Chapitre 1^er. – Mentions obligatoires

401. Vue d’ensemble. Les mentions obligatoires sont actuellement inscrites à l’article L. 121-4 (2). Des mentions complémentaires sont obligatoires pour certaines formes spécifiques de contrats, comme par exemple pour les contrats à durée déterminée (L. 122-2 ; 🡪 I.531), le contrat à temps partiel (L. 123-4), les contrats des télétravailleurs¹ ou encore l’emploi de handicapés en atelier protégé (L. 563-3 (2)). Des mentions obligatoires sont également prescrites pour d’autres formes de contrats, notamment le contrat d’apprentissage (L. 111-3 (1)), le contrat de stage (L. 111-10) ou encore les contrats conclus en cas de travail intérimaire (L. 131-6 (1)).

402. Contrats-type. Face à une réglementation précise du contenu minimal des contrats, la question de l’opportunité de proposer, voire d’imposer des contrats types s’est posée. Une telle démarche rapprocherait dangereusement la relation de travail d’une relation statutaire, rendant illusoire toute liberté contractuelle. Pourtant, ce concept semble tenter les autorités. En 1935, la Chambre du Travail avait suggéré dans son projet de Code du travail de faire imprimer des modèles de contrat². En 1957, sur base d’un arrangement entre les gouvernements luxembourgeois et italien, tout embauchage de travailleurs en Italie devait s’effectuer sur base de contrats types élaborés par les autorités³. Lors des réflexions sur le contrat de l’ouvrier aboutissant à la loi de 1970, plusieurs députés⁴ se sont exprimés en faveur d’un contrat-type⁵.

Actuellement, pour l’emploi des élèves et étudiants pendant les vacances scolaires, le Code impose le recours à un contrat-type⁶. Des contrats-types sont également imposés concernant certaines autres formes de contrat, tel le contrat d’auxiliaire temporaire⁷. Pour les salariés ordinaires, les modèles-type officiels pourraient voir le jour prochainement⁸.

403. Mentions obligatoires de base. Lors de la loi de 1962 sur le contrat des employés, la loi a exigé un contenu minimum, mais très limité⁹. En 1989, la loi introduit des mentions obligatoires, qui sont au nombre de cinq¹⁰. Cette liste sera étendue lors de la transposition d’une Directive européenne¹¹ visant à garantir l’information des travailleurs sur les conditions de travail applicables. Cette directive avait notamment pour objectif, dans le cadre du développement de formes de travail atypiques, de créer une certaine transparence pour les travailleurs, et de leur permettre également de comparer les conditions de travail dans différents Etats membres, afin qu’ils puissent profiter de la libre circulation des travailleurs. Une récente proposition de directive¹² envisage une réforme en profondeur des normes européennes, non seulement en complétant les informations que l’employeur doit obligatoirement donner à ses salariés, mais en posant également certaines limites quant au contenu du contrat de travail. Ce projet repose sur le constat que les formes atypiques de travail sont en fort développement et offrent des conditions de travail souvent opaques ou déloyales. Il s’agit dès lors non seulement d’assurer une plus grande transparence des conditions de travail, mais aussi de poser des freins à certaines clauses jugées particulièrement abusives ou précarisantes.

Actuellement, l’article L. 121-4 (2) fixe une série de mentions obligatoires.

Les informations sur les éléments visés aux numéros 8 et 9 peuvent résulter d’une référence aux dispositions législatives, réglementaires, administratives ou statutaires ou aux conventions collectives régissant les matières y visées. De manière générale, pour éviter que le contrat ne devienne obsolète ou génère des difficultés d’interprétation lorsque la loi ou la convention collective change, nous proposons d’évier de recopier le texte légal et de privilégier de simples renvois (🡪 I.604).

On notera qu’un certain nombre de mentions ne sont pas réellement obligatoires, puisque les points 10 et 11 sont facultatifs et les points 12 et 13 dépendent de l’existence d’une convention collective ou d’un régime de pension complémentaire.

La proposition de directive prémentionnée envisage de compléter la liste notamment par la mention de la durée et des conditions de la période d’essai, du droit à la formation, des modalités concernant les heures supplémentaires et leur rémunération, les informations essentielles sur la détermination des plannings de travail et le système de sécurité sociale.

