420. Clauses de flexibilité. Puisque cela reviendrait à abandonner toutes les mesures légales protectrices à son égard, le salarié ne saurait consentir de manière générale à toute modification unilatérale des clauses contractuelles1; pareil accord contreviendrait par ailleurs à l’essence même d’un contrat. La jurisprudence reconnaît par contre la possibilité de flexibiliser certains aspects de la relation de travail. En signant une telle clause, le salarié reconnaît que pour lui il ne s’agit pas d’une condition essentielle et déterminante, de sorte qu’il ne saurait plus s’opposer ultérieurement à un changement; de nombreuses jurisprudences autorisent le recours à ces clauses même après une longue période durant laquelle l’exécution du contrat de travail restait inchangée.
La question des clauses de flexibilité est étroitement liée au mécanisme de la modification unilatérale du contrat par l’employeur (🡪 I.610). En présence d’une clause de flexibilité, le salarié n’acquiert en principe pas de droit acquis sur ses conditions de travail.
421. Mise en œuvre. La mise en œuvre des clauses de flexibilité n’est pas clairement réglementée, et il existe peu de jurisprudence à ce sujet. A priori, la décision patronale doit être motivée par l’intérêt de l’entreprise. L’employeur n’a pas d’obligation de motiver sa décision, qui relève de son pouvoir unilatéral. On peut même présumer qu’il est de bonne foi et que sa décision est prise dans l’intérêt de l’entreprise, à charge pour le salarié de rapporter la preuve contraire, donc d’établir un abus dans l’exercice de ce droit. En effet, la jurisprudence pose comme limite celle de l’abus : « Une clause de flexibilité quant à la nature de l’emploi autorise en principe l’employeur, en raison de son pouvoir de direction, à changer le salarié de service, encore faut-il que la mise en œuvre de cette clause dite de variation ou de mobilité ne soit pas abusive. L’abus de droit étant ‘une faute dans l’exercice du droit’, soit que le droit est exercé en outrepassant les conditions prévues à sa mise en œuvre, soit que le droit est exercé à des fins autres que celles en vue desquelles il a été reconnu, soit enfin que l’on s’en serve pour nuire à autrui »2.
Selon un arrêt de cassation français de 20083, même en présence d’une clause de flexibilité (en l’espèce une clause de mobilité expresse), le juge doit vérifier si la mise en œuvre de cette clause ne porte pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, respectivement si cette atteinte est justifiée et proportionnée. La jurisprudence luxembourgeoise ne s’est pas encore prononcée à ce propos.
La mise en œuvre d’une telle clause n’est pas non plus procéduralement encadrée, sauf si les parties en avaient convenu. En l’absence d’exigence de forme, une instruction orale est suffisante, même si un écrit est dans l’intérêt des deux parties. La forme écrite n’est pas exigée à notre avis puisqu’il ne s’agit précisément pas d’une modification contractuelle mais d’une instruction unilatérale. En l’absence, actuellement4, de délai de prévenance, nous proposons d’exiger un délai raisonnable à déterminer en fonction de l’urgence de la mesure, des intérêts de l’entreprise et de l’impact pour le salarié.
422. Flexibilité de l’horaire. En matière d’horaire de travail, il a été décidé que si le contrat prévoit un horaire précis, celui-ci doit être respecté; l’employeur n’est notamment pas en droit de prouver par témoins un accord oral sur un horaire différent5. Certaines jurisprudences, notamment françaises, admettent cependant que l’horaire n’ait normalement pas de caractère substantiel, donc contractuel. En présence d’une clause de flexibilité, le salarié n’a aucun droit sur le maintien de l’horaire antérieur, et le refus d’accepter un nouvel horaire constitue un refus d’ordre pouvant justifier un licenciement avec effet immédiat6. Par exemple, le salarié n’a aucun droit au maintien de l’horaire pratiqué depuis de longues années7. Si le contrat prévoit une clause de « 3 tournées », l’employeur peut obliger le salarié à effectuer un horaire de nuit même si cette clause est restée inappliquée pendant sept ans8.
423. Flexibilité du poste. Le règlement des usines d’Eich disposait en 1890 : « Tout surveillant et ouvrier s’oblige à exécuter les travaux qui lui seront ordonnés; même ceux pour lesquels il n’aura pas été engagé. Celui qui ne sera pas capable d’exécuter les travaux qui font l’objet de son engagement pourra être congédié »9. Une telle clause ne serait plus admissible de nos jours. Une clause de flexibilité n’autorise nullement l’employeur à faire tout et n’importe quoi des fonctions du salarié, de modifier ces fonctions comme bon lui semble et quand il le désire; l’employeur reste toujours tenu de respecter la fonction pour laquelle le salarié a été engagé, son statut et ses qualités, quand bien même il entend y apporter des adaptations10. Néanmoins, la jurisprudence admet assez largement qu’une mutation de poste préservant la qualification professionnelle, le niveau de la rémunération et les conditions de travail relève des pouvoirs normaux de l’employeur11.
Il a été décidé qu’un « kauffmännischer Mitarbeiter » peut, en présence d’une clause de flexibilité, être muté vers toute tâche administrative au sein de l’entreprise12. Mais un salarié engagé en tant qu’ » employé polyvalent » au service marketing ne peut être affecté à la présentation ou la distribution d’échantillons dans un centre commercial; le salarié était en droit de refuser une telle affectation subalterne ne respectant pas sa formation de diplômé en sciences de la communication13.
