Chapitre 4. – Durée et renouvellement

540. Vue d’ensemble. Les règles en matière de durée maximale, de renouvellement et de reconduction du contrat à durée déterminée sont pour les cas d’ouverture classiques les mêmes. Certains contrats spécifiques sont cependant soumis à un régime dérogatoire partiellement détaillé ci-avant et que nous regroupons schématiquement dans ce tableau.

541. Principe : terme fixe. Le CDD doit en principe comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Il est préférable d’indiquer un terme (une date) précise, plutôt qu’une durée⁷.

542. Contrats sans terme fixe. Certains contrats à durée déterminée peuvent ne pas comporter de terme fixé avec précision; leur fin dépendra d’un évènement prédéterminé.

Dans ces cas, « l’employeur a le choix entre le contrat de date à date et le contrat à terme incertain, ce dernier étant conclu pour la durée de la tâche à réaliser. C’est ainsi que le contrat de remplacement peut être conclu à terme certain ou incertain »⁸.

543. Durée minimale. Le but de la durée minimale est de « garantir au salarié un temps minimum d’activité »⁹. Le Code reste cependant muet quant aux critères pour fixer cette durée minimale. Employeur et salarié sont censés procéder à une évaluation raisonnable de la durée minimale prévisible de la tâche à accomplir, ce qui peut cependant s’avérer difficile dans certains cas. La durée minimale convenue limite la durée d’une éventuelle période d’essai, qui ne peut être plus longue (voir ci-avant); pour le surplus cependant, l’employeur n’a pas d’intérêt à fixer une période minimale trop élevée, au risque de s’engager au-delà des besoins de l’entreprise.

Le Code ne précise pas quelles seraient les conséquences si la tâche ou mission devait être achevée avant expiration de la durée minimale (p.ex. guérison rapide du salarié malade, tâche moins complexe que prévu). Selon les auteurs de la loi de 1989¹⁰, l’employeur est dans cette hypothèse censé continuer à faire travailler le salarié, sinon du moins le rémunérer. Il nous paraît cependant plus douteux si l’employeur peut/doit faire travailler le salarié pendant ce laps de temps; le salarié sera nécessairement affecté à une autre tâche, de sorte que le cadre du CDD initialement convenu est dépassé. La situation pourrait s’analyser comme valant conclusion d’un nouveau contrat; du moins, le salarié ne s’adonnant plus à une tâche précise et temporaire, les règles du CDD ne sont plus respectées et le contrat risquerait d’être requalifié. Les travaux parlementaires énoncent en effet également que : « Un contrat à terme incertain ne peut en principe être rompu avant la réalisation de l'événement, le retour du salarié absent, la fin de la saison ou encore l'achèvement de la tâche. Il ne peut pas non plus se prolonger postérieurement; si l'employeur continue à utiliser les services du salarié après le retour de l'absent, la fin de la saison ou l'achèvement de la tâche, le contrat est déqualifié et il devient à durée indéterminée. »¹¹.

544. Durée maximale ordinaire. Contre certaines voix critiques¹², la loi de 1989 a fixé la durée maximale du CDD à 24 mois, période d’essai (L. 122-11 (2)) et renouvellements compris.

545. Dérogations à la durée maximale ordinaire. Le Code prévoit la possibilité d’obtenir par voie d’autorisation ministérielle¹³ un relèvement de la durée maximale, essentiellement pour les salariés hautement spécialisés. « Cette clause dérogatoire a entre autres comme but de permettre la conclusion d’un certain nombre de contrats précis d’usage dans le secteur bancaire »¹⁴.

546. Renouvellement. La possibilité de renouveler le C.D.D. a été introduite en 1989 « afin de ménager une certaine souplesse d’adaptation de la durée du contrat aux nécessités de l’entreprise »¹⁵. Sauf dans les hypothèses mentionnées ci-avant, le renouvellement est limitée à deux fois, et suppose la présence d’une clause de renouvellement. La durée maximale d’un CDD est de 24 mois, renouvellements et période d’essai (L. 122-11 (2)) compris, pour un même salarié (L. 122-4 (1)). Le CDD ne peut être renouvelé que s’il comporte une clause de renouvellement écrite, qui peut figurer soit dans le contrat initial, soit dans un avenant conclu par la suite¹⁶. Cette exigence a peu d’impact en pratique, puisque la plupart des modèles de contrat contiennent d’office une clause de renouvellement, celle-ci ouvrant une simple faculté à l’employeur et au salarié et ne les oblige à rien.

