Chapitre 5. – Forme et preuve du contrat

Section 1. – Historique

370. Le livret d’ouvrier – historique. Le livret d’ouvrier est introduit en France en 1803¹, législation qui s’appliquera au Luxembourg depuis la période française (1795-1815). En 1842, une circulaire rappelle les bourgmestres à l’ordre quant à l’application correcte de la législation². La loi a été jugée insuffisante notamment parce qu’elle ne prévoyait pas de sanctions pénales; une législation plus précise a été souhaitée parce que « placés à la frontière des trois pays … nous sommes dans le cas de recevoir beaucoup d’ouvriers étrangers, auxquels nous sommes en droit de demander des garanties de moralité, de respect pour l’exécution fidèle des engagements contractés avec leurs maîtres et de soumission aux lois de police et de surveillance »³.

Le livret d’ouvrier sera réglementé au Luxembourg en 1860⁴, soit 8 ans avant son abolition en France. Sa finalité était essentiellement de contrôler la classe ouvrière, constituant une catégorie sociale jugée dangereuse, et d’éviter – en temps de pénurie de main-d’œuvre – les débauchages entre entreprises concurrentes⁵. On lit dans les débats parlementaires que « dans le Grand-Duché, plus que partout ailleurs, les ouvriers constituent très souvent la plaie de l’agriculture. Le pays étant presqu’entièrement de frontière, il est envahi par beaucoup de vagabonds étrangers. L’obligation des livrets pour les ouvriers, les domestiques de ferme comme les ouvriers de manufactures, est une nécessité depuis longtemps sentie »⁶. La finalité des livrets d’ouvriers était triple : ils devaient procurer une garantie du patron contre l’embauchage et la violation des obligations contractées envers lui; l’ouvrier obtenait une preuve de sa fidélité à remplir ses engagements; enfin, l’autorité publique pouvait plus facilement surveiller le respect de l’ordre public par les ouvriers étrangers⁷.

Tout ouvrier attaché aux manufactures, fabriques, usines, mines, minières, chantiers, ateliers et autres établissements industriels, était tenu de se munir d’un livret; il en était de même pour les ouvriers et domestiques agricoles ou autres, à condition toutefois que leur engagement porte au moins sur 6 mois. Il a été discuté s’il convenait de mettre les livrets à charge des autorités communales, mais la décision a finalement été retenue de laisser la charge de l’achat à l’ouvrier⁸. Il était interdit aux employeurs d’embaucher des ouvriers qui n’étaient pas porteurs d’un livret en règle. Sur le livret, qui restait entre les mains du patron, il fallait inscrire la date d’entrée et de sortie du salarié. De même, toutes les avances sur salaires et acquittements de dettes devaient y être mentionnés.

Comme l’actuel contrat de travail, le livret avait également pour fonction de clarifier les relations contractuelles entre parties. Lors de l’embauche, sur demande d’une des parties, il fallait inscrire les conditions qui s’écartaient des conditions d’usage.

Comme pour l’actuel certificat de travail (L. 125-6 ; 🡪 Tome III), aucune mention favorable ou défavorable ne devait être faite sur le livret. La raison était « que ces annotations ne sont pas toujours l’expression impartiale de celui qui les a écrites, et que, n’inspirant pas de grande confiance, elles ne sont d’aucun intérêt, ni pour le maître, ni pour l’ouvrier ou le domestique » ⁹. Cette règle semble être en contradiction avec le rôle assigné au livret, consistant à procurer aux employeurs un personnel présentant les garanties et les connaissances voulues; « bien que, sous ce rapport, le livret ne fournisse pas de données absolument concluantes, il permettra toutefois de se faire une idée suffisante de la personnalité de son porteur »¹⁰.

371. Le livret de travail – situation actuelle. La législation sur les livrets d’ouvrier avait du mal à s’imposer; en 1912¹¹ une nouvelle circulaire est adressée aux autorités communales. Un projet de loi déposé en 1930 propose d’abroger la législation sur les livrets d’ouvrier, au motif que son utilité serait nulle et qu’il entraverait la liberté de ceux qui sont à la recherche d’un emploi¹². Ce projet n’aboutit cependant pas, de sorte qu’à ce jour la législation de 1860 n’est pas encore abrogée; le code pénal sanctionne d’ailleurs toujours la falsification ou altération de ces « livrets »¹³. Son application est cependant tombée en désuétude. Toutefois, les intermittents du spectacle détiennent encore un ‘carnet de travail’ dans lequel les jours d’activité sont notés¹⁴; il existe aussi à ce jour un « livret de marin »¹⁵.

