530. Exigence d’un écrit. Un contrat de travail ne peut être conclu valablement à durée déterminée que s’il est fixé par écrit; pour l’instant1, aucune preuve contraire n’est admissible2.
Art. L. 122-2 (2). A défaut d’écrit ou d’écrit spécifiant que le contrat de travail est conclu pour une durée déterminée, celui-ci est présumé conclu pour une durée indéterminée; la preuve contraire n’est pas admissible.
La jurisprudence interprète cette disposition conjointement avec les règles générales sur le contrat de travail, lequel doit être établi au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié. La clause limitant le contrat dans sa durée doit ainsi être convenue avant la prise de fonctions. Le non-respect de cette exige a pour conséquence que le contrat est à qualifier de contrat à durée indéterminée, avec toutes les conséquences que peut entraîner une telle requalification (🡪 I.554).
531. Mentions obligatoires. Outre les mentions obligatoires pour tout contrat (🡪 I.403), le CDD doit contenir un certain nombre de mentions complémentaires. « Les mentions obligatoires exigées … doivent permettre de vérifier la conformité des contrats de travail précaires avec les cas d’ouverture autorisés et les conditions exigées par la loi »3.
Art. L. 122-2.
(1) Sans préjudice des dispositions de l’article L. 121-4, le contrat de travail conclu pour une durée déterminée doit comporter, outre la définition de son objet, les indications ci-après:
1. lorsqu’il est conclu pour une durée précise, la date d’échéance du terme;
2. lorsqu’il ne comporte pas de date d’échéance du terme, la durée minimale pour laquelle il est conclu;
3. lorsqu’il est conclu pour le remplacement d’un salarié absent, le nom du salarié absent au cas où il s’agit d’un remplacement indirect d’un salarié absent pour cause de congé parental, le contrat indiquera le nom de ce salarié, même si le remplacement s’effectue sur un autre poste;
4. la durée de la période d’essai éventuellement prévue;
5. le cas échéant, la clause de renouvellement visée à l’article L. 122-5, paragraphe (1).
532. Mention précise de l’objet. Pour concrétiser les restrictions des cas d’ouverture, la loi impose l’obligation d’inscrire au contrat de travail avec précision le motif du recours à un contrat précaire, donc les informations permettant de vérifier qu’il s’agit bien d’une tâche précise et non durable. En pratique, des clauses de style telles que la simple référence à un « surcroît exceptionnel d’activité » ou la référence à un chantier sont souvent utilisées pour remplir les modèles de contrat; ces contrats encourraient tous sanction si les salariés agissaient en justice. La jurisprudence exige que l’objet du contrat soit défini avec une précision suffisante, d’un côté pour qu’il puisse être vérifié que le recours au CDD était justifié et d’un autre côté pour qu’il soit clairement déterminable à quel moment le contrat se termine. La description de l’objet doit également faire apparaître le caractère précis et non durable de la tâche.
De nombreux arrêts ont procédé à la requalification du contrat lorsque l’objet ne mentionnait pas l’objet du contrat justifiant le recours au CDD4 ou si cette mention n’était pas suffisamment précise (tels une simple référence à un ‘accroissement temporaire de l’activité’5 ou à un ‘surplus de travail’6).
Pour que la loi soit respectée il ne suffit en effet pas que le contrat se limite à en recopier les termes7 et à faire laconiquement état d’une commande ou d’un surplus de travail. Doivent être indiqués dans le contrat à durée déterminée non seulement la nature précise de la tâche que le salarié est amenée à remplir, qui doit être limitée à l’exécution d’une tâche précise et non durable, c’est-à-dire à des situations exceptionnelles, mais encore le justificatif au recours d’un tel contrat par la définition précise de son objet; l’employeur n’est plus autorisé à combler les lacunes du contrat en fournissant postérieurement des explications y relatives ou en versant par après un descriptif de poste8.
Si l’objet est défini avec précision, il est présumé correspondre à la réalité et il appartient au salarié de rapporter la preuve contraire9.
