Chapitre 4. – Période d’essai

440. Finalité. Une période d’essai n’a guère d’utilité si l’employeur est de toute manière en droit de résilier le contrat moyennant de brefs préavis et sans devoir indiquer de motifs. La nécessité d’une période d’essai n’est ainsi apparue qu’avec la rigidification de la protection contre le licenciement. La période d’essai revêt, tel que le précise Alex BODRY¹, un double intérêt pour les parties contractantes : « Tout d’abord pour l’employeur qui disposera du temps nécessaire pour apprécier les qualités professionnelles du salarié. … Même si l’utilité de l’essai est plus évidente pour le patron, le salarié peut également en tirer avantage. Durant la phase d’essai il pourra se familiariser avec son nouvel emploi et évaluer ainsi si la tâche confiée lui convient véritablement. Il est néanmoins vrai qu’en période de chômage structurel, la marge de décision du travailleur est considérablement réduite ».

441. Régimes applicables. Les règles relatives à la période d’essai sont, à quelques détails près identiques pour les CDI (L. 121-5 (1)) et les CDD (L. 122-11); dans de nombreux cas, il est donc possible – sauf à y voir un abus de droit – de placer la durée entière ou du moins une partie substantielle du CDD sous le régime de la période d’essai. Dans le cadre du travail intérimaire par contre, l’essai est régi par des dispositions dérogatoires, limitant la durée admissible à quelques jours (L. 131-7). Le contrat d’apprentissage peut prévoir une période d’essai qui ne peut excéder 3 mois.

442. Suites de la période d’essai. Durant l’essai, le contrat peut être résilié avec effet immédiat ou avec préavis, le préavis devant en principe se situer intégralement dans la période d’essai (🡪 Tome III)². Si personne ne met fin au contrat, le contrat devient définitif. En effet, même si la notion de « contrat à l’essai » reste d’usage, l’essai ne constitue pas un contrat distinct du contrat de travail principal, mais uniquement une première phase de ce dernier. Si l’essai est concluant, employeur et salarié ne doivent ni faire une démarche ni un nouveau contrat.

Ce principe vaut également pour le CDD, qui après l’essai devra être mené à son terme. Un CDI ne pourra ensuite plus être résilié que pour motif grave ou avec préavis, l’employeur devant se plier aux règles procédurales et à l’obligation de motivation du licenciement. Il faut relever qu’il est très délicat de licencier un salarié pour motif personnel peu après l’expiration de l’essai; le juge se posera inévitablement la question pourquoi l’employeur a laissé passer l’essai sans sanctionner ou se rendre compte du comportement ou de l’incompétence du salarié.

Section 1. – Forme de la clause d’essai

443. Historique. Du temps que la confection d’un écrit au contenu minimal n’était pas imposée par la loi, l’essai pouvait être convenu oralement. La jurisprudence était arrivée à la conclusion qu’en présence d’une contestation de l’employeur quant au caractère définitif du contrat, il appartenait à l’employé d’apporter la preuve de ce caractère définitif, preuve difficile en pratique³. La période d’essai doit, depuis 1962 pour les employés, être constatée par écrit⁴.

Pour les ouvriers, c’est la jurisprudence qui avait initialement fixé le principe selon lequel la clause à l’essai doit être constatée par écrit au moment de l’engagement et cela au motif que dès qu’il se trouve dans un lien de subordination à l’égard de son employeur, le salarié ne dispose plus de liberté suffisante pour discuter de ses conditions d’engagement⁵. La loi de 1989 a ancré ce principe en droit positif (actuel Art. L. 121-5). La période d’essai doit être constatée, sous peine de nullité, dans le contrat de travail écrit⁶, au plus tard au moment de l’entrée en service. Une clause à l’essai n’est dès lors valable ni lorsqu’elle a été convenue oralement, ni lorsqu’elle n’a été signée qu’après que le salarié a entamé son travail⁷. En effet, une fois que le salarié travaille sous la subordination et l’autorité disciplinaire de l’employeur, il n’aurait de fait pas la possibilité de s’y opposer; la période d’essai est censée être une clause librement convenue entre parties avant de s’engager dans des liens contractuels.