On peut d’ailleurs observer un certain retour de la pratique des « livrets », non par la voie de la législation, mais par celle de la négociation collective. Ainsi par exemple, la convention collective du secteur du bâtiment¹⁶ prévoit lors de la première embauche d’un salarié que l’employeur établira un « livret de travail » (Art. 4.1.). Ce livret est censé être remis aux employeurs successifs; il contient notamment l’identité de l’ouvrier, les périodes de travail avec les dates d’embauche, de départ et les salaires horaires (Art. 4.2.), tout comme les changements de classification et de salaire (Art. 10). En matière de détachement de l’étranger, l’ITM a mis en place un « badge social » qui remplit en partie les mêmes fonctions qu’un livret. Enfin, ce sont les profils des réseaux sociaux professionnels (LinkedIn et autres) qui semblent avoir pris la reprise, et qui deviennent de plus en plus importants dans les procédures de recrutement.

372. Exigence d’un écrit. La question de savoir si le contrat de travail doit ou devrait être fixé par écrit n’a pas connu de réponse uniforme à travers le temps. Pour les employés (1919), le législateur a estimé que la faculté accordée à l’employé d’exiger de l’employeur, après la conclusion du contrat un document écrit spécifiant les droits et obligations qui résultent du contrat d’emploi est suffisante pour que l’employé puisse se prémunir contre une exploitation éventuelle par son patron si celui-ci lui imposait un travail exagéré¹⁷. Soucieux de ne pas heurter les usages établis¹⁸, la loi précise ainsi que le contrat de louage de service peut être conclu tant verbalement que par écrit, l’employé étant en droit de demander la confection et la remise d’un écrit¹⁹. Dans son traité de 1928²⁰, Tony PEMMERS constate que « dans la pratique, les parties usent généralement de cette latitude et omettent de dresser un acte de leur convention ». En 1937, la forme écrite est imposée pour les employés²¹. Dans la seconde édition de son traité, datant de 1952, Tony PEMMERS analyse les nouvelles exigences légales, mais conclut que malgré tout, « dans la grande majorité des cas, les engagements continuent à être conclus verbalement »²².

Pour les ouvriers, la loi n’exigera que très tard la rédaction d’un écrit. Dans un projet de 1908, il a été fait abstraction de cette exigence, puisqu’ « il arrive souvent que les parties négligent de préciser les conditions du travail qui ne se rapportent pas à la fixation du salaire, cette dernière étant celle qui intéresse presque uniquement l’ouvrier, il a fallu s’en rapporter à l’usage »²³. La Chambre du Travail s’était prononcée en 1935 contre l’exigence d’un écrit, une telle exigence pouvant être ressentie comme incommodante par l’ouvrier et patron²⁴. Lorsqu’il s’agissait de réglementer le contrat des ouvriers, le Conseil d’Etat s’est opposé à l’exigence d’un écrit en faisant valoir que ce serait contraire à la pratique actuelle et ne serait pas de nature à conférer une protection, puisque « des abus seraient surtout à redouter à propos de l’engagement d’ouvriers étrangers qui pourraient être amenés à signer des clauses et conditions mal comprises ou défavorables pour eux, mais contre lesquelles, en cas de litige ultérieur, ils seraient forclos de protester ultérieurement » ²⁵. En 1946, Gust VAN WERVEKE note qu’en général, il n’y a pas d’écrit pour documenter l’accord entre employeur et ouvriers²⁶. C’est la réforme de 1989 qui mettra l’accent sur la forme écrite du contrat de travail²⁷ et l’impose également pour les ouvriers.