404. Les différentes mentions en détail.

(1) Identité des parties. L’indication des parties contractantes est indispensable dans tout contrat; il s’agira en l’espèce de l’identité de l’employeur et du salarié.

(2) Début de l’exécution du contrat. Le début de l’exécution du contrat peut être fixé à tout moment. La clause peut aussi être conditionnelle et dépendre soit d’un évènement affectant l’employeur (p.ex. l’obtention d’un marché), soit d’un évènement concernant le salarié (p.ex. obtention d’un diplôme, d’un agrément, d’une autorisation de travail, etc.). Une clause conditionnelle ne peut cependant pas être purement potestative, c’est-à-dire dépendre du bon vouloir d’une des parties. Dans ce cas, il faut soit considérer que la clause est nulle (Art. 1170, 1174 CCiv), soit considérer que le document n’est pas un contrat, mais une promesse d’embauche unilatérale de la part du salarié ou de l’employeur.

Un effet rétroactif ne peut être donné au contrat; les clauses qui doivent être fixées par écrit au moment de l’embauche (limitation de durée, période d’essai) ne seraient pas valables. Un contrat rétroactif peut tout au plus avoir une utilité si les parties ont oublié de signer un contrat et qu’ils veulent néanmoins se ménager une preuve écrite de leur engagement. Une distinction claire entre la date de signature et la date d’entrée en fonctions sera importante; un contrat signé avec indication d’une date de signature antérieure constitue un faux en écritures.

(3) Lieu de travail. Le lieu de travail doit en principe se situer au Luxembourg, sinon le droit du travail luxembourgeois ne sera pas applicable (🡪 I.118). « L’inscription expresse au contrat de travail du lieu de travail, voire de la possibilité de changements de lieu de travail, est utile tant pour l’employeur que pour le salarié : tandis que le salarié sait dès le début à quoi s’en tenir, l’employeur a la certitude que le salarié ne peut prétexter l’ignorance à propos de son lieu de travail; la sécurité juridique s’en trouve renforcée »¹³. Mais l’indication du lieu de travail ne doit pas nécessairement être précise et peut se référer par exemple à tout le territoire du Grand-Duché. Des clauses de flexibilité sont fréquentes et admises par la jurisprudence (🡪 I.420). Si le lieu de travail est fixé au domicile du salarié, il se peut que les règles relatives au télétravail soient à respecter. La proposition de directive prémentionnée précise qu’il est également possible d’indiquer que le travailleur est libre de déterminer son lieu de travail.

(4) Nature de l’emploi. Il faut indiquer « la nature de l’emploi occupé et, le cas échéant, la description des fonctions ou tâches assignées au salarié au moment de l’engagement et sans préjudice d’une nouvelle affectation ultérieure sous réserve du respect des dispositions de l’article L. 121-7; »¹⁴. La mention « le cas échéant » a été ajoutée pour préciser que la description des tâches et fonctions assignées au salarié est facultative¹⁵. Néanmoins, la nature de l’emploi doit être décrite avec une certaine précision. La simple dénomination d’une activité n’est pas suffisante¹⁶. Elle laisserait une marge de pouvoir unilatéral trop importante à l’employeur et pourrait même remettre en cause la validité du contrat pour manque de définition de son objet.

La mention « au moment de l’engagement et sans préjudice d’une nouvelle affectation » avait été ajoutée sur demande du Conseil d’Etat « afin d’éviter des rigidités dans les structures et gestions de l’emploi ainsi que tout formalisme excessif »¹⁷, alors qu’il devrait toujours être loisible à l’employeur d’adapter les tâches du salarié¹⁸.

Le renvoi à l’article L. 121-7, donc à la procédure de modification unilatérale du contrat (🡪 I.610), signifie que l’employeur peut procéder sur simple instruction à une modification « non substantielle » de la nature de l’emploi, mais que pour une modification « substantielle », il devra formaliser sa décision par l’envoi d’une lettre, le respect d’un préavis et le cas échant la rédaction d’une lettre de motivation. En présence d’une clause de flexibilité (🡪 I.420), les pouvoirs patronaux sont encore accrus, puisqu’il sera en droit – du moins dans le respect des compétences et qualifications du salarié – de réaffecter son salarié à toute autre tâche, sur simple instruction, même si la modification devait être « substantielle ».

