Chapitre 1^er. – Modification d’un commun accord

601. Notion de modification d’un commun accord. Ce que les parties ont fait d’un commun accord, elles peuvent le défaire. Employeur et salarié sont maîtres de leur contrat. Tout comme ils peuvent le résilier d’un commun accord (🡪 Tome III), ils ont la faculté de le modifier d’un commun accord¹. Ils peuvent revenir sur tout accord antérieur². Employeur et salarié peuvent convenir de toute modification qu’ils jugent utile, même en défaveur du salarié, à condition toutefois de respecter les normes supérieures (principe de faveur ; 🡪 I.91). La modification d’un commun accord peut se faire dans un sens favorable ou défavorable au salarié, tant que le minimum garanti par la loi et les conventions collectives est respecté. La loi impose cependant un certain formalisme afin de s’assurer de la réalité de l’accord des parties, essentiellement du salarié en tant que partie faible.

L’accord doit avoir lieu entre l’employeur et le salarié, qui sont les deux parties au contrat. Du côté patronal se pose, comme dans d’autres domaines, la question de savoir qui au sein de l’entreprise a obtenu une délégation (mandat) pour changer les conditions de travail (p.ex. pour accorder une augmentation de salaire ou accepter une demande de mutation de poste), le salarié pouvant le cas échéant invoquer sa bonne foi en se basant sur la théorie du mandat apparent (🡪 I.226). Du côté salarié, l’accord doit en principe venir du salarié lui-même; exceptionnellement il se peut qu’un tiers soit mandaté, tel un avocat qui mènerait les pourparlers. Les délégués du personnel ont un « mandat » pour représenter les intérêts des salariés, mais ce mandat ne leur confère pas le droit de modifier au nom et pour compte des salariés les conditions contractuelles individuelles. Les délégués ne pourraient par exemple imposer une suppression de primes ou avantages ou marquer leur accord avec un changement d’horaire, si ces conditions sont fixées au contrat du salarié; l’accord de la délégation n’aura aucun impact juridique.

602. Forme. Il convient de rappeler que la Directive 91/533/CEE exige le respect d’un minimum de formalités au niveau du contenu du contrat de travail (🡪 I.403), y compris en cas de modification de ce contrat. Les dispositions luxembourgeoises vont cependant nettement au-delà des exigences européennes³.

Rappelons que l’article L. 121-7 (2) sur les éléments obligatoires mentionne aussi, de manière générale, « les clauses dérogatoires ou complémentaires dont les partie ont convenu ». Par conséquent, toute modification affectant les relations contractuelles entre l’employeur et le salarié est soumise à l’exigence de l’écrit.

Dans une affaire dans laquelle le contrat de travail prévoyait un horaire précis, l’employeur n’a pas été admis à prouver par témoins qu’il y aurait un accord oral sur un horaire différent⁴. Est également irrecevable une offre de preuve par témoins concernant un accord sur un changement de salaire⁵ ou sur la durée de travail⁶.

La jurisprudence n’est cependant pas toujours de toute rigueur en la matière. Ainsi par exemple la Cour a considéré qu’en signant une « job description », le salarié a accepté sa nouvelle affectation, alors pourtant qu’il s’agissait en l’espèce d’un document non établi en double exemplaire⁷. Dans une autre affaire, le contrat de travail prévoyait un travail à temps partiel, mais le salarié avait admis oralement qu’il y avait eu accord de passer à temps plein. En théorie, cette modification n’aurait pas été valable; néanmoins, la Cour a refusé d’indemniser la moitié des heures prestées comme étant des heures supplémentaires⁸. En outre, certaines jurisprudences admettent qu’en cas de changement des conditions de travail, le salarié est censé avoir accepté le changement s’il ne proteste pas endéans un certain délai (🡪 I.619), ce qui revient à reconnaître un effet à des accords tacites, non fixés par écrit.

603. Modification et promotion à l’essai. La question se pose si une modification du contrat peut être faite à titre probatoire, c’est-à-dire avec la possibilité pour une ou chacune des deux parties de décider endéans un certain délai (raisonnable⁹) qu’elle préfère les anciennes conditions de travail (horaire différent, lieu de travail différent, changement de poste). Ce type de règle figure notamment dans l’accord relatif au télétravail (période d’adaptation)¹⁰. Si cette faculté est réservée au seul salarié, qui peut essayer un nouveau poste et décider s’il veut y rester ou non, la clause ne paraît pas poser de difficultés, puisqu’elle est favorable au salarié. Des changements à titre probatoire sont plus délicats si cette faculté est également donnée à l’employeur. La question de se pose notamment si une promotion ou un changement de poste peuvent se faire « à l’essai ». La clause à l’essai ne peut normalement pas être renouvelée; même si certaines jurisprudences l’admettent (🡪 I.458), la jurisprudence majoritaire considère toutefois qu’un changement de poste n’autorise pas une nouvelle période d’essai qui pourrait faire perdre au salarié son emploi. De cette question il faut cependant distinguer celle de la « promotion à l’essai », dans laquelle le salarié et/ou l’employeur auraient la possibilité de revenir endéans un certain délai sur la promotion, avec pour conséquence non pas la fin du contrat, mais la réintégration à l’ancien poste (avec, le cas échéant, l’ancien salaire).