Section 2. – Exigence d’un écrit

373. Vue d’ensemble. Depuis 1989, la relation de travail doit être documentée moyennant un contrat écrit pour chaque salarié individuellement et au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié (L. 121-4 (1) al. 1). Ce contrat doit en outre contenir un certain nombre de mentions obligatoires (voir ci-après; 🡪 I.403). L’écrit peut aussi prendre la forme électronique²⁸, auquel cas la signature doit cependant obéir à des conditions spécifiques (Art. 1322-2 CCiv). Il doit être établi en double exemplaire (L. 121-4 (1) al. 3, Art. 1325 al. 1 CCiv²⁹) dont un est remis à l’employeur et un au salarié. L’écrit ne conditionne cependant pas la validité du contrat. La forme écrite est ainsi souhaitée par le législateur, ce qui ne signifie cependant pas – tel qu’il sera détaillé ci-après – qu’en l’absence d’écrit, le contrat de travail ne serait pas valable. Le Code du travail autorise en effet le salarié, à défaut d’écrit, d’établir l’existence et le contenu du contrat de travail par tous moyens de preuve (L. 121-4 (5)). Le salarié peut dès lors se prévaloir d’un contrat conclu oralement et même d’un contrat conclu tacitement. Cette faculté n’appartient pas à l’employeur, qui ne peut se prévaloir envers le salarié de l’existence d’un contrat de travail que s’il peut produire un écrit.

La directive européenne 91/533/CEE³⁰ impose la rédaction d’un écrit destiné à informer les salariés sur leurs conditions de travail essentielles, document qui peut être unilatéralement établi par l’employeur. La directive exige seulement que l’employeur porte à la connaissance du salarié certaines informations, et ce dans les deux mois à partir du début du travail. Cette directive avait pour objet de garantir un minimum d’informations aux salariés, afin d’encourager leur mobilité entre Etats membres, de faciliter la comparaison entre les différentes offres de travail, de lutter contre le travail au noir et d’un autre côté de fournir un minimum de sécurité aux nouvelles formes de travail³¹. La loi luxembourgeoise a transposé cette directive de manière très stricte³², en exigeant que ces informations soient contenues au contrat et non dans un document unilatéral³³, en exigeant que cet écrit soit dressé avant le début du travail et en ne prévoyant aucune exception, notamment pas pour les contrats de très courte durée. Il n’a pas été tiré profit des autres exceptions prévues par la directive actuelle ou future³⁴, de sorte que tout contrat, quelles que soient sa durée (ne serait-ce qu’un jour) ou importance (ne serait-ce que pour 2 heures par semaine) est soumis à l’exigence de l’écrit. Le droit luxembourgeois se distingue ainsi des pays voisins, notamment de l’Allemagne, de la France et de la Belgique, où la rédaction d’un contrat écrit n’est pas exigée par la loi. L’approche restrictive luxembourgeoise peut s’avérer être un frein (peut-être utile) au développement de nouvelles formes atypiques de travail, qui sont parfois de très courte durée (plateformes sur Internet), et aux systèmes de rémunération par des « chèques » (p.ex. le Chèque Emploi Service Universel en France et en Belgique).

374. Moment de l’écrit. L’écrit doit être établi au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié, une exception n’étant prévue que pour certains enseignants de l’école primaire³⁵. Par « établi », il faut entendre qu’il doit être complet, c’est-à-dire signé par les deux parties. A notre avis, il n’est cependant pas nécessaire qu’à ce moment, il ait déjà été remis à chacune des parties alors qu’il pourrait encore se trouver sur le bureau de l’employeur ou en transit postal.

375. Langue. Les documents contractuels, et notamment le contrat de travail, peuvent être rédigés dans toute langue comprise par les parties, même au-delà des trois langues officielles du Grand-Duché. Cela vaut également pour les échanges de courrier régissant la relation de travail, comme par exemple les lettres d’avertissement, de licenciement, de démission ou de motivation. Même une rédaction en plusieurs langues serait valable. L’usage d’une langue comprise par les deux parties est à recommander pour éviter toute discussion au sujet d’un vice du consentement. En cas de litige devant les tribunaux, une traduction officielle dans une des trois langues du pays peut être exigée.

A noter encore que le livret d’ouvrier³⁶ alliait l’allemand et le français, tandis que le livret de marin allie l’allemand, le français et l’anglais³⁷. Le contrat type pour l’occupation d’élèves et d´étudiants pendant les vacances scolaires n’est proposé qu’en langue française³⁸.

376. Nombre d’exemplaires. Etant un contrat synallagmatique, le contrat de travail doit être établi en deux exemplaires, à savoir un pour l’employeur et un pour le salarié.

Ce texte doit se lire conjointement avec l’article 1325 du Code civil selon lequel « [l]es actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu’autant qu’ils ont été faits en autant d'originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct. (…) Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui en ont été faits (…) ». Il faut ainsi établir deux originaux, et il n’est pas suffisant de remettre au salarié ou à l’employeur une simple copie.