Cette disposition est donc inutilement complexe puisqu’elle prévoit de simples facultés que le droit du travail confère de toute façon aux parties. L’effet normatif se limite à obliger les parties à mentionner « la nature de l’emploi occupé ».

(5) Durée de travail. La durée de travail est strictement encadrée par la législation sociale (🡪 Tome II). Si pour le salarié concerné, la durée de travail est inférieure à celle qui se pratique normalement dans l’entreprise, il s’agit d’un contrat de travail à temps partiel (🡪 Tome II), le contrat devant dans ce cas comporter des mentions complémentaires (L. 123-4). La durée de travail devrait être fixée avec une certaine précision, une simple référence à la législation étant insuffisante¹⁹.

(6) Horaire de travail. Le contrat doit préciser l’horaire de travail, mais la jurisprudence admet largement les clauses de flexibilité. L’horaire peut être fixe, être soumis au pouvoir unilatéral de l’employeur ou, selon des mécanismes plus complexes (🡪 Tome II), obéir à un P.O.T. ou à un horaire mobile. Des horaires de nuit peuvent dans certains cas être soumis à restriction ou à des majorations de salaire. Une pause journalière est en général obligatoire et des pauses supplémentaires peuvent s’imposer pour des raisons de sécurité et de santé au travail (🡪 Tome II).

(7) Salaire. Le contrat doit indiquer « le salaire de base et, le cas échéant, les compléments de salaire, les accessoires de salaires, les gratifications ou participations convenues ainsi que la périodicité de versement du salaire auquel le salarié a droit »²⁰. Si la loi prévoit un salaire social minimum qui doit être respecté (🡪 Tome II), pour le surplus, les parties disposent d’une large liberté dans la fixation du salaire (🡪 Tome II).

Quant à l’obligation d’indiquer la périodicité du versement de la rémunération, elle s’applique « uniquement aux salaires ou traitements, y compris le cas échéant, les compléments ou accessoires de rémunération. Elle ne s’applique donc pas aux gratifications ou participations convenues dont la date de paiement est essentiellement variable »²¹.

(8) Congé payé. En matière de congés payés, le minimum légal est de 25 jours, les parties étant libres d’accorder davantage de jours de congé (🡪 Tome II).

(9) Délais de préavis. La plupart des contrats de travail renvoient aux délais de préavis prévus par la législation. En vertu du principe de faveur, les délais de démission peuvent être conventionnellement réduits mais non augmentés, tandis que les délais de licenciement peuvent être augmentés mais non diminués (🡪 I.471 et 🡪 Tome III).

(10) Période d’essai. A propose de la clause d’essai, qui est facultative, voir 🡪 I.440.

(11) Clauses complémentaires. Le législateur de 1989 a commenté cette disposition comme suit : « Bien entendu, cette dérogation ne peut aller que dans un sens favorable pour le salarié. Cette (…) disposition signifie encore qu’une clause dérogatoire n’est valable que si elle est expressément prévue par le contrat écrit »²². A notre sens, les deux approches sont fausses. Tout d’abord, une clause peut aussi alourdir les obligations du salarié, tant qu’elle ne se heurte à aucun texte légal imposant un quelconque seuil minimal (Exemple : clause obligeant au port d’un uniforme ; voir à propos du principe de faveur 🡪 I.91). Par ailleurs, il est communément admis que le salarié peut se baser, à charge d’en rapporter la preuve, sur des accords oraux qu’il a trouvés avec son patron. S’il est établi que l’employeur a confirmé au salarié qu’il peut prendre deux jours de congé de plus, nous imaginons mal un tribunal refuser ce droit au salarié au motif que la clause n’a pas été fixée par écrit.

(12) Conventions collectives. L’utilisation du pluriel (« des conventions collectives ») dans cette disposition peut étonner ; elle s’explique à notre sens par le fait que le législateur s’est contenté de copier-coller ce texte de la directive européenne²³ afférente sans tenir compte du principe de l’unicité de la convention collective existant en droit du travail luxembourgeois. Cette clause a une vocation purement informative. Si la mention est omise, la convention collective est néanmoins applicable si l’employeur tombe dans son champ d’application. Le contrat de travail n’a pas besoin d’être actualisé si la convention collective change. Si par contre, l’employeur n’est pas soumis au champ d’application de la convention collective, il faudra déterminer si une telle clause serait à interpréter comme adhésion ou application volontaire de ladite convention collective, mesure dont le régime juridique est incertain au Luxembourg²⁴.