444. Exigence d’un écrit. La clause d’essai doit être établie par écrit, soit dans une convention collective, soit dans le contrat de travail individuel. A défaut de clause écrite, le contrat est réputé irréfragablement comme étant conclu sans période d’essai, et la preuve contraire n’est pas admissible⁸. Lorsque la clause à l’essai est signée par écrit, que ce soit dans le contrat de base ou dans un document annexe, postérieurement à l’entrée en service, elle sera considérée comme nulle⁹.

445. Essai prévu par la convention collective. Une clause d’essai peut être valablement contenue dans une convention collective de travail. Il semble évident qu’il faut se référer à la convention collective telle qu’applicable au moment de la signature du contrat de travail; parfois des conventions collectives trouvent application rétroactivement¹⁰, pratique qui ne rencontre (du point de vue du salarié) pas de problème en ce qui concerne les salaires et primes plus élevés qui y sont prévus; à notre avis, il n’est cependant pas possible de soumettre rétroactivement un salarié à une période d’essai. Les essais prévus dans les conventions collectives sont encore problématiques, puisqu’il n’est pas garanti que le salarié soit au courant de la période d’essai¹¹; aucun texte ne prévoit l’obligation patronale d’en remettre spontanément une copie¹². Il faut conseiller dans ce cas à l’employeur d’informer le salarié de ce qu’il est soumis à une période d’essai puisque le contrat informe le salarié uniquement de l’existence d’une convention collective mais non de son contenu. Cette problématique pourrait être résolue à l’avenir¹³.

446. Essai prévu par le contrat individuel. En l’absence de convention collective, la clause doit être inscrite dans le contrat de travail principal. Il est acquis qu’il n’est pas suffisant si l’essai est mentionné dans un document unilatéral établi par l’employeur, telle l’offre d’emploi, le règlement intérieur ou l’offre de recrutement. Le législateur ne voulait par ailleurs expressément pas reconnaître la validité de clauses contenues dans des documents annexes¹⁴. Le juge s’est cependant départi de cette analyse. La Cour a par exemple retenu en 2006 qu’une clause d’essai documentée dans d’autres documents qui ont été signés constitue une « formalité équivalente », de sorte que la période d’essai a été valablement convenue¹⁵.

447. Moment de l’écrit. Vu que le contrat de travail doit être établi « au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié » (L. 121-4 (1)) et que la clause à l’essai doit être contenue dans ce contrat, l’article L. 121-5 (5) ne fait que rappeler une évidence en énonçant que la clause d’essai doit être constatée au plus tard au moment de l’entrée en service. Une jurisprudence constante confirme qu’une clause convenue après entrée en fonctions n’est pas valable¹⁶. Occasionnellement, la jurisprudence se montre cependant souple. Ainsi par exemple des « activités préparatoires isolées » ayant précédé la date de signature du contrat n’ont pas été considérées comme un travail effectif valant entrée en service du salarié¹⁷. La Cour a encore reconnu valable une période d’essai, bien que le contrat n’ait pas été signé par les deux parties au moment de l’entrée en fonctions, puisque le salarié avait marqué son accord dans un courrier électronique¹⁸ : « Est valable une clause d’essai, même faute d’écrit signé par le salarié prévoyant dès le début de la relation de travail une période d’essai, lorsqu’il y a accord des parties sur cette période d’essai et début d’exécution de la période d’essai par le salarié. ».

448. Sanction de l’absence d’écrit. La sanction en cas d’absence d’écrit est clairement énoncée par le Code :

Il va de soi que pour le CDD, cette règle ne vaut pas; si la clause d’essai n’est pas écrite, il s’agira dès le départ d’un CDD non résiliable pour un motif autre que la faute grave.