377. Conséquences de l’absence d’écrit. Contrairement par exemple aux règles sur le travail intérimaire, le non-respect des formes prescrites pour l’établissement d’un contrat de travail n’est pas pénalement sanctionné. Les conséquences seront dès lors de nature civile. L’absence totale ou partielle d’écrit a par ailleurs un impact important en ce qui concerne l’administration de la preuve : l’employeur n’est pas en droit d’établir l’existence du contrat, tandis que le salarié se verra confronté à d’importantes difficultés probatoires (voir ci-après). Si le contrat de travail en soi est valable, certaines clauses ne le sont cependant pas; à défaut d’écrit, elles ne peuvent en aucun cas être convenues oralement. Tel est pour l’instant³⁹ le cas en particulier de la période d’essai (🡪 I.448) et de la clause qui stipule que le contrat est conclu à durée déterminée (🡪 I.530). Un contrat non fixé par écrit au moment de l’entrée en fonctions est nécessairement, et nonobstant toute preuve contraire, un contrat à durée indéterminée sans période d’essai. Inutile de rappeler au lecteur que l’antidatage est sanctionné pénalement en tant que faux et usage de faux.

La jurisprudence luxembourgeoise n’a pas encore tranché s’il s’agit d’une nullité absolue de ces clauses ou s’il s’agit d’une nullité de protection et que le salarié serait en droit – dans les rares cas où ce serait dans son intérêt⁴⁰ – d’établir un accord oral quant à une période d’essai ou une limitation de durée.

378. Démission en cas de contrat irrégulier. Le Code prévoit que, endéans certains délais, employeur et salarié ont la possibilité de résilier le contrat de travail si l’autre partie refuse la signature d’un écrit conforme.

Cette disposition nous paraît donner fort peu de sens, et nous n’avons connaissance d’aucun cas d’application en jurisprudence. Si une partie refuse de signer, il est probable qu’il y a un désaccord entre parties quant au contenu de leur accord oral (p.ex. au niveau du salaire), de sorte qu’il faudrait trancher cette question en justice, étant entendu que l’employeur n’est en principe pas en droit de prouver le contenu de l’accord oral (voir ci-après). La question de savoir si c’est à tort ou à raison qu’il a refusé de signer un document qui lui a été soumis est donc en pratique difficile à trancher. A noter qu’en l’absence de toute trace écrite, le salarié est de toute manière libre de faire ce qu’il veut, puisque l’employeur n’est en principe pas en droit de prouver qu’ils ont été liés par un contrat de travail. Les travaux parlementaires sont très peu explicites sur cette disposition. Il faut supposer qu’elle s’inscrit dans le contexte historique, alors qu’en 1989, le législateur a dû imposer la rédaction systématique d’un écrit contre une pratique ancestrale d’absence d’écrit⁴¹.

Une proposition de directive prévoit de mettre en place un système de sanctions innovateur pour le cas où aucun écrit n’est dressé dans le délai de la loi et comportant les mentions obligatoires⁴².

Section 3. – Preuve du contrat de travail

379. Exigence d’un écrit. Si l’établissement d’un écrit est en principe obligatoire (voir ci-avant), l’écrit ne conditionne cependant pas la validité du contrat, contrairement à la résiliation d’un commun accord de ce même contrat, pour laquelle l’écrit est prescrit à peine de nullité (🡪 Tome III). La volonté du législateur n’a pas été de soumettre la validité du contrat de travail à l’accomplissement de la formalité écrite; il a seulement voulu imposer cette dernière comme mode de preuve⁴³. Ainsi, compte tenu du caractère consensuel du contrat de travail, sa conclusion n’est soumise à aucune condition de forme particulière, telle que la rédaction de ce contrat par écrit, mais elle peut aussi bien être constatée de manière verbale, telle la conclusion d’un contrat de travail par téléphone. Elle peut être déduite, de manière tacite, de l’objet et/ou des conditions d’exécution de la relation contractuelle existante⁴⁴. La forme écrite du contrat de travail est donc imposée pour garantir la preuve de l’existence et du contenu de celui-ci (écrit « ad probationem ») et ne constitue pas une formalité solennelle qui conditionne sa validité (écrit « ad validitatem »)⁴⁵.