(13) Régime complémentaire de pension. Les régimes complémentaires de pension, non traités dans cet ouvrage²⁵, font l’objet d’une législation spécifique²⁶, en cours de révision²⁷.

(14) La mention que le contrat a été établi en deux exemplaires (Art. 1325 CCiv). L’exigence édictée à l’article 1325 du Code civil, communément appelée la « formalité du double », a pour utilité de permettre à chaque partie de détenir une preuve de l’acte juridique. En cas d’inobservation, elle n’est pas sanctionnée par la nullité de l’acte, mais par l’atténuation de la force probante qui s’y attache, celui-ci ne valant alors que comme commencement de preuve par écrit²⁸.

(15) La signature de l’employeur et du salarié (Art. 1322-1 CCiv). A notre avis, par référence aux règles générales du Code civil, la signature pourrait être électronique, mais nous n’avons connaissance d’aucun cas dans lequel un contrat de travail aurait été établi par cette voie. Il est d’usage de mentionner également le lieu et la date de signature, mais aucune disposition légale ne l’exige expressément. La mention est cependant utile lorsqu’il s’agit de prouver la validité de certaines clauses, qui doivent obligatoirement être signées avant l’entrée en fonctions.

(16) Travailleurs expatriés. En cas de travail à l’étranger durant plus d’un mois, l’employeur doit délivrer au salarié un certain nombre d’informations par écrit. Il ne s’agit donc pas d’un document contractuel, mais d’un document unilatéral que l’employeur remet au salarié. Les parties peuvent cependant lui donner une valeur contractuelle.

Ce texte est inspiré presque textuellement de la Directive 91/533/CEE²⁹. La transposition va cependant au-delà des exigences européennes, alors que le texte luxembourgeois s’applique aussi en cas de détachement en dehors de l’Union européenne.

En réalité, la situation en cas de départ à l’étranger est nettement plus complexe. Si le travail à l’étranger n’est pas simplement temporaire, le salarié sera soumis – en ce qui concerne le droit du travail, la sécurité social et la fiscalité – au droit de l’Etat d’envoi, et il faudra se conformer aux exigences de cette législation quant à la forme et au contenu du contrat de travail. Quand il s’agit d’un travail temporaire dans un autre Etat de l’Union, les règles sur le détachement temporaire (🡪 I.120) joueront, imposant à l’employeur nombre d’autres formalités définies par l’Etat de détachement sur arrière-fond de règles européennes.

406. Sanction en l’absence d’une des clauses obligatoires. Sauf pour les mentions indispensables (identité des parties non spécifiée) ou celles touchant à l’objet du contrat (nature du travail), l’absence d’une des mentions obligatoires n’a que des conséquences limitées. Il s’agit d’un contrat de travail non-conforme, et tant l’employeur que le salarié auraient, après injonction adressée à l’autre partie de signer un contrat conforme, la possibilité de résilier le contrat (🡪 I.378). On pourrait aussi envisager, en théorie, une action en référé aboutissant à une injonction d’établir un contrat conforme. Les mentions obligatoires ont avant tout une finalité d’information envers le salarié. Mais à notre avis, l’absence d’une clause obligatoire ne fait pas en sorte de rendre la législation afférente inopposable au salarié : le contrat doit mentionner les délais de démission légaux ou y renvoyer; si cette mention fait défaut, peut-on reprocher au salarié d’avoir démissionné avec un préavis trop court ? Le salarié pourrait argumenter ne pas avoir été informé, tel que l’exige le droit luxembourgeois et européen. L’employeur pourrait répliquer que le salarié, comme tout citoyen, était dans ce cas censé se renseigner dans la loi.

En pratique, toutes ces possibilités ne sont cependant pas utilisées, et de nombreuses relations de travail fonctionnent sans incidents sur base de contrats sommaires et incomplets. Les clauses manquantes ne poseront problème qu’en cas de litige. Il appartiendra dans ce cas au juge de trancher en complétant le vide, notamment par les standards minima légaux (salaire, délais de préavis, droit au congé), par les usages de la profession ou tout simplement par la manière dont le contrat a de facto été exécuté par le passé.

406 à 419. – Réservés.