Il est également admis en jurisprudence que ce texte est à lire conjointement avec les alinéas qui précèdent et que la sanction est appliquée non seulement en cas d’absence d’écrit, mais également en cas d’établissement tardif de l’écrit, c’est-à-dire après l’entrée en service.

L’invalidité de la clause d’essai ne sera en pratique discutée que dans le cas où employeur ou salarié auront résilié le contrat de travail en se basant sur une clause d’essai invalidée par le tribunal. Pour le salarié, le risque est moindre, puisqu’il ne doit de toute manière pas justifier sa décision de démission avec préavis; tout au plus sera-t-il obligé de verser à l’employeur une indemnité compensatoire de préavis de quelques jours. Pour l’employeur par contre, l’enjeu est considérable. Si la période d’essai n’était pas valable, il ne sera pas seulement redevable d’une indemnité compensatoire de préavis, mais le licenciement sera encore dans la plupart des cas à considérer comme abusif (🡪 Tome III).

Section 2. – Durée de la période d’essai

449. Eléments historiques. Appelée « engagement provisoire à titre d’épreuve » sous le régime employé de 1919, la période d’essai était limitée à 6 mois¹⁹; cette règle a été introduite pour empêcher les parties d’éluder systématiquement l’obligation au préavis²⁰. En 1937, la durée maximale est réduite à 4 mois²¹. Sous le régime d’employé de 1962²², la période d’essai était limitée à 2 mois pour les titulaires d’un diplôme universitaire ou de fin d’études secondaires, à 4 mois pour les autres employés majeurs et à 6 mois pour les employés mineurs. La durée admissible diminuait donc avec le degré de compétence. Aujourd’hui, la situation est inverse, et la durée maximale de l’essai augmente avec le niveau du poste à occuper. Il a en effet été considéré que la pratique démontre que l’engagement d’un salarié qualifié requiert une période probatoire plus longue que celle nécessaire à l’appréciation d’un salarié moins qualifié²³.

Du côté des ouvriers, la loi de 1970 a fixé la durée maximale de la période d’essai à 6 semaines²⁴. La loi de 1989 a unifié les règles pour ouvriers et employés.

450. Durée maximale. Le droit international exige qu’une période d’essai soit d’une « durée raisonnable »²⁵ ; le droit européen pourrait imposer à l’avenir une limite à 6 mois²⁶. En droit luxembourgeois, la durée de l’essai est limitée, selon les cas, à 3, 6 ou 12 mois. Pour les salariés à temps partiel, même s’ils travailleront moins d’heures durant lesquelles l’employeur pourra apprécier leur travail, la période d’essai ne peut néanmoins pas avoir une durée calendaire supérieure (L. 123-8).

Le seuil de 6 mois dépend de la détention ou non du CATP/DAP. Le CATP a été remplacé par le diplôme d’aptitude professionnelle (DAP). Cette différenciation a été jugée conforme à la Constitution et non contraire au principe d’égalité devant la loi²⁷. C’est la détention du diplôme qui est déterminante, une expérience professionnelle équivalente étant sans incidence²⁸ (si elle n’a pas été reconnue par la procédure de la validation des acquis). S’il appartient en principe à l’employeur de s’informer lors de l’embauche²⁹, il peut cependant se fier aux indications fournies par le salarié dans son curriculum vitae sans devoir faire des investigations supplémentaires³⁰.

Le seuil de 12 mois dépend du salaire. Le salaire mensuel brut qui doit être atteint pour pouvoir convenir d’une période d’essai de 12 mois est fixé à 536 euros (indice 100), soit 4.258,73 euros à l’actuel indice 794,54; les primes et autres accessoires peuvent être pris en compte au prorata³¹. Un 13^e mois est à inclure au prorata³².

451. Durée minimale. Conformément à l’article L. 121-5 (2) précité, la durée minimale de la période d’essai est de 2 semaines. L’idée du législateur était de prévoir une sorte de « droit à l’essai », une durée minimale durant laquelle le salarié peut convaincre l’employeur de ses compétences. Dans cette même logique, quelle que soit la durée de la période d’essai convenue, pendant les deux premières semaines, la résiliation du contrat est interdite, sauf faute grave.