Concernant le contenu du contrat de travail, les principes sont les mêmes, un accord oral pouvant engager les parties, par exemple à propos d’une augmentation de salaire ou d’un changement d’affectation. Comme nous venons de le voir, ce n’est que pour certaines clauses que l’écrit est prescrit sous peine de nullité, de sorte que dans ce cas, un accord oral n’est d’aucun effet (période d’essai, CDD, mais aussi la clause de non-concurrence, L. 125-8 (2)).

380. Charge de la preuve. Bien que numériquement le nombre de salariés soit au Luxembourg largement supérieur à celui des indépendants, d’un point de vue juridique, le contrat de travail constitue l’exception, un contrat spécial réglementé par une législation spécifique et dérogatoire au droit commun des contrats. Il appartient par conséquent à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. Il s’agit donc de prouver positivement qu’il y a subordination et non négativement absence d’indépendance. En cas d’incertitude en raison de l’absence d’éléments probants suffisants, le tribunal devrait dès lors conclure à l’absence de relation de travail.

Ainsi, conformément aux principes généraux de procédure (Art. 58 NCPC), il incombe au demandeur de rapporter la preuve du contrat de travail par lui allégué et plus spécialement du lien de subordination qui le caractérise⁴⁶. Cependant, en présence d’un faisceau d’indices faisant conclure à l’existence d’un contrat de travail entre parties, il incombe à celui qui le conteste de rapporter la preuve du caractère fictif de celui-ci⁴⁷. De nombreuses décisions⁴⁸ admettent que l’existence même d’un contrat de travail écrit en bonne et due forme vaut présomption de l’existence d’un contrat de travail. Confronté à un tel contrat de travail, il appartient à l’adversaire de rapporter la preuve du caractère fictif (🡪 I.15). Il appartient également au demandeur d’établir le contenu du contrat de travail dont il réclame exécution, par exemple le montant du salaire, l’accord sur une prime, le nombre de jours de congé, etc.

381. Faits à établir. Pour établir l’existence d’un contrat de travail, il y a lieu de prouver les trois éléments le définissant, à savoir une prestation, une rémunération et surtout un lien de subordination. Ce dernier élément sera déterminant dans la plupart des litiges. Les différents critères pouvant faire en sorte qu’il y a ou non contrat de travail ont été antérieurement analysés (🡪 I.25); aucun critère n’est déterminant, comme aucun critère n’exclut d’office la relation de travail. Le juge procède par appréciation du faisceau d’indices au regard des preuves qui lui sont présentées par les parties. La situation est plus difficile s’il s’agit d’établir l’existence d’un contrat de travail qui n’a pas connu d’exécution; dans ce cas, il faudra établir qu’il y a eu un accord contractuel afférent entre parties.

Aux difficultés probatoires auxquelles le salarié est confronté pour établir l’existence du contrat de travail s’ajoutera en pratique celle de prouver ensuite depuis quand ce contrat de travail existe. Sauf en matière de travail clandestin (L. 572-9), il n’existe pas de présomption que la relation de travail existait depuis un certain temps. Puisque souvent, l’absence de contrat écrit est imputable à l’employeur, une telle présomption permettrait d’améliorer le sort des salariés les plus faibles : s’ils parviennent à établir qu’ils ont effectué un travail subordonné, on pourrait présumer que tel est le cas depuis 3 ou 6 mois, à charge pour l’employeur cette fois-ci d’établir le contraire.

Pour établir le contenu du contrat de travail⁴⁹, le contenu de l’écrit est présumé correspondre à l’accord entre parties⁵⁰. En l’absence d’écrit, il faut rapporter la preuve soit d’une autre forme d’accord (par exemple un échange de courrier électronique à propos d’une adaptation du salaire). La manière dont le contrat a été exécuté peut également valoir preuve d’un accord, par exemple sur le salaire, l’horaire, la nature du travail, le lieu de travail. L’exécution même partielle par l’employeur peut valoir preuve de son engagement⁵¹.

