470. Principes. La liberté contractuelle permet aux parties de convenir de toute clause. Le premier obstacle est le principe de faveur, c’est-à-dire qu’il ne peut être dérogé à la loi que dans un sens plus favorable au salarié. Mais pour que ce principe joue, il faut qu’il existe une loi qui couvre le sujet abordé par la clause. Il ne semble en effet pas exister de principe général qui interdise toute clause qui alourdirait les obligations du salarié (🡪 I.91). Une clause obligeant par exemple au port d’un uniforme ou d’une tenue particulière est reconnue comme étant valable. Ne heurte pas non plus le principe de faveur une clause obligeant le salarié à rembourser la valeur comptable d’un véhicule pris en leasing pour son compte1; la loi ne conférant pas de droit à un véhicule de fonction, un droit soumis à condition ne se heurte à aucun texte légal. Néanmoins, dans des situations de vide juridique, la jurisprudence tend à encadrer ces clauses en se basant sur des principes généraux, par exemples les libertés fondamentales dont jouit le salarié; il s’agit dès lors d’une liberté contractuelle encadrée par les juges.
471. Clauses relatives au préavis. Le délai de préavis de licenciement étant stipulé dans l’intérêt du salarié, le principe de faveur permet d’y déroger dans un sens plus favorable, donc de prévoir un préavis plus long. Une clause prévoyant un préavis plus court par contre ne serait pas valable. La Cour de cassation a confirmé que la stipulation conventionnelle en faveur du salarié d’un délai de préavis plus long que celui issu de la loi est valable et n’enlève pas à l’employeur la faculté de résilier le contrat de travail à durée indéterminée2, en principe sans égard quant à sa durée3.
En vertu du principe de faveur, il est possible de stipuler des préavis de démission plus courts pour le salarié4, ceux-ci lui permettant de retrouver plus rapidement sa liberté.
472. Remboursement des frais de formation5 (clause de dédit-formation). En investissant dans la formation de ses salariés, l’employeur espère en tirer à terme un gain. Ses investissements sont cependant vains si le salarié quitte l’entreprise; il risquera même de mettre ses nouvelles compétences au profit d’un concurrent ou de sa propre entreprise. L’employeur aurait dès lors intérêt à exiger du salarié un remboursement du coût de la formation. La jurisprudence reconnaît la validité de ces clauses tant qu’elles ne sont pas excessives6. Pour trouver un équilibre entre les intérêts patronaux et la liberté du salarié de changer d’emploi, l’article L. 542-167 définit les modalités du remboursement des frais de formation, qui opère de manière dégressive sur trois exercices. Selon la jurisprudence, cette obligation s’applique même en l’absence de toute clause spécifique. Pour éviter toute discussion8 et pour s’assurer que le salarié soit informé de son obligation, il est cependant préférable de prévoir une clause explicite, soit dans le contrat de travail soit dans un document à signer avant le début de la formation.
Ces règles ne s’appliquent pas aux formations en matière de sécurité au travail, qui sont obligatoires et intégralement à charge de l’entreprise. Une solution alternative pour répartir les risques et investissement de telles formations entre entreprises, indépendamment du changement d’employeur des salariés, consiste à mettre en place des organismes collectifs de formation financés collectivement par les employeurs, tels qu’ils ont vu le jour notamment dans les secteurs du bâtiment, de l’artisanat et du travail intérimaire.
Il a été décidé que ce régime légal ne s’applique pas à des clauses contenues dans un contrat de formation conclu en amont de la relation de travail9; il a notamment été jugé qu’en échange du financement d’une formation de pilote, coûtant près de 90.000 euros, il n’est pas disproportionné que le salarié s’engage sur une durée de dix ans.
473. Clauses d’exclusivité. Pendant la durée du travail, le salarié doit être à disposition de son employeur, de sorte qu’il ne pourrait se livrer à une activité professionnelle pour le compte d’un tiers. Pendant la durée du congé annuel (🡪 tome II), il est également interdit au salarié de s’adonner à un travail rémunéré. Pour le surplus, il se pose toutefois la question de savoir s’il peut se livrer à une autre activité professionnelle. Si le principe de bonne foi fait en sorte que cette activité ne peut en aucun cas concurrencer l’employeur ou lui être préjudiciable (🡪 I.431), il faut cependant admettre qu’en l’absence de toute clause, une activité professionnelle complémentaire n’est pas interdite (🡪 I.60).