452. Durées non valables. La question d’une période d’essai d’une durée inférieure à la durée minimale de 2 semaines n’a pas encore été tranchée en jurisprudence et paraît être une hypothèse d’école. Si la clause d’essai dépasse la durée admissible, elle n’est pas nulle dans son intégralité, mais le juge la réduira dans sa durée³³. Une clause d’essai exprimée dans une unité non valable est à réduire à l’unité valable immédiatement inférieure (’15 jours ouvrables’ réduit à ‘2 semaines’³⁴), voire même l’unité la plus proche (’12 semaines’ augmenté à ‘3 mois’³⁵).

453. Suspension de l’essai. L’article L. 121-5 réglemente le sort de la période d’essai en cas de suspension du contrat de travail comme suit :

Ce texte a repris en 1989 la solution jurisprudentielle de la prorogation de la période d’essai en cas de suspension, notamment pour incapacité de travail du salarié³⁶. Il se trouve toutefois que la notion de « suspension » n’est pas clairement définie en droit du travail et que des règles spécifiques sont prévues dans certaines hypothèses, notamment concernant les femmes enceintes. Les cas qui pourraient être visés sont les suivants : (a) En pratique, cette « suspension » vise quasi exclusivement les cas de maladie. En théorie, d’autres cas, tel un cas de force majeure empêchant l’employeur temporairement d’exploiter son entreprise, pourraient également être concernés. Selon la jurisprudence, l’extension maximale d’un mois s’apprécie cumulativement et non individuellement pour chaque cas de suspension, par exemple en cas de multiples arrêts de travail pour maladie. (b) Le congé (congé annuel, congé pour évènements extraordinaires ou autres), ne constitue à notre sens pas une « suspension » du contrat, même si durant cette période, l’employeur n’est pas en mesure d’apprécier les compétences professionnelles du salarié qu’il vient d’embaucher. Les congés extraordinaires sont de toute manière d’une durée très brève, tandis que l’employeur n’est pas obligé d’accorder de congé annuel durant les trois premiers mois et ne devra par la suite accorder qu’un congé proportionnel au travail fourni. (c) Il y a suspension en cas de grève; mais la grève est rare au Luxembourg, et l’est probablement encore davantage dans le chef de salariés en période d’essai.

455. Situations spécifiques. (a) Lorsqu’une femme salariée sous CDI tombe enceinte, la clause d’essai est suspendue à partir du jour de la remise à l’employeur du certificat médical attestant de la grossesse jusqu’au début du congé de maternité. La fraction de la période d’essai restant à courir reprend son cours à la « fin de la période d’interdiction de licenciement » (L. 337-3). Cette fin est atteinte si la salariée reprend le travail après le congé de maternité. En cas de congé parental, la période d’essai reste à notre avis suspendue; s’il est vrai qu’un licenciement avec effet immédiat redevient possible, une résiliation pour qualifications professionnelles insuffisantes – but de la période d’essai – n’est toujours pas possible³⁷. A contrario de l’article L. 337-3, pour les femmes enceintes sous CDD, la période d’essai devrait continuer à courir; on pourrait en conclure que le droit à l’essai prime dans ce cas la protection contre le licenciement, mais la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée. (b) En cas de chômage partiel (chômage dû aux intempéries, chômage accidentel ou technique), les heures de travail perdues ne sont pas imputées sur la période d’essai qui est prorogée en conséquence (L. 533-12). (c) Aucune solution explicite n’est prévue pour les salariés spécialement protégés, tels les délégués. Mais la problématique ne se posera que dans des cas exceptionnels, puisque la participation aux élections sociales suppose une certaine ancienneté dans le chef du salarié.