382. Preuves admissibles – salarié. En ce qui concerne la preuve tant de l’existence que du contenu du contrat de travail, employeur et salarié ne sont pas traités à la même enseigne. (a) « A défaut d’un écrit, le salarié est admissible à établir l’existence et le contenu du contrat de travail par tous les moyens de preuve quelle que soit la valeur du litige » (L. 121-4 (5)), donc même au-delà d’un enjeu de 2.500 euros⁵². Cette règle a été justifiée notamment par la considération qu’il serait excessivement sévère pour le salarié que son contrat de travail soit considéré comme nul en l’absence d’écrit⁵³. Depuis la loi de 1989, le salarié est dès lors libre dans l’administration de la preuve de l’existence et du contenu du contrat; même un commencement de preuve par écrit n’est pas exigé⁵⁴. Le salarié est libre de rapporter la preuve par tous moyens, notamment par des témoignages⁵⁵ ou par un échange de courriers électroniques⁵⁶. Auparavant, cette solution n’avait été admise que si l’employeur avait la qualité de commerçant. (b) En présence d’un écrit, il se pose la question de savoir si le salarié peut prouver par témoins contre et outre l’écrit. L’exception prévue à l’article L. 121-4 (5) ne joue en effet qu’ « à défaut d’écrit ». Un arrêt de 2016 a confirmé qu’un salarié devra dans ce cas du moins disposer d’un commencement de preuve par écrit⁵⁷. La sanction peut être sévère, et on ne peut exclure que les juges admettent des exceptions. Un employeur qui promettrait devant témoins d’augmenter de 10 % le salaire tel que fixé dans le contrat, n’aurait rien à craindre, le salarié n’étant pas autorisé à en rapporter la preuve.

383. Preuves admissibles – employeur. L’employeur ne peut en principe prouver l’existence du contrat de travail qu’en produisant un écrit. La règle peut s’avérer très sévère pour l’employeur. S’il a perdu le contrat d’un salarié embauché il y a 10, 15, 20 (mais moins de 27⁵⁸) ans, même en produisant 20 ans de fiches de salaires et autres preuves que le salarié est quotidiennement venu travailler chez lui, le juge devrait considérer qu’il n’y a pas de contrat et débouter l’employeur de toute demande qu’il voudrait formuler contre son salarié⁵⁹. En pratique, certaines jurisprudences se montrent cependant moins rigoureuses, alors que parfois la vérité s’impose à ce point aux juges qu’il devient difficile de l’ignorer en se basant sur une irrégularité de forme. Certaines décisions estiment que la règle n’est pas applicable pour les employeurs commerçants⁶⁰. Un arrêt de 2017 a admis le principe que l’employeur peut produire un commencement de preuve par écrit⁶¹. Enfin, il faut s’interroger si ce régime probatoire est compatible avec le droit européen⁶².

Cette règle n’est pas d’ordre public et ne doit pas être soulevée d’office par le juge; elle est d’intérêt privé et les parties peuvent y renoncer même tacitement⁶³. Autrement dit, si le salarié ne s’oppose pas à la preuve présentée par l’employeur, le tribunal l’admettra.

384. Champ d’application matériel de la règle probatoire. Puisque le « contrat de travail » au sens juridique doit contenir tous les accords conventionnels entre l’employeur et le salarié, les règles probatoires s’appliquent non seulement au contrat de base, mais également à tout avenant ou convention annexe qui est en lien avec la relation de travail, tel par exemple un accord sur l’utilisation de la voiture de fonction. Selon une décision de 2013, ces restrictions valent aussi lorsqu’il s’agit pour l’employeur d’établir l’absence de contrat de travail, c’est-à-dire la fictivité d’un contrat de travail écrit qui a été soumis au tribunal⁶⁴. Pourtant, en dépit d’un contrat écrit, la Cour a par exemple donné raison à un curateur faisant valoir que le contrat de travail était fictif et uniquement destiné à l’obtention de l’autorisation d’établissement, en considérant que personne ne travaille pendant 9 mois sans être payé⁶⁵.

385. Champ d’application personnel de la règle probatoire. Cette règle de preuve vaut pour l’employeur ou toute personne qui le remplace, tel le curateur à la suite d’une faillite⁶⁶. Vu que seul le salarié bénéficie d’un régime plus favorable, on pourrait conclure que les tiers sont également soumis à l’obligation d’établir le contrat de travail par un écrit⁶⁷; il n’existe à notre connaissance pas de jurisprudence à ce sujet. Elle ne semble pas appliquée en pratique pour les administrations (Administration des contributions, Sécurité sociale), qui sont libres d’établir par tous moyens la qualité de salarié et d’employeur. Elle ne trouve pas non plus application en droit pénal, par exemple pour retenir une infraction de vol domestique.

386 à 389. – Réservés.