comme préjudiciable, mais il faut qu’un désavantage objectif résulte de la réorganisation¹⁵.

A notre avis, plutôt que de distinguer entre une « clause substantielle » et une « clause non substantielle » (une ‘clause’ est nécessairement contractuelle), il aurait été préférable de réfléchir par quelles mentions du contrat de travail, les parties ont voulu prendre un réel engagement contractuel et de subdiviser ainsi le contrat de travail en deux parties : (a) une partie purement informative, par laquelle l’employeur s’acquitte de ses obligations d’information envers le salarié, telles qu’imposées par la loi et le droit européen¹⁶. (b) une partie contractuelle, comprenant les éléments essentiels sur lesquels les parties ont voulu s’engager.

Dans cette approche, subsiste cependant la problématique de déterminer s’il y a un engagement ou non : (a) En présence d’une clause de flexibilité, le changement n’est en principe pas une « modification substantielle »; les conditions contractuelles ne sont guère modifiées, puisque dès le départ, cet aspect a été sorti du champ contractuel. En présence d’une clause de flexibilité, la réaffectation à la tâche originaire (le salaire restant inchangé) ne constitue par exemple pas une modification substantielle¹⁷. Un changement du lieu de travail peut également s’analyser en modification substantielle, sauf clause de flexibilité¹⁸. (b) Des clauses de contractualisation expresses sont possibles, mais rares en pratique (« il est convenu que l’horaire de travail ne peut être modifié que d’un commun accord »). (c) En l’absence de mention explicite de flexibilisation ou de contractualisation, il faudra interpréter au cas par cas, le juge étant censé dégager la volonté commune des parties.

Si le législateur semblait admettait quasiment que seuls les changements de salaire sont substantiels¹⁹, la jurisprudence est plus nuancée, une modification des conditions de travail pouvant être considérée comme substantielle. La jurisprudence qualifie certains éléments traditionnellement de « substantiels » (nature des fonctions, salaire), puisqu’il est assez évident qu’il y a une volonté réciproque de les faire entrer dans le champ contractuel.

616. Modification des conditions de travail. Un changement du type de fonction constitue en principe une modification substantielle, notamment si le degré de responsabilité change. Par exemple, la restriction des activités normalement inhérentes à la qualification professionnelle du salarié (en l’espèce, une interdiction de se mettre en rapport avec les clients) peut être retenue comme une modification d’une condition essentielle de son contrat, c’est-à-dire, comme une dégradation²⁰. Il en est de même pour une rétrogradation, tel le passage d’un poste de chef de service vers une fonction de simple gestionnaire²¹ ou d’un gérant de salon de coiffure vers une simple fonction de coiffeur²². Une modification peut également être donnée en cas de changement de la pondération convenue entre deux tâches différentes²³. Un simple changement de titre, sans changement du salaire et des fonctions ne constitue pas une modification substantielle²⁴. Par contre, il y a abus de droit dans l’exercice du droit de modifier les conditions de travail lorsque, malgré le maintien de la qualification et de la rémunération, la modification change profondément l’importance de la fonction confiée au salarié²⁵. Dans une autre affaire, un délégué du personnel avait été muté de la fonction de « Compliance Officer » vers celle de « Business development departement », en gardant sa rémunération, son grade et son titre²⁶; les juges ont néanmoins retenu qu’il y avait modification substantielle, puisque le second poste comportait nettement moins de pouvoirs et de responsabilités.

617. Modification du salaire. Une décision qui affecte la rémunération du salarié constitue en principe une modification substantielle, le salaire étant la contrepartie du travail fourni par lui. La suppression d’un avantage tel qu’un logement payé²⁷ ou une voiture de fonctions constitue également une modification substantielle. Il en est autrement pour des primes et accessoires de salaire lorsque, par le biais d’une clause ou d’autres moyens, ceux-ci sont à considérer comme simple libéralité (🡪 Tome II). Il faut encore relever un certain nombre de décisions dans lesquelles un changement de la rétribution n’a pas été considéré comme modification substantielle : • en cas de remplacement des tickets-restaurant par une cantine²⁸; • en cas de changement de pays impliquant une réduction du salaire net²⁹; • le maintien du même salaire mais sous un libellé différent³⁰; • la perte d’une prime suite à un changement de poste accepté par le salarié³¹; • le remplacement de commissions par un montant fixe³².

