Chapitre 3. – Clause de non-concurrence

430. Contexte. Pendant la durée du contrat, l’obligation de bonne foi interdit au salarié de se livrer à des actes de concurrence (section 1). Après la fin du contrat, le salarié est en principe libre, mais une clause de non-concurrence peut restreindre cette liberté (section 2). En effet, après la cessation des relations de travail, seule une clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail pourra venir limiter la liberté de concurrence de l’ancien salarié à l'égard de son ancienne entreprise¹. La question de savoir si un employeur peut recruter un salarié soumis à une obligation de non-concurrence a été traitée antérieurement (🡪 I.296).

Section 1. – Durant l’exécution du contrat

431. Bonne-foi et non-concurrence. La jurisprudence s’accorde pour dire que l’obligation de bonne foi, inhérente à tout contrat, implique une obligation de non-concurrence. Dans le cadre de ses relations de travail et même en l’absence de clause de non-concurrence, le salarié est tenu, sur base d’une obligation générale de loyauté, de s’abstenir de concurrencer l’employeur. Ce devoir de loyauté lui impose une obligation de fidélité, qui lui interdit d’agir pour le compte d’une entreprise concurrente ou d’exercer une activité concurrentielle pour son propre compte.

Les tribunaux sont plus hésitants quant à savoir si la simple préparation d’une activité concurrentielle future viole l’obligation de bonne foi. Plusieurs arrêts considèrent que tel n’est pas le cas : « Cette obligation de non-concurrence ne fait cependant pas obstacle à ce que le salarié prépare une future activité concurrente de celle de son employeur, à la condition que cette concurrence ne devienne effective qu’après l’expiration du contrat de travail »²; il peut en être autrement si les actes dépassent les simples actes préparatoires et sont exécutés en secret et à un moment où la fin de la relation de travail n’était ni prévue, ni envisagée³.

432. Violation de l’obligation de non-concurrence. La violation de l’obligation de non-concurrence est une faute qui engage la responsabilité disciplinaire et civile du salarié. Sous l’aspect disciplinaire, une sanction peut être prononcée à son encontre; dans la plupart des cas, un licenciement avec effet immédiat est justifié⁴.

Concernant le volet indemnitaire, la démarche du salarié peut engager sa responsabilité civile⁵. Puisqu’un acte de concurrence est, sauf situations spécifiques, un acte volontaire, la question de la limitation de responsabilité du salarié (🡪 Tome II) ne se pose pas. La demande d’indemnisation patronale se base sur l’obligation de bonne foi et trouve donc sa source dans le contrat de travail, de sorte que le tribunal du travail a compétence pour connaître d’une telle demande⁶.

434. Loyauté et clientèle. L’obligation de bonne foi ne pose pas seulement une interdiction de non-concurrence, mais aussi par exemple une obligation de discrétion et de respect des intérêts patronaux. Les juges avaient à connaître du cas d’une salariée qui travaillait pour compte d’une société, son mari faisant partie de la direction d’une société concurrente. Un reportage a été publié sur cette société concurrente dans un magazine spécialisé, accompagné d’une photo sur laquelle la salariée était représentée aux côtés de son mari. La Cour a considéré que le licenciement avec effet immédiat prononcé par l’employeur était justifié⁷.

Dans une affaire jugée en 2009⁸, une banque a exigé des dommages-intérêts à un de ses anciens salariés, qui assurait la gestion des portefeuilles d’une quarantaine de clients fortunés, en lui reprochant d’avoir, avant son départ à la retraite, rencontré certains clients, remis en cause des solutions juridiques mises en place dans leur intérêt, facilitant la mobilité immédiate des clients, démarché de façon répétée et insistante ces clients et leur avoir fourni, la veille de son départ, son nouveau numéro de téléphone. Sept jours après son départ, le salarié est entré aux services d’une autre banque. La première banque fait valoir qu’elle aurait reçu depuis des dizaines de lettres des anciens clients demandant de procéder à la clôture des comptes et au transfert de leurs avoirs. La demande a été rejetée au motif suivant : « Il convient en effet de relever qu’en matière de gestion de patrimoine une relation particulièrement étroite de confiance existe entre le gestionnaire de portefeuille et ses clients qui ont tendance, comme en l’espèce, à confier leurs avoirs à une banque en raison d’un gestionnaire de patrimoine particulier qu’ils ont choisi pour son savoir et ses connaissances spécifiques dans la matière et la confiance qu’ils ont en lui, surtout comme dans le cas présent, s’il s’agit d’un membre de la famille ou d’une connaissance de longue date ».

Dans une affaire de 2003⁹ par contre, la Cour a statué, à propos d’un employé de banque qui avait annoncé en cours de préavis son nouvel emploi dans la presse spécialisée, que le détournement de clientèle et sa tentative caractérisée constituent dans le chef du salarié un acte volontaire, lorsqu’ils s’opèrent au moyen de manœuvres frauduleuses ou déloyales. Le fait par un salarié, se trouvant encore en période de préavis, de souhaiter un bon « au revoir » aux lecteurs des journaux financiers visés et de les inviter à se servir de sa carte de visite ou de son adresse « e-mail » pour entrer en contact avec lui constitue un acte de détournement de clientèle au profit d’une entreprise concurrente opéré de façon déloyale et, partant, un acte volontaire susceptible d’engager, en principe, la responsabilité du salarié à l’égard de l’employeur, s’il en est résulté un dommage pour ce dernier.

