Chapitre 6. – Sanction en cas de non-respect des règles sur le CDD

553. Vue d’ensemble. Le principe d’effectivité du droit européen exige que les recours que le salarié sous CDD peut intenter soient tels qu’il n’ait pas d’inconvénients procéduraux excessifs en termes notamment de coût, de durée et de règles de représentation; il faut en particulier que le salarié puisse faire valoir dans une même instance non seulement la requalification mais aussi les sanctions en découlant¹. Si d’un point de vue procédural, cette possibilité est offerte au salarié luxembourgeois, on peut cependant s’interroger si les sanctions retenues en pratique par les tribunaux satisfont au principe d’effectivité. Il faut en effet que le droit national prévoie des mesures suffisamment effectives afin de sanctionner les abus, les juridictions nationales devant interpréter leur droit national dans toute la mesure du possible en conformité avec le droit de l’Union² et vérifier si les abus sont sanctionnés à suffisance³.

Il n’y a, en matière de CDD – contrairement à la réglementation pour les intérimaires – pas de sanctions pénales prévues, ce qui revient à dire que le recours injustifié au CDD reste un problème d’intérêts privés entre employeur et salarié dans lequel l’Etat n’intervient pas. Cela peut étonner, vu la volonté politique de cantonner le travail précaire et la tendance à sanctionner d’amendes pénales de bien nombreuses dispositions du droit du travail. La sanction civile encourue pour toute violation des règles sur le CDD – notamment le recours en dehors des cas prévus et le dépassement de la durée maximale – est la requalification du CDD en CDI (L. 122-9). Autrement dit, en requalifiant le CDD en CDI, le juge donne au contrat la nature qu’il aurait dû avoir dès le départ.

En cas de requalification en CDI, l’employeur serait donc tenu à garder le salarié à ses services; en réalité toutefois, une décision judiciaire de requalification n’interviendra le plus souvent qu’après la fin convenue du CDD et la sanction encourue prendra ainsi la forme de dommages-intérêts. En pratique, les cas dans lesquels les salariés saisissent effectivement les tribunaux pour obtenir une requalification sont rares. Nombre de salariés considèrent qu’ils ont accepté une limitation temporelle à leur engagement et ne le contesteront pas par la suite; en outre, les gains que les salariés peuvent espérer d’une action judicaire sont limités. Le caractère dissuasif et l’efficacité de cette sanction semblent ainsi douteux alors que pourtant le droit européen exige que « les États membres doivent prendre toute disposition nécessaire leur permettant d'être à tout moment en mesure de garantir les résultats imposés » par la Directive limitant le recours au CDD⁴.

554. Demande de requalification. Selon la jurisprudence la plus récente⁵, la requalification ne peut être demandée que par le salarié⁶; dans cette dernière affaire, un CDD de 8 ans avait été conclu. Le salarié avait refusé la requalification et par conséquent, l’employeur n’était pas en droit de résilier le contrat avec préavis pendant toute la durée de 8 ans.

La demande tendant à la requalification du contrat de travail peut être soulevée en tout état de cause, notamment lors de l’audience des plaidoiries de première instance, puisqu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle, mais d’un moyen juridique nouveau⁷.

555. Cas de requalification. La requalification est encourue pour la violation de la majorité des règles restreignant l’usage du CDD.

Par exemple, une tâche de comptable n’étant pas une tâche précise et non durable, il a été procédé à la requalification du contrat⁸. Il en a été de même pour un contrat dépassant la durée de 24 mois⁹. Il y a eu requalification pour un façadier qui a signé 6 contrats successif, les tribunaux ayant retenu qu’il ne s’agit ni d’un travail saisonnier, ni d’une tâche précise et non durable¹⁰. Est aussi à requalifier un contrat signé après l’entrée en services du salarié¹¹.

L’article L. 122-2 sur la forme du CDD n’est pas mentionné. Cet article prévoit certes la requalification en CDI, mais uniquement « à défaut d’écrit », et non en l’absence d’une des mentions obligatoires. Certains arrêts en déduisent par conséquent que l’omission d’une des mentions prescrites par le texte, tel le nom du salarié remplacé, n’entraîne pas la requalification du contrat¹². Ce courant jurisprudentiel paraît cependant isolé, au regard des nombreux arrêts qui estiment qu’une absence de définition ou une définition imprécise de l’objet du CDD est sanctionnée par la requalification^13,14. Les juges ont également procédé à une requalification en cas d’omission d’indiquer une durée minimale¹⁵. Une définition imprécise de l’objet, en particulier, conduit aussi à la requalification.