618. Horaire et durée de travail. Rappelons que si les clauses de flexibilité horaire sont fréquentes et parfaitement valables (🡪 I.420), les clauses de flexibilité quant à la durée de travail ne sont admissibles que restrictivement (🡪 Tome II). En présence d’une clause explicite de flexibilité horaire, un changement ne constitue pas une modification substantielle³³. Parfois les juges décident aussi que la flexibilité horaire peut relever de l’essence même du contrat en raison de la nature du travail³⁴. Pour le surplus, un changement de l’horaire fixé au contrat devrait être une modification substantielle³⁵.

Un arrêt de 2013³⁶ s’est cependant montré plus exigeant encore en retenant qu’un simple changement des horaires de travail n’est pas nécessairement à considérer comme une modification d’une clause essentielle du contrat défavorable au salarié. Selon ce même arrêt, ne constitue pas une telle modification une simple mesure relevant du pouvoir de direction de l’employeur; on ne se trouve pas non plus en présence d’une telle modification lorsque le contrat de travail lui-même, le règlement intérieur, la convention collective, le statut ou l’usage prévoient eux-mêmes la possibilité de modifications apportées aux conditions initiales. Malgré cette approche très large, les juges ont néanmoins retenu qu’il y avait une modification substantielle, puisque le salarié avait précédemment démissionné pour des raisons d’horaire et avait été réembauché avec un horaire de principe, ce qui démontrait que l’horaire était substantiel aux yeux du salarié.

Concernant la durée de travail, toute modification est à notre avis ‘substantielle’, puisqu’elle touche au quantum même de l’échange contractuel. La jurisprudence admet que l’employeur puisse imposer de telles modifications vers le haut ou le bas, à condition de disposer de motifs suffisants (🡪 Tome II), sauf éventuellement une réduction de durée de travail avec maintien du salaire. Il s’agit cependant d’un cas rarissime, puisqu’une réduction de la durée de travail a généralement pour but et pour effet de réduire le salaire en conséquence; il s’agit dans ce cas d’une modification défavorable³⁷. Une augmentation de la durée de travail, même si elle va de pair avec une hausse du salaire, doit à notre avis aussi être regardée comme une modification substantielle et (potentiellement) défavorable, puisqu’elle impose au salarié de nouvelles contraintes et l’oblige à travailler davantage.

Section 3. – Conséquences de la modification unilatérale

619. Conséquences d’une modification ne respectant pas les formes. Si l’employeur procède à une modification substantielle des conditions de travail sans respecter la procédure prédécrite³⁸, cette modification est nulle (L. 121-7). Selon la jurisprudence, cette nullité ne joue pas d’office, mais doit être demandée par le salarié³⁹, ce qui pose l’épineuse question de l’interprétation du silence gardé par le salarié face à un changement. La loi ne prévoit aucun délai pour invoquer la nullité, les renonciations ne se présument pas et le droit du travail est généralement protecteur du salarié. Ainsi, certaines décisions ont retenu que le silence du salarié face à un changement, notamment le paiement de salaires inférieurs à ceux convenus, ne vaut pas accord⁴⁰. Des arrêts récents, non unanimement suivis⁴¹, ont cependant eu une approche contraire et ont été confirmés par la Cour de Cassation⁴² : même en l’absence d’un délai imparti par la loi pour agir en nullité de la modification incriminée, l’omission par le salarié d’exercer cette action dans un délai raisonnable peut être interprétée comme une acceptation tacite. Un délai de deux ans⁴³, deux ans et demi⁴⁴ ou quatre ans⁴⁵ n’a pas été considéré comme raisonnable. Encore faut-il cependant que ce silence s’explique par un consentement du salarié, conscient du changement et ne s’y opposant pas⁴⁶.

Le salarié peut demander la nullité de la modification sans devoir démissionner au préalable⁴⁷. Il a la possibilité d’agir en justice pour faire constater cette nullité, par exemple en exigeant sa réintégration à son ancien poste ou en réclamant des salaires. Sans agir en justice, le salarié peut aussi simplement refuser de travailler sous les nouvelles conditions; il prend cependant le risque de se mettre en faute si jamais un tribunal jugera la modification ‘non substantielle’. C’est ainsi qu’en pratique, la nullité est souvent invoquée par voie d’exception pour s’opposer à une sanction – tel un licenciement – prononcé par l’employeur, le salarié arguant qu’il n’avait pas à respecter cet ordre et donc qu’il n’a pas commis de faute. Il appartient au salarié de prouver qu’il y a eu une modification défavorable⁴⁸.