Section 2. – Après la fin du contrat

434. Incitation financière à la non-concurrence. Les clauses de non-concurrence sont soumises à certaines limitations. Ne constitue cependant une clause de non-concurrence que celle qui interdit au salarié d’exercer une activité concurrente. Ne constitue par contre pas une clause de non-concurrence et est considérée comme licite une clause qui accorde des avantages à un salarié après son départ de l’entreprise, à condition qu’il ne s’immisce pas dans des activités concurrentielles¹⁰. Une telle clause semble dès lors valable sans restrictions.

435. Clause de non-concurrence au sens du Code¹¹. L’article L. 125-8 du Code du travail régit la clause de-concurrence « par laquelle le salarié s’interdit, pour le temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires afin de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant une entreprise personnelle ».

La loi de 1989 avait étendu la réglementation sur la clause de non-concurrence aux ouvriers et relevé le seuil de salaire minimal requis pour que la clause soit valable. Pour être valable, et sous peine de nullité, la clause de non-concurrence doit tout d’abord être fixée par écrit (L. 125-8 (2)). Il n’est cependant pas exigé que cet écrit soit dressé au moment de l’embauche; une telle clause peut aussi être convenue par un avenant en cours d’exécution du contrat ou dans une convention annexe. Pour le surplus, l’article L. 125-8 (3) fixe les conditions de validité en ces termes :

Le seuil de salaire minimal est de 6817,07 euros à l’indice 100, soit un traitement annuel brut de 54164,35 euros à l’indice actuel de 794,54 points¹².

La clause de non-concurrence n’est par ailleurs pas applicable si l’employeur a à tort licencié le salarié avec préavis. Selon les termes de la loi, elle reste cependant d’application si le salarié démissionne à juste titre pour faute grave de l’employeur, même si dans ce cas, la fin du contrat est imputable au seul employeur. Seul le salarié et non l’employeur peut invoquer la nullité de la clause de non-concurrence¹³.

La clause est valable en l’absence d’indemnité de non-concurrence versée au salarié. La clause peut cependant explicitement stipuler une telle indemnité, auquel cas l’employeur sera obligé de la payer¹⁴. L’employeur ne peut dans ce cas pas unilatéralement renoncer à la clause de non-concurrence¹⁵, sauf si cette faculté est explicitement stipulée.

L’impact pratique des clauses de non-concurrence au sens de l’article L. 125-8 est limité en raison de l’interprétation jurisprudentielle de la notion d’ « entreprise personnelle ». Elle ne vise tout d’abord pas le cas dans lequel le salarié reprend un travail salarié subordonné auprès d’une entreprise concurrente. Mais encore, la jurisprudence indique que la clause de non-concurrence vise uniquement le cas dans lequel le salarié travaille comme indépendant; elle ne lui interdit notamment pas de devenir administrateur dans une entreprise concurrente¹⁶. Il a également été décidé qu’elle ne s’applique pas dans la situation d’une concurrence faite par une société dont l’ancien salarié détient 99 % des parts, puisqu’il s’agit de deux personnes juridiques différentes¹⁷. Autant dire que ces clauses sont faciles à déjouer pour le salarié

436. Clause de non-concurrence étendue¹⁸. Il était généralement admis que l’article L. 125-8 cantonnait le champ des clauses de non-concurrence et que toute clause allant au-delà serait nulle. En particulier, en se basant notamment sur le droit constitutionnel de la liberté du travail, on considérait qu’aucune clause ne pouvait interdire au salarié de se faire embaucher par un concurrent après la fin de son contrat de travail. Un arrêt de 2014 a cependant adopté une position contraire en retenant que l’article L.125-8 vise seulement l’hypothèse de celui qui s’interdit d’exploiter une entreprise personnelle concurrente à la fin de ses relations de travail, et non pas la clause de celui qui s’interdit, après la fin de ses relations de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou de faire des démarches pour être engagé par une telle entreprise¹⁹. Pour les clauses visant une activité salariée, la loi ne prévoit rien, de sorte que ces clauses seraient admissibles. Toutefois, selon ce même arrêt, dans le but de rétablir l’équilibre entre la nécessaire protection des intérêts de l’entreprise et la sauvegarde de la liberté du travail du salarié concerné, le juge peut, en présence d’une clause restreignant d’une façon abusive la liberté de travail, en vertu du pouvoir de réfaction, maintenir la clause après en avoir corrigé les imperfections et effets indésirables. Est abusive une clause qui impose au salarié des obligations manifestement excessives. Dans cette affaire, un gestionnaire dans le secteur du transport s’était engagé pendant 12 ans à ne pas entrer au service d’une entreprise concurrente au Luxembourg et dans diverses régions françaises, en échange d’une indemnité mensuelle correspondant à 25 % de son dernier salaire. La Cour a estimé qu’il conviendrait de restreindre la validité de cette clause au Luxembourg, à l’Alsace et à la Lorraine.

437. Violation de l’obligation de non-concurrence. La violation d’une obligation de non-concurrence en soi n’est pas un fait pénalement répréhensible dans le chef du salarié²⁰. La violation d’une clause de non-concurrence relève de la compétence des juridictions du travail, même si elle a été convenue dans une convention annexe²¹ et bien que la faute se situe après la fin de la relation de travail. L’employeur victime d’une violation de cette clause aurait la possibilité d’agir en référé pour qu’il soit enjoint au salarié de cesser ses agissements. Il peut également solliciter des dommages-intérêts, mais en pratique, il est souvent difficile d’établir un préjudice certain découlant de la violation de la clause. Si une contrepartie financière avait été convenue, l’employeur peut en suspendre le paiement et, selon la formulation de la clause, exiger le remboursement de ce qu’il a déjà payé.

Un employeur embauchant les salariés d’un concurrent peut se rendre coupable de concurrence déloyale s’il les embauche alors qu’il connaissait l’existence de la clause de non-concurrence²².

438 à 439. Réservés.