La question se pose aussi si, par une clause contractuelle, le salarié peut s’engager à travailler exclusivement pour l’employeur. Dans un arrêt de 201710, la Cour a tranché cette problématique en retenant qu’une clause d’exclusivité est illicite si elle porte atteinte au principe de la liberté du travail, par exemple si elle est insérée dans un contrat de travail à temps partiel et empêche dès lors un salarié de compléter son temps de travail et donc sa rémunération en acceptant un autre emploi rémunéré auprès d’un autre employeur. Il s’agit dès lors de procéder à une pondération des intérêts en cause. Un travail bénévole parallèle ne peut être interdit. Dans une affaire de 2017, la Cour a validé la clause en soi, mais a considéré que le salarié ne l’avait pas violée; ce dernier s’adonnait à son passe-temps de façon quasi- mais pas réellement professionnelle. Il reste que la distinction entre activité professionnelle et activité privée est difficile à faire, l’existence d’une rémunération ne pouvant être le seul critère. Pour certaines activités, les droits fondamentaux du salarié appellent à une appréciation très critique des clauses d’exclusivité, notamment s’il s’agissait d’interdire une activité parallèle, fût-elle rémunérée, de nature artistique (peinture, publication de romans, musique), sportive ou scientifique (conférences, publication d’articles universitaires)
La situation pourrait prochainement évoluer, puisqu’une proposition de directive européenne envisage de régler la question11, ce qui obligerait le législateur luxembourgeois à compléter le Code du Travail par une disposition expresse concernant les clauses d’exclusivité. Selon ce texte, les clauses d’exclusivité sont en principe interdites en dehors du temps de travail convenu, sauf si elles sont justifiées par des motifs légitimes tels que la protection de secrets d’affaires ou la prévention de conflits d’intérêt. Il faut relever que cette disposition ne visera que les emplois salariés, et non une éventuelle activité indépendante parallèle. Son objectif est de mobiliser une force de travail actuellement empêchée par des clauses d’exclusivité et d’incompatibilité à travailler plus. Toutefois, la situation ne devrait cependant pas changer fondamentalement de l’arrêt prémentionné de 2017, puisqu’il est rappelé qu’en principe, un salarié ne devrait pas travailler plus de 40 heures par semaine12.
474. Clauses attributives de compétence. Les clauses qui déterminent devant quelle juridiction doivent être portés les litiges relatifs au contrat de travail ne sont en principe pas valables13 ; le salarié ne peut être privé des règles protectrices afférentes. Il ne peut ainsi être privé du principe, à l’international, que l’employeur doit intenter les actions à son encontre dans le pays de son domicile, ce qui complique les actions en justice intentées contre les salariés frontaliers. Le salarié ne peut pas non plus être privé de son droit d’attaquer l’employeur soit dans l’Etat de son domicile, soit au lieu habituel de travail. Il serait tout au plus concevable, mais inusité en pratique, d’élargir les fors dans lesquels le salarié peut agir. Les clauses compromissoires ne sont en principe pas valables14.
475. Clauses de fidélisation. Confronté à la pénurie de main-d’œuvre spécialisée dans certains domaines, et pour éviter un turn-over trop élevé, coûteux et préjudiciable à la vie d’entreprise, l’employeur aurait intérêt à s’assurer que les salariés restent à ses services; juridiquement, il n’est cependant pas possible de convenir d’une telle clause. Aucune clause ne peut restreindre le salarié dans l’exercice de son droit à la démission; le salarié ne peut s’obliger ni à rester aux services de l’entreprise pendant une certaine durée, ni à respecter un délai de démission prolongé. Certaines clauses peuvent entraîner des conséquences financières en cas de démission et ainsi faire hésiter le salarié (p.ex. remboursement des frais de formation), raison pour laquelle elles sont encadrées. Pour le surplus, le seul moyen dont dispose l’employeur pour fidéliser sa main-d’œuvre consiste à offrir des conditions de travail et un niveau de rémunération et autres avantages donnant envie aux salariés de rester.