Le salarié peut le cas échéant demander également au lieu (ou en plus) de la nullité des dommages-intérêts; ainsi par exemple, la victime d’une rétrogradation professionnelle illégale subit nécessairement un préjudice moral que l’employeur doit indemniser⁴⁹. Un préjudice matériel est cependant plus difficile à justifier; dans la mesure où la modification est nulle, le salarié peut prétendre de toute manière à son salaire et à ses avantages antérieurs. Il a cependant été jugé, à propos d’un salarié dont la durée de travail a été réduite unilatéralement, que le salarié n’a droit qu’au salaire des heures effectivement prestées⁵⁰; la solution aurait probablement été différente si dès le départ le salarié avait invoqué l’invalidité du changement et indiqué qu’il se tient à disposition de son employeur pour travailler.

Selon un arrêt de 2011, au lieu de demander la nullité de la modification, le salarié peut également opter, tout comme si la modification lui avait été régulièrement notifiée, à quitter son poste, départ qui équivaut à un licenciement, tel que décrit ci-après⁵¹. Les mêmes recours que ceux décrits ci-après lui seraient donc ouverts.

620. Conséquences d’une modification respectant les formes. Si une modification substantielle a été notifiée au salarié dans les formes, elle s’impose, le cas échéant après expiration du préavis. Le salarié ne peut en invoquer la nullité, par exemple en réclamant des arriérés de salaire suite à une baisse de sa rémunération. S’il refuse de travailler dans les nouvelles conditions, il comment un acte d’insubordination justifiant une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu’à un licenciement. Sauf pour quelques modifications frappées en tout état de cause de nullité (voir ci-après), le salarié n’a aucun moyen pour imposer les conditions contractuelles antérieures. Quelle que soit l’ampleur de la modification et peu importe si l’employeur ne fournit pas de motifs ou des motifs manifestement insuffisants, et en dépit de toutes les réclamations et plaintes du salarié, la modification s’impose à ce dernier. Ainsi par exemple, à propos d’un salarié ayant subi une réduction de salaire de 50 %, il a été décidé que si le salarié reste auprès de son employeur après l’entrée en vigueur des modifications sans résilier immédiatement son contrat, il ne saurait imposer le maintien des conditions antérieures⁵². La seule voie par laquelle le salarié pourra agir contre la motivation est celle du départ de l’entreprise suivi d’une action en justice, sujets détaillés aux deux paragraphes suivants.

621. Résiliation pour refus des nouvelles conditions. L’article L. 121-7 du Code du travail parle de la « résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la modification lui notifiée ». En pratique, celle-ci prend souvent la forme d’une démission. Néanmoins, cet article n’exige pas une démission formelle. Le refus d’acceptation de la modification n’est soumis à aucune forme particulière et peut résulter tant de la démission du salarié de son poste de travail que de son refus de retourner au travail⁵³; il faut et il suffit que le salarié qui refuse la modification substantielle de son contrat de travail exprime de façon non équivoque sa volonté de résilier celui-ci⁵⁴. Par exemple, le simple fait de ne pas se présenter au nouveau lieu de travail le jour de l’entrée en vigueur du changement est suffisant⁵⁵. Si par contre, le salarié continue de travailler, il a accepté la modification et ne pourra plus la remettre en question⁵⁶. Un salarié ayant démissionné (avec préavis) quatre jours après l’entrée en vigueur de la modification ne peut plus formuler des prétentions indemnitaires fondées sur l’article L. 121-7⁵⁷.

La situation est plus difficile à apprécier si le salarié n’est pas présent au moment de l’entrée en vigueur du changement (p.ex. parce qu’il est en congé) ou si le changement n’a pas d’impact immédiat (p.ex. modification des conditions d’obtention de la prime de fin d’année). La jurisprudence exige toutefois de la part du salarié un acte positif. S’il ne réagit pas au moment de l’entrée en vigueur du changement, il ne pourra plus faire état d’une résiliation valant licenciement. Il a notamment été décidé que le fait de se mettre en maladie ne vaut pas résiliation du contrat⁵⁸; de même, un salarié qui est en incapacité de travail doit également prendre les devants et quitter son emploi s’il veut attaquer la modification de son contrat⁵⁹.

En cas de modification avec préavis, le salarié devra demander endéans le mois les motifs de la modification, à l’instar de la procédure prévue en matière de licenciement avec préavis (🡪 Tome III). S’il omet de ce faire, ses chances d’obtenir une indemnisation sont quasiment nulles⁶⁰. En effet, si le salarié n’a pas demandé communication des motifs, il lui incombe d’établir le caractère abusif de la modification⁶¹.

622. Action en indemnisation. L’article L. 121-7 prévoit que « la résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la modification lui notifiée constitue un licenciement »; le même principe est rappelé en cas de transfert d’entreprise à l’article L. 127-4 (2) : si, contrairement à ses obligations légales, le cessionnaire opère une modification substantielle des conditions de travail, cette résiliation est considérée comme intervenue du fait de l’employeur.