424. Mobilité géographique De manière générale, la jurisprudence luxembourgeoise reconnaît assez largement les clauses de flexibilité géographique14. Tel a par exemple été le cas dans une affaire de 2010 dans laquelle le contrat mentionnait que « suivant les besoins de l’entreprise, la salariée peut être occupée à divers endroits au Luxembourg »; elle avait refusé sa réaffectation vers un autre centre exploité par l’employeur. Son licenciement a été déclaré fondé, puisque la salariée était obligée de se soumettre à cet ordre de changement de poste. Il a aussi été décidé que le salarié qui accepte une clause de mobilité internationale accepte aussi l’application potentielle d’un système de sécurité sociale pouvant aboutir à un salaire net inférieur15.
425 à 429. Réservés.
Pour plus de détails concernant les clauses de flexibilité (horaire, lieu de travail, nature du travail, durée de travail), les limites, leur mise en œuvre (délai de prévenance, prise en compte de la situation individuelle du salarié), les réactions patronales face à un refus du salarié, ainsi que des exemples d’application de la jurisprudence, voir :
- Le travail flexible et atypique, n° 51-1 et suivants.
CSJ, 27 janvier 1994, 14125 : « S’il est vrai que les parties ne sauraient stipuler, à l’avance, dans le contrat de travail – sous peine de rendre illusoire le dispositif légal protecteur du salarié en cas de révision du contrat, que le salarié acceptera toute modification du contrat, il n’en reste pas moins que les clauses relatives aux changements du lieu de travail sont en principe licites ». ↩︎
CSJ, 3e, ordonnance, 23 mars 2017, 44432, Répertoire I.3.1.3.
Cour de cassation française, ch. soc., 14 octobre 2008, n° 07-40523 : « Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, comme le soutenait Mme X..., la mise en oeuvre de la clause contractuelle ne portait pas une atteinte au droit de la salariée à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».
Une proposition de directive européenne (COM (2017) 797) prévoit l’obligation d’informer le travailleur de toute modification aux éléments visés par cette directive (lieu de travail, catégorie d’emploi, planning de travail, etc.) « dans les plus brefs délais et au plus tard à la date à laquelle » le changement prend effet (Art. 5). L’interprétation de cet article n’est pas claire, mais la directive n’est pas conçue comme visant uniquement des modifications contractuelles, mais également les décisions unilatérales de l’employeur. S’il s’agit d’une modification contractuelle d’une clause substantielle, l’employeur doit de toute manière respecter un préavis. Mais cette obligation s’appliquera probablement aussi pour les décisions unilatérales prises en vertu de clauses de flexibilité ou en vertu du pouvoir d’organisation reconnu à l’employeur.
CSJ, 8e, 23 avril 2015, 40109, Répertoire I.3.1.3.
CSJ, 8e, 1er mars 2007, 31394, Répertoire I.3.1.3; voir aussi CSJ, 3e, 1er avril 1999, 22259, Répertoire I.3.1.3.; CSJ, 5 novembre 1993, 14126,: « Le contrat de travail de l’intimée contient une clause selon laquelle l’horaire de travail est mobile selon les besoins de l’employeur et suivant les besoins et usages de la branche. C’est à juste titre que les premiers juges en ont conclu que le changement d’horaire proposé par l’employeur n’était pas une modification essentielle du contrat de travail nécessitant la mise en œuvre de la procédure prévue à l’article 37 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail ».
CSJ, 8e, 1er mars 2007, 31394, Répertoire V.5.4.; CSJ, 3e, 1er avril 1999, 22259, Répertoire V.5.4.
CSJ, 3e, 4 février 1999, 21739, Répertoire V.5.4.
Règlement ouvrier des usines de la société des forges d’Eich (1890), art. 8.
CSJ, 3e, 26 mai 2011, 35822, Répertoire I.3.1.3.
CSJ, 12 novembre 1998, 20165 : « … il est admis qu’une mutation de poste à un poste préservant la qualification professionnelle, le niveau de rémunération et les conditions de travail relève des pouvoirs normaux de l’employeur à moins que l’élément modifié, en l’espèce le lieu de travail, n’ait été déterminant pour le salarié au moment de la conclusion du contrat de travail, la mutation géographique ne constituant ainsi pas nécessairement une modification substantielle du contrat de travail. En l’espèce la lecture du contrat de travail ne permet pas de conclure si un lieu de travail particulier avait été l’un des éléments déterminants pour X. »; CSJ,10 janvier 2002, 25874,: « … l’employeur peut toujours procéder de manière unilatérale à une modification non substantielle et .. cette modification ne peut être faite que sous le contrôle du juge auquel il appartient, en cas de litige, d’en apprécier le caractère. En ce qui concerne plus particulièrement les mutations, il est admis, tel que le souligne à juste titre la partie intimée, qu’une mutation de poste préservant la qualification professionnelle, le niveau de la rémunération et les conditions de travail relève des pouvoirs normaux de l’employeur à moins que l’élément modifié, en l’espèce le lieu de travail, n’ait été déterminant pour le salarié au moment de la conclusion du contrat de travail, la mutation géographique ne constituant pas nécessairement une modification substantielle du contrat de travail ».
CSJ, 3e, 26 mai 2011, 35822, Répertoire I.3.1.3.
CSJ, 3e, 5 mai 2011, 36123, Répertoire I.3.1.3.
CSJ, 3 mars 1994, 14661 : « Si les parties ont convenu d’une clause de mobilité géographique à charge du salarié, l’employeur n‘apporte pas de modification essentielle au contrat de travail, dès lors que la mutation d’un lieu de travail à un autre n’entraîne pas de rétrogradation ou de situation inférieure pour le salarié ».
CSJ, 8e, 22 juin 2017, 42516, Répertoire III.2.3.99.