476. Autres mentions facultatives. Le contrat de travail peut encore contenir : (a) L’indication que la détention d’un permis de conduire valable constitue une condition indispensable pour l’exercice de l’activité professionnelle du salarié15; à défaut de cette mention, l’employeur ne peut exiger d’extrait du casier judiciaire relatif aux interdictions de conduire (🡪 I.323). (b) Les clauses d’objectifs (🡪 Tome II) peuvent conditionner en particulier les primes et gratifications. (c) L’employeur, en sa qualité de responsable du traitement des données personnelles de ses salariés, est obligé de leur fournir certaines informations (nature des données traitées, intervention de tiers, durée de conservation, droit d’accès et de rectification, etc. ; 🡪 I.180). Le contrat de travail peut être un bon endroit pour inclure une telle information. (d) Le cas échéant des clauses relatives au régime disciplinaire, notamment des clauses définissant la procédure disciplinaire ou instaurant des sanctions conventionnelles. Selon la jurisprudence récente, ces clauses doivent respecter le principe de légalité pénale, ce qui implique notamment que la sanction encourue soit définie avec une précision suffisante (🡪 Tome II). (e) Des clauses de confidentialité et de secret (🡪 I.178). (e) Les clauses relatives au droit applicable n’ont qu’une portée très limitée (🡪 I.119).
477. Clauses non valables. Ne sont pas admissibles toutes les clauses : (a) qui heurtent l’ordre public, en particulier celles qui violent les règles de non-discrimination (🡪 I.239); (b) celles qui violent le principe de faveur, donc dérogeant aux normes supérieures dans un sens défavorable au salarié (🡪 I.91); (c) celles qui prévoient une condition résiliatoire ou résolutoire16 puisqu’elles permettraient de contourner les règles sur le licenciement.
478. Exemples de clauses non valables. (a) Ne sont pas valables les clauses diminuant le préavis de licenciement ou augmentant le préavis de démission (voir ci-dessus). (b) Ne sont pas valables les clauses étendant la responsabilité civile du salarié au-delà du régime légal (🡪 Tome II). (c) Une certaine incertitude existe quant aux clauses modulant les obligations d’information en cas de maladie (🡪 Tome II). (d) Les clauses selon lesquelles un certain comportement du salarié constituerait une faute (grave) justifiant le licenciement sont nombreuses en pratique, surtout dans les conventions collectives. Mais, qu’elles soient contenues dans le contrat individuel17 ou dans la convention collective18, ces clauses ne sont pas valables. Elles ne s’imposent pas au juge, qui garde son plein pouvoir d’appréciation. Ces clauses peuvent tout au plus avoir un effet psychologique, l’employeur ayant averti le salarié que le respect de certaines règles lui importe particulièrement. (e) La jurisprudence a encore déclaré nulles : une clause excluant le droit au paiement d’heures supplémentaires19; une clause obligeant le salarié à se faire remplacer en cas de maladie20; une clause obligeant le salarié à formuler des réclamations salariales dans un certain délai21; une clause prévoyant l’embauche de personnel par le salarié22; une clause déclarant le contrat résilié en cas d’inaptitude au poste23.
479 à 499. Réservés.
CSJ, 3e, 8 juillet 2010, 35198, Répertoire III.2.3.4.; CSJ, 8e, 22 décembre 2016, 42451, Répertoire III.2.3.4.
CSJ, cassation, 28 mai 2009, n° 33/09, n° 2631 du registre, Répertoire III.2.3.3.; voir aussi CSJ, 8e, 6 octobre 2011, 36282, Répertoire III.2.3.3.
L’arrêt de cassation a été rendu suite à un arrêt CSJ, 8e, 20 mars 2008, 31105 et 31159, Répertoire III.2.3.3., qui avait considéré que l’augmentation du délai était valable, sauf si le délai était anormalement long et forcerait l’employeur à renoncer au licenciement.