Cette requalification de la résiliation en licenciement a pour but d’ouvrir au salarié une action en indemnisation pour licenciement abusif. Cette action peut dès lors uniquement aboutir à des dommages-intérêts⁶², et non au maintien de la relation de travail sous les anciennes conditions contractuelles.

Cette demande est soumise aux mêmes conditions de forme et de fond qu’une action en licenciement abusif, en particulier aux mêmes délais de forclusion⁶³. Elle est ainsi enfermée dans le délai de forclusion de 3 mois applicable aux procédures de licenciement ordinaires, délai susceptible d’une interversion dans un délai d’un an moyennant une lettre de contestation⁶⁴. Le salarié devra veiller à ne pas résilier son contrat et intenter une action en justice prématurément, c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur des modifications⁶⁵.

Concrètement, le juge devra apprécier si les motifs avancés par l’employeur sont précis, établis et de nature à justifier la décision patronale – c’est-à-dire non pas la résiliation du contrat, mais la modification du contrat. Une modification avec effet immédiat devra être fondée sur un « fait ou une faute [du salarié] qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail » sous les conditions contractuelles actuelles. De telles modifications sont rarissimes en pratique et difficiles à justifier. Une modification avec préavis devra se fonder sur des « motifs réels et sérieux ».

Les motifs à la base de la modification avec préavis peuvent être d’ordre économique ou personnel : (a) En pratique, ce sont le plus souvent des motifs de nature économique qui sont invoqués à l’appui d’une modification défavorable du contrat. L’existence de motifs économiques réels et sérieux justifiant une modification d’une clause essentielle du contrat de travail en défaveur du salarié doit être appréciée à la date de la notification de la modification de la clause⁶⁶. Dans la lignée de la jurisprudence en matière de licenciement économique (🡪 Tome III et pour un résumé 🡪 I.217), les juges reconnaissent également une large marge d’appréciation à l’employeur pour des modifications fondées sur des considérations économiques⁶⁷ : si l’intérêt économique de l’entreprise paraît nécessiter une réduction des dépenses, l’entreprise dispose de moyens d’action très divers (réduction des coûts, d’approvisionnements, refinancement, etc.) parmi lesquels figure la réduction des coûts salariaux. Il n’existe pas d’obligation que l’employeur devrait prendre des mesures de réduction des autres coûts avant de réduire les coûts salariaux. L’employeur est en droit d’agir sur les coûts salariaux non seulement lorsque la survie économique de l’entreprise en dépend, mais également lorsque cette réduction lui permet d’en augmenter la rentabilité économique. Il a par exemple été jugé que le fait qu’un hôtel réalise des pertes peut justifier des réductions de salaire⁶⁸. Mais même en l’absence de pertes, par analogie à la jurisprudence en matière de licenciement économique, l’employeur peut agir pour assurer la compétitive future de son entreprise, voire même pour augmenter rentabilité et les bénéfices. Mais il nous semble que dans ces derniers cas, la pratique consiste à supprimer des postes, plutôt qu’à revoir à la baisse les conditions de travail de l’ensemble des salariés. (b) Une modification unilatérale pour motif personnel est plus rare. Il a par exemple été décidé qu’un employeur ne peut réaffecter un salarié à un autre poste avec réduction conséquente de salaire au motif qu’il était absent pour cause de maladie; en cas de maladie, l’employeur doit procéder à un remplacement temporaire⁶⁹. Par contre, la Cour a validé la rétrogradation d’un salarié pour une incapacité d’exercer un poste de responsabilité (problèmes de gestion du personnel et des stocks)⁷⁰. Mais la jurisprudence récente semble hésitante quant à savoir si c’est l’article L. 121-7 qui régit les rétrogradations et réductions de salaire à titre disciplinaire (🡪 Tome II).

A l’issue du litige, le tribunal donnera raison soit à l’employeur, soit au salarié : (a) Si le tribunal reconnaît que les motifs sont suffisants, le salarié ne pourra prétendre à des dommages-intérêts. S’il s’agit d’une modification avec préavis, il pourra cependant prétendre à une indemnité de départ si son ancienneté atteint les cinq ans⁷¹. (b) Si le tribunal estime que les motifs sont insuffisants, le salarié pourra prétendre à une indemnisation de son préjudice tant matériel que moral. Les modalités de calcul devraient être les mêmes qu’en matière de licenciement abusif (🡪 Tome III); la résiliation est en effet intégralement imputable à l’employeur. S’il s’agissait d’une modification avec effet immédiat, le salarié a droit en outre à une indemnité compensatrice de préavis.

623 à 629. Réservés.