556. Effets de la requalification. Si le contrat était toujours en cours d’exécution, le juge qui conclut à la requalification pourrait en ordonner le maintien en tant que CDI. La requalification du contrat implique en principe que l’ensemble des conditions du contrat soient maintenues, telle la rémunération et les horaires de travail¹⁶ : il s’agit bien du même contrat qui est continué et non d’un nouveau CDI qui serait conclu en remplacement du CDD invalidé.

Il s’agit cependant en pratique d’une hypothèse d’école, tant en raison des délais de procédure que du fait que les salariés n’engagent en général d’action en justice que lorsque leur relation de travail a pris fin. Il a été jugé que le salarié ne peut pas exiger ex post la réintégration dans l’entreprise¹⁷.

En pratique, il s’agit donc le plus souvent de déterminer ex post les conséquences qui découlent de la requalification rétroactive d’un contrat qui, de fait, est terminé. Trois questions se posent essentiellement : est-ce que le salarié a droit au salaire ? est-ce qu’il y a un licenciement qui peut ouvrir droit à indemnisation ? dans quelles conditions un tel licenciement serait-il abusif ?

(a) Droit au salaire. Le salarié pourrait argumenter qu’en raison de la requalification, le contrat n’a jamais pris fin et qu’il a dès lors droit à tous les salaires jusqu’au jour du jugement. Les tribunaux tendent à rejeter une telle demande¹⁸. Le salaire n’est ainsi pas automatiquement acquis au salarié. Par contre, si le salarié signale à son employeur qu’il sollicite la requalification et qu’il reste à disposition pour travailler, il a également droit à son salaire, l’employeur ayant – à tort – refusé cette offre¹⁹.

(b) Existence d’un licenciement. Selon un premier courant jurisprudentiel, du fait que le contrat soit requalifié en CDI, « il ne saurait être déduit que l’employeur a procédé à un licenciement, alors que tout licenciement doit procéder de la volonté claire et manifeste de l’employeur »²⁰. « la requalification de la relation de travail (…) constitue la seule sanction prévue par la loi (…) le but de la loi n’étant pas une résiliation automatique donnant lieu à des indemnités, mais le droit du salarié au maintien des relations de travail »²¹. Certains arrêts estiment même qu’il y a lieu de protéger la bonne foi de l’employeur, qui peut également se tromper au niveau de la qualification du contrat²².

Un autre courant jurisprudentiel admet l’existence d’un licenciement, découlant soit du simple fait que le contrat prend fin²³, soit du fait que l’employeur ne fournit plus de travail²⁴, soit pour d’autres motifs avancés par les juges²⁵.

(c) Caractère abusif du licenciement. Parmi les arrêts précités admettant qu’il y a licenciement, la plupart concluent en même temps au caractère abusif de celui-ci. L’argument central consiste à dire qu’il s’agit d’un licenciement, pour la plupart du temps oral ou implicite, donc avec effet immédiat et ne contenant pas de motivation. Un arrêt de 2010 considère qu’il s’agit d’un licenciement ‘sui generis’, qui ne serait ni avec effet immédiat ni avec préavis, mais abusif d’office sans que le salarié ne soit obligé de demander les motifs²⁶. Les conséquences indemnitaires du licenciement sont en principe celles de la résiliation abusive d’un CDI, de sorte que le salarié peut prétendre à une indemnité compensatoire de préavis ainsi qu’au préjudice matériel ou moral, à condition d’en justifier. Il paraît osé d’argumenter l’absence ou la réduction du préjudice moral dans la mesure où le salarié aurait cru ne bénéficier que d’un contrat précaire²⁷.

Généralement, les contrats à durée déterminée, même non valables, ne dépassent pas substantiellement la durée de 2 ans. Dans des cas exceptionnels, la question d’une ancienneté égale à 5 ans peut cependant se poser pour l’indemnité de départ et l’indemnité de préavis. Pour un salarié ayant été occupé sur base de 6 contrats à durée déterminée successifs et non valables, la requalification a logiquement pour effet que son ancienneté se cumule, et était donc supérieure à 5 ans²⁸ ; il peut dès lors prétendre à une indemnité de départ.

557 à 599. Réservés.