CSJ, 8e, 6 octobre 2011, 36282, Répertoire III.2.3.3.
CSJ, 11 juin 1998, 20602 : « Une clause librement souscrite par le salarié l’obligeant à rembourser les frais pris en charge par l’employeur pour assurer la formation de son employé compte tenu de la spécificité du domaine pour lequel elle l’engage est cependant en principe licite et ne doit pas être considérée comme portant atteinte à la liberté qu’a toute salarié de choisir son emploi et d’y mettre fin à sa guise sous réserve d’observer certaines conditions de forme. Pareil remboursement doit cependant correspondre à des dépenses effectives et ne pas être manifestement excessif. L’illégalité de la clause peut en effet résulter de la durée excessive du délai imposé au cours duquel, en cas de démission, le salarié est débiteur des frais de formation ou encore du coût démesuré de la formation dès lors que dans ce cas elle ferait obstacle indirectement à son droit de démissionner et ne saurait plus être considérée comme contrepartie de l’avantage tiré par le salarié de sa formation payée par l’employeur ».
Même pour les formations qui ne seraient pas couvertes par l’article L. 542-16 il faut conseiller de se référer aux modalités y fixées, un juge ne pouvant considérer comme excessif ce que le législateur considère comme adéquat; CSJ, 3e, 1er avril 2004, 27754, Répertoire III.2.3.2. : Les clauses de formation insérées dans les contrats de travail ou convenues ultérieurement doivent en principe être considérées comme un avantage accordé au salarié. Le fait qu’elles soient assorties de clauses de remboursement n’en transforme pas la nature, ces clauses étant considérées comme licites aussi longtemps que la liberté du salarié de mettre fin unilatéralement au contrat de travail n’est pas mise en cause par un délai excessivement long endéans lequel le remboursement serait prévu, ni par un montant manifestement excessif à rembourser.
Voir aussi le règlement d’exécution, Art. 17 du règlement grand-ducal du 22 janvier 2009.
Notamment pour les formations qui ne bénéficieraient pas d’un co-financement de l’Etat et qui ne sont donc pas visées par les articles L. 542-1 et suivants.
CSJ, 3e, 28 février 2013, 37092, Répertoire III.2.3.2.
CSJ, 3e, 30 mars 2017, 43156, Répertoire III.2.3.4. : Le salarié qui a accepté une clause d’exclusivité s’interdit d’exercer une activité parallèle indépendante à l’insu de son employeur, et s’oblige à solliciter l’autorisation de son employeur pour exercer une deuxième activité pour son propre compte.
Art. 8 de la proposition de Directive du Parlement Européen et du Conseil relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne, COM (2017) 797 final.
Considérant n° 20 : « Les employeurs ne devraient pas interdire aux travailleurs d’exercer un emploi auprès d’autres employeurs, en dehors du temps où ils travaillent pour eux, dans les limites établies par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil ».
Voir les jurisprudences dans Répertoire XXII.1.2.4.
CSJ, 3e, 22 mars 2012, 33674, Répertoire XXII.1.1.; CSJ, 3e, 24 mars 2005, 29163, Répertoire XXII.1.1.
Art. 8-5 (3) de la loi du 29 mars 2013 relative à l’organisation du casier judiciaire telle que modifiée par une loi du 23 juillet 2016.
Autre que l’inaptitude constatée lors de l’examen médical d’embauche, clause fréquente qui est licite puisqu’elle ne fait que reprendre la loi.
Voir les jurisprudences citées dans Répertoire III.2.4.1.1.
Voir les jurisprudences citées dans Répertoire III.2.4.1.2.
CSJ, 3e, 12 juillet 2007, 30865, Répertoire III.2.4.3.
CSJ, 3e, 14 juillet 2005, 28908, Répertoire III.2.4.3.
CSJ, 8e, 9 novembre 2015, 40343, Répertoire III.2.4.3.; CSJ, 8e, 3 mars 2016, 41947, Répertoire III.2.4.3.
CSJ, 3e, 14 janvier 1999, 21267, Répertoire III.2.4.3.
CSJ, 3e, 18 janvier 2001, 23744, Répertoire III.2.4.3.