Section 3. – Renouvellement de la période d’essai

456. Principe. Le renouvellement de la période d’essai est interdit. Il n’est dès lors possible de prévoir qu’une seule période d’essai, à convenir avant même l’exécution du contrat.

457. Prolongation de la période d’essai. Même si la durée légale maximale n’est pas dépassée³⁸, il n’est pas possible de prolonger la durée d’une période d’essai par un accord entre parties intervenant après entrée en fonctions³⁹. Cette interdiction tient compte du fait qu’un salarié en cours de période d’essai pourrait difficilement refuser de signer un tel avenant⁴⁰. Il ne saurait être argumenté qu’une telle prolongation est plus favorable pour le salarié qu’une résiliation de son contrat. Même si le salarié licencié demande à l’employeur d’obtenir une seconde chance et que les parties se mettent d’accord sur un nouvel essai, celui-ci devra être invalidé⁴¹. Ces principes valent également en cas de transfert d’entreprise (🡪 I.640) puisque le repreneur est obligé de reprendre et de continuer les contrats⁴².

458. Succession de contrats. Si deux contrats de travail se succèdent, aucune nouvelle période d’essai ne peut être prévue⁴³. En cas de passage d’un CDD vers un CDI, ce dernier ne peut plus prévoir de période d’essai (L. 122-8 al. 1er) – même si le CDD était d’une durée inférieure à la période d’essai qui aurait pu être convenue. Ces principes valent à notre avis peu importe le travail effectué par le second contrat. Il faut cependant signaler un arrêt de 2005, qui retient qu’en cas de différence fondamentale entre deux tâches, un nouveau contrat n’est pas une continuation du contrat précédent mais un contrat nouveau, de sorte que l’employeur est en droit d’insérer une clause d’essai⁴⁴. En 2014, la Cour a cependant statué en sens contraire⁴⁵. Cette question est par ailleurs à distinguer de celle de savoir s’il est possible de promouvoir quelqu’un à titre d’essai (🡪 I.603).

Si la personne recrutée sous CDI ou CDD a antérieurement travaillé dans l’entreprise sous un autre statut (p.ex. de stagiaire), l’employeur a certes déjà eu l’occasion d’apprécier ses qualités professionnelles, mais rien ne s’oppose juridiquement à convenir d’une période d’essai⁴⁶.

459. Exception en cas d’interruption des relations contractuelles. Une nouvelle période d’essai peut être retenue en cas de rupture réelle des relations de travail. Une telle rupture a été confirmée en cas de 24 mois écoulés entre les deux contrats⁴⁷, en cas de rupture d’un commun accord suivie d’un recrutement après plusieurs mois⁴⁸, en cas d’interruption de 3 mois entre deux contrats pour une même activité⁴⁹. Il a cependant été décidé qu’il n’y a pas eu rupture si la relation de travail avait été interrompue par une période durant laquelle le travailleur était administrateur-délégué⁵⁰.

460. Mutation intra-groupe. En cas de changement du salarié au sein d’un groupe de sociétés, la question se pose si une nouvelle période d’essai peut être valablement convenue. D’un point de vue formel, il s’agit d’un employeur différent; d’un autre côté, les compétences de salarié devraient être connues au sein du groupe, en raison des liens étroits unissant les sociétés. La jurisprudence tend à ne pas admettre de nouvelle période d’essai, sans cependant s’être figée sur une position claire. Selon un arrêt de 2001, il est impossible de convenir d’une nouvelle période d’essai en cas de continuation de la relation de travail auprès d’une autre société du groupe⁵¹; un arrêt de 2014 précise toutefois que la simple existence d’un groupe de sociétés n’aurait pas de conséquences et que l’essai n’est à invalider qu’au sein d’une « entité économique et sociale » (🡪 I.214)⁵². Une autre décision retient qu’en cas de poursuite d’une relation de travail avec une société du même groupe, une clause d’essai est valable si la nouvelle fonction du salarié est fondamentalement différente de la précédente⁵³.

461 à 469. Réservés.