La jurisprudence française admet qu’un tel accord est valable : « en cours de contrat, les parties peuvent convenir, à l'occasion d'un changement d'emploi, d'une période probatoire, la rupture de celle-ci ne peut concerner le contrat de travail et a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures ». La jurisprudence luxembourgeoise en la matière ne paraît pas fixée. A notre avis, aucun texte n’interdit une telle clause, et une promotion conditionnelle est toujours plus favorable que l’absence de toute promotion. Rappelons qu’il ne s’agit pas d’une « clause à l’essai » au sens du Code du travail.

604. Modification des normes supérieures. Ce ne sont que les modifications convenues entre l’employeur et le salarié qui doivent être actées par écrit. Si la relation de travail est affectée par un changement au niveau des normes légales ou des conventions collectives, une adaptation du contrat n’est pas requise, comme le précise l’article L. 121-4 (4) al. 2, qui n’est à son tour qu’un copié-collé de la Directive européenne afférente¹¹.

La solution paraît évidente alors qu’il serait impossible de suivre tous les changements afférents et que dans de nombreux cas, la norme supérieure peut être sujette à interprétation, de sorte qu’une adaptation du contrat soulèverait d’inutiles conflits. En ce qui concerne les normes légales et réglementaires, le salarié a, comme tout citoyen, la possibilité de se renseigner par les voies officielles. Concernant les conventions collectives, il faut regretter qu’il n’existe pas d’obligation explicite pour l’employeur d’informer le salarié de l’entrée en vigueur d’une convention collective ou d’un avenant.

Une modification du contrat s’imposera cependant dans le cas spécifique où la loi impose de nouvelles mentions obligatoires au contrat¹², ce qui arrivera probablement prochainement¹³.

Si la loi ou la convention change, elle s’impose en principe comme norme supérieure. Une distinction est cependant à faire : (a) si la nouvelle norme supérieure est d’ordre public absolu, elle s’impose en tout état de cause, qu’elle soit plus ou moins favorable au salarié. Tel serait par exemple le cas si le législateur décidait, comme dans d’autres pays, d’abolir l’échelle mobile des salaires et de prohiber toute clause d’indexation. (b) si la nouvelle norme supérieure est purement dispositives les conditions de travail ne changent pas, puisque les parties peuvent y déroger. (c) Si la nouvelle norme relève de l’ordre public social et est plus favorable au salarié, elle s’impose en vertu du principe de faveur. La clause du contrat de travail devient dès lors fausse, ce qui peut induire le salarié en erreur s’il ne connaît pas la norme supérieur et les règles relatives à la hiérarchie des normes. Selon le texte de la loi, la clause du contrat de travail est nulle ; une meilleure solution aurait consisté à la déclarer suspendue¹⁴. Une nullité serait par exemple encourue si le contrat prévoyait 25 jours de congé et que le législateur cédait aux demandes syndicales pour introduire la 6^e semaine de congé. Tel est également le cas si le salaire fixé au contrat est inférieur à la grille salariale d’une nouvelle convention collective. Tel est à notre avis également le cas si une convention collective est déclarée d’obligation générale et prévoit à titre rétroactif que toutes les embauches sont précédées d’une période d’essai (à propos de cette problématique, voir 🡪 I.445). (d) Si la nouvelle norme relève de l’ordre public social et est moins favorable au salarié, la situation n’est pas claire et requiert une délicate interprétation par le juge. De multiples situations peuvent se présenter : il se peut par exemple que le contrat prévoie 25 jours de congé mais que les députés décident de réduire les jours de congé légaux au minimum européen de 20 jours. Il se peut aussi que le contrat précise que la convention collective des boulangeries-pâtissiers est applicable, mais que l’activité de l’employeur a évolué vers une épicerie, dont le chiffre d’affaires devient prédominant, de sorte que son activité principale ne tombe plus dans le champ d’application de cette convention. Dans ce cas, deux solutions sont possibles : (i) soit il faut considérer que les parties ne voulaient en réalité que reprendre et recopier le contenu de la loi ou de la convention collective. Le salarié perdra donc ces avantages puisqu’il n’y a pas de véritable engagement contractuel. (ii) soit il faut considérer qu’il y a bien une clause écrite par laquelle les parties ont voulu prendre un engagement, qui serait maintenu même si la législation devait changer.

Cette problématique s’était posée notamment à propos d’une convention collective qui prévoyait – tel que c’était le cas pour les ouvriers avant 1989 – que l’employeur devait fournir les motifs endéans les 15 jours. La loi de 1989 avait augmenté ce délai à un mois, donc en défaveur du salarié. Les juges ont considéré que la convention collective continuait à s’appliquer¹⁵ et a en conséquence déclaré abusif le licenciement pour motivation tardive.

Pour éviter ces problèmes, on peut donner deux conseils au niveau de la rédaction tant des contrats individuels que des conventions collectives: (a) tout d’abord, il faut éviter de recopier inutilement des textes de loi, et préférer – pour les mentions devant obligatoirement figurer au contrat (🡪 I.403) – de simples renvois au texte légal. (b) Par ailleurs, la clause peut être formulée de manière à clairement souligner que les parties n’ont pas voulu prendre d’engagement contractuel, mais qu’il s’agit d’une simple information : « Au moment de la signature du présent contrat, les délais de licenciement et de démission sont régis par les articles L. 124-3 et L. 124-4 du Code du travail » ; « Le droit au congé est régi par le code du travail, qui garantit actuellement 25 jours de congé par an (L. 233-4) » ; « Au moment de la signature du contrat, la convention applicable à l’entreprise est … ; le salarié peut obtenir à sa demande une copie de cette convention collective ».

604 à 609. Réservés.