533. CDD et période d’essai. Il avait été initialement envisagé de limiter la durée de la période d’essai pour les contrats à durée déterminée à 4 semaines pour les contrats n’excédant pas 6 mois et à 6 semaines dans les autres cas10. Finalement, il a été décidé d’étendre au CDD le régime de la période d’essai applicable au CDI11. Il peut donc pour le principe être renvoyé aux développements afférents.
Art. L. 122-11
(1) Le contrat de travail conclu pour une durée déterminée peut prévoir une clause d’essai conforme aux dispositions de l’article L. 121-5. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.
(2) La période d’essai est prise en compte pour le calcul de la durée maximale du contrat visée à l’article L . 122-4 .
(3) II peut être mis fin au contrat comportant une clause d’essai dans les formes et sous les conditions prévues à l’article L .121-5 (4) Lorsqu’il n’est pas mis fin au contrat à l’essai dans les conditions visées au paragraphe qui précède avant l’expiration de la période d’essai convenue par les parties, le contrat de travail est considéré comme étant conclu pour la durée convenue au contrat à partir du jour de l’entrée en service .
(4) Lorsqu’il n’est pas mis fin au contrat à l’essai dans les conditions visées au paragraphe qui précède avant l’expiration de la période d’essai convenue par les parties, le contrat de travail est considéré comme étant conclu pour la durée convenue au contrat à partir du jour de l’entrée en service.
La durée de la période d’essai peut ainsi dans de nombreux cas couvrir l’intégralité de la durée du contrat à durée déterminée; nous n’avons connaissance d’aucune jurisprudence qui considère que cette pratique soit abusive. A notre avis, la durée de la clause d’essai ne peut cependant pas dépasser la durée initiale du CDD; en cas de renouvellement (i.e. prolongation) du CDD, l’essai ne peut valablement perdurer12.
534 à 539. Réservés.
Voir cependant l’article 14 de la proposition de Directive du Parlement Européen et du Conseil relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne, COM (2017) 797, qui envisage le cas d’une présomption qu’il s’agit d’une relation de travail à durée indéterminée en l’absence de mention écrite qu’il s’agit d’un contrat temporaire, mais qui ajoute que « les employeurs ont la possibilité de réfuter ces présomptions ».
CSJ, 24 juillet 1995, 16263 : « Comme le contrat a été conclu sans écrit et qu’il est dès lors présumé conclu pour une durée indéterminée, la preuve contraire n’étant pas admissible aux termes de l’article 6(2) de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail, c’est à bon droit que les premiers juges ont déclaré irrecevables, en vertu de la présomption irréfragable édictée par le texte susénoncé les offres de preuve par serment litisdécisoire et par témoin présentées par les défendeurs en première instance et tendant à établir que le contrat de travail avait été conclu pour une durée déterminée ».
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Commentaire des articles, p. 15.
Voir les jurisprudences dans le Répertoire I.2.2.
CSJ, 3e, 30 mars 2006, 29881, Répertoire I.2.2.; CSJ, 8e, 30 novembre 2015, 41437 et 41438, Répertoire I.2.2.; CSJ, 3e, 12 juillet 2007, 31430, Répertoire I.2.2.
CSJ, 3e, 20 mars 2008, 32462, Répertoire I.2.2.
CSJ, 8e, 30 novembre 2015, 41437 et 41438, Répertoire I.2.2.,
CSJ, 3e, 5 février 2015, 38506, Répertoire I.2.2.
CSJ, 3e, 10 mars 2011, 36107, Répertoire I.2.2. à propos d’une clause faisant état du lancement d’un nouvel établissement.
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Exposé des motifs, p. 4.
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Amendements gouvernementaux du 23 décembre 1988, p. 11 : « L’amendement a pour objet d’étendre au contrat à durée déterminée le régime du contrat à l’essai applicable au contrat à durée indéterminée ».
Si l’employeur renouvelle le CDD avec le même salarié, il se montre implicitement satisfait de sa prestation de travail.