La possibilité d’un renouvellement était censée être réservée aux seuls contrats dont le terme est fixé avec précision¹⁷, mais dans la loi finale, cette restriction n’a plus été maintenue. Il faut cependant observer que si le contrat est conclu sans durée fixe, mais lié à un évènement particulier (telle l’absence d’un salarié, une tâche précise à exécuter), un renouvellement se conçoit difficilement puisque soit l’objet est atteint et un renouvellement ne se justifie pas, soit l’objet n’est pas atteint et le contrat se poursuit.

Le renouvellement en l’absence de clause de renouvellement ou non constaté par écrit conduit à la requalification du contrat en CDI. Le texte ne le précise pas explicitement, mais par analogie aux règles sur la conclusion du contrat de base, il faut exiger que le renouvellement soit également fixé par écrit avant qu’il ne prenne effet.

547. Période de carence. La période de carence (« règle du tiers vacant ») a été introduite « dans le but d’enrayer la fâcheuse pratique des contrats de travail à durée déterminée par cascade »¹⁸. Elle interdit à l’employeur de recourir, pour le même poste, à un travailleur précaire (CDD ou intérim) pendant une période correspondant au tiers de la durée du contrat qui vient d’expirer. Le législateur a ainsi choisi une période variable pour définir le concept de « contrats successifs »¹⁹. Le Code prévoit par ailleurs toute une série de cas dans lesquels cette restriction ne joue pas.

En pratique, la discussion risque de tourner autour de la question si c’est le « même poste » qui est occupé. Si tel est le cas, il se pose de toute manière le problème qu’il ne s’agit très probablement plus d’une tâche « précise et non durable », de sorte que le recours au CDD est de toute manière interdit. La règle de la période de carence est ainsi dans beaucoup de cas surabondante et sert de garantie supplémentaire pour qu’aucun poste permanent ne soit occupé par des temporaires.

548. Expiration du CDD. Le Code prévoit que le CDD cesse de plein droit à l’échéance du terme. Dans les cas où aucun terme n’est prévu (🡪 I.542), il faut admettre que le contrat se termine également de plein droit si son objet est atteint (tel le retour du salarié malade, la fin de la saison), et en tout cas après 24 mois, même si l’objet ne devait pas encore être atteint.

Le CDD présente la spécificité de prendre fin à la date convenue, sans que l’employeur ne doive prendre d’initiative ou informer le salarié de l’échéance²⁰. « Le texte ne prévoit aucune obligation pour l’employeur de notifier par avance le non-renouvellement du contrat à durée déterminée, sauf si les parties en décident autrement sur le plan conventionnel »²¹. « Rien n’empêche cependant l’employeur, à l’effet de se garantir contre la poursuite de la relation de travail et sa transformation en contrat à durée indéterminée, de recourir au système du délai de prévenance dans l’organisation pratique interne de son entreprise »²². « Le non-renouvellement du contrat à durée déterminée ne peut être abusif en lui-même»²³.

549. Poursuite du contrat. Si à l’expiration du CDD, la relation de travail est maintenue, il s’agit en principe d’un CDI. Le maintien de la relation de travail peut être librement convenu par les parties, l’employeur proposant au salarié de le garder à ses services; il serait dans ce cas préférable de signer un nouveau contrat pour documenter cet accord. En pratique, les cas litigieux sont par contre ceux dans lesquels l’employeur n’a pas explicitement proposé au salarié un poste permanent dans son entreprise, mais que de fait ce dernier a continué à y travailler. Il faut dans ce cas analyser si l’employeur en avait conscience et s’il peut en être déduit un accord tacite pour poursuivre la relation de travail au-delà du terme contenu.

Il est entendu que cette règle vaut seulement s’il n’y a pas eu de renouvellement en bonne ou due forme, voire conclusion d’un nouveau CDD dans le respect du cadre légal. La jurisprudence n’interprète par ailleurs pas ce texte avec une rigueur extrême. De brefs dépassements de la durée du contrat ne conduisent pas nécessairement à la requalification en CDI. Il convient plutôt de s’intéresser à la volonté des parties : est-ce qu’en poursuivant le travail, elles ont voulu poursuivre leur relation contractuelle au-delà du terme ? Lorsque le contrat s’est cependant poursuivi sur une certaine durée, il ne fera plus de doute qu’il y ait eu une volonté – du moins implicite – de maintenir le contrat.

550. Règles en cas de poursuite sous CDI. En cas de passage vers un CDI, le contrat ne peut plus contenir de période d’essai (L. 122-8 al. 2) – même si le CDD a été d’une durée nettement inférieure à la période d’essai qui aurait pu être convenue si le salarié avait de suite été embauché sous CDI. L’ancienneté doit être maintenue (L. 122-8 al. 1er). Il faut cependant relever que l’employeur qui offre un poste sous CDI au salarié temporaire, n’est pas obligé de maintenir les mêmes conditions de rémunération et de travail. Il est libre de lui proposer tout autre poste, aux conditions qu’il souhaite.