Chapitre 4. – Formation du contrat

360. Généralités. Le contrat de travail étant à la base un contrat, il suppose l’accord des deux parties. L’accord des volontés est également une condition indispensable pour garantir la liberté de travail. C’est cet accord de volontés qui suffit à lui seul pour nouer le contrat.

Contrairement aux contrats civils classiques, le contrat de travail présente cependant la spécificité qu’après sa conclusion, son contenu est susceptible d’évoluer sans l’accord et même contre le gré d’une partie, notamment au niveau des conditions de travail (modification unilatérale par l’employeur; 🡪 I.613) ou de l’identité de l’employeur (transfert d’entreprise; 🡪 I.640).

Comme tout contrat, le contrat de travail se noue par une offre et une acceptation, ce qui suppose un consentement des deux parties qui s’obligent (Art. 1108 CCiv). Le contrat se forme dès lors dès qu’il y a offre et acceptation; la formalisation par un écrit ne conditionne pas la validité du contrat mais n’a que des effets probatoires (🡪 I.383). Il importe peu si l’offre émane de l’employeur ou du salarié. Pour que le contrat puisse se nouer, il faut que l’accord porte sur les éléments essentiels du contrat (essentialia negotii); il s’agit pour l’essentiel de la nature du travail à accomplir. Le fait que des points secondaires n’aient pas fait l’objet de pourparlers et n’aient pas été clairement fixés n’empêche pas le contrat de se former. Puisque, contrairement au droit civil général, de nombreux aspects du contrat de travail sont encadrés légalement, on peut plus largement admettre qu’un silence des parties sur un point déterminé est à combler par le standard prévu par la loi, donc par exemple l’absence d’accord explicite sur la durée de travail en admettant que les parties voulaient convenir d’un horaire à temps plein de 40 heures par semaines, ou l’absence d’accord explicite sur le salaire par une référence au salaire minimum légal ou conventionnel¹. Tant qu’il subsiste par contre un désaccord explicite, fût-ce sur un point annexe (p.ex. les primes ou l’horaire de travail), le contrat ne peut se nouer.

Dès lors qu’il y a accord entre parties, le contrat de travail est conclu et oblige – abstraction faite des difficultés probatoires – chacune des parties (Art. 1134 al. 1^er CCiv). Ni l’employeur ni le salarié ne peuvent y renoncer ou le dénoncer unilatéralement, si ce n’est dans les formes et conditions du licenciement ou de la démission.

361. Jugement valant contrat ? Même dans les cas dans lesquels l’employeur et/ou le salarié sont obligés de signer un contrat de travail, le juge ne pourra pas suppléer à la volonté de celui qui refuse de s’engager dans les liens d’une relation de travail. Une action en justice ne pourra ainsi que déboucher sur des dommages-intérêts et ne permet pas d’imposer la conclusion d’un contrat de travail. Cette situation est à distinguer des cas dans lesquels le tribunal déclare nul un licenciement (femme enceinte, délégué du personnel, non-respect de la procédure de licenciement collectif, etc.); l’employeur sera certes obligé de reprendre le salarié, mais uniquement parce qu’il n’a pas valablement résilié un contrat auquel il avait initialement consenti. Pour les salariés ordinaires d’ailleurs, le juge ne peut pas imposer, mais uniquement suggérer une réintégration en cas de licenciement abusif (L. 124-12 (2)).

362. Contrat non écrits. En présence d’un contrat écrit et signé par les deux parties, la documentation de l’accord de volontés pose rarement problème, sauf si une partie fait valoir un vice du consentement ou une falsification de signature. La Cour a également pu déduire d’un échange de courriers électroniques la volonté de conclure un contrat de travail².

Un contrat oral est plus difficile à établir. Moins claires encore sont les situations dans lesquelles un contrat tacite pourrait avoir été conclu. L’exécution factuelle du contrat de travail peut être interprétée comme valant accord contractuel. Il appartient au tribunal d’apprécier la situation au cas par cas.

La question peut se poser non seulement au début de la relation de travail, mais encore lorsque le contrat prend fin, mais que les parties continuent de l’exécuter. Il a par exemple été décidé qu’une brève reprise du travail suite à une cessation de plein droit du contrat ne vaut pas conclusions d’un nouveau contrat, l’employeur ayant ignoré la cessation de plein droit³.

363. Mandat et mandat apparent. Il appartient en principe au salarié d’établir que la personne ayant signé le contrat avait qualité et capacité d’engager l’employeur⁴. La validité du consentement pourrait être atteinte du fait que celui qui signe n’a pas le pouvoir de ce faire. Il peut ne pas avoir eu de délégation au sein de l’entreprise. Même un gérant peut être soumis par les statuts à une exigence de double signature. Relevons encore que si c’est l’Etat qui embauche, l’article 35 de la Constitution exige une disposition législative permettant la création de cet emploi (« Aucune fonction salariée par l’Etat ne peut être créée qu’en vertu d’une disposition législative »). Mais le salarié ignore souvent ces problèmes internes et n’a aucun moyen d’investigation. Pour protéger sa bonne foi, la théorie du mandat apparent peut être invoquée (🡪 I.226).

364. Vices du consentement. Les règles sur les vices du consentement (Art. 1109 CCiv) s’appliquent au contrat de travail, comme à tout autre contrat. Pour la formation du contrat, elles ne jouent qu’un rôle pratique mineur en droit du travail, la question de la validité du consentement étant plus fréquemment débattue au moment de la résiliation du contrat, qu’il s’agisse d’un licenciement, d’une démission ou d’une résiliation d’un commun accord (🡪 Tome III). Néanmoins, employeur et salarié ont la possibilité de contester la validité de leur engagement contractuel en se basant sur la violence, le dol et l’erreur sur la substance. Une lésion par abus de faiblesse (Art. 1118 CCiv) semble exclue, puisque tout salarié peut prétendre d’office au salaire social minimum.

La nullité d’une convention peut être opposée à tout moment par voie d’exception et comme défense au fond par la partie qui est en droit de l’invoquer si elle est actionnée en exécution de la convention ou, tel qu’en l’espèce, en dommages-intérêts pour inexécution fautive ou rupture abusive de celle-ci, à moins que la nullité ne soit couverte par l’exécution même partielle de la convention en connaissance de la nullité et sans faire de réserves par la partie qui l’invoque ou par toute autre attitude ou comportement de celle-ci faisant présumer de manière non équivoque sa renonciation tacite au droit d’invoquer la nullité et valant dès lors confirmation de l’acte nul⁵.

Voici quelques exemples d’application : • A propos d’un salarié qui avait omis de préciser une période d’incarcération et a affirmé avoir travaillé sur question expresse de l’employeur concernant cette période, il a été décidé⁶ que la réticence ou le simple silence gardé par le salarié lors de la conclusion du contrat de travail sur des faits, même relatifs à sa vie privée, mais ayant une incidence sur son activité professionnelle, peut être constitutif de dol cause de nullité du contrat, si le dol a été déterminant au sens de l’article 1116 du code civil. Le futur employeur peut légitimement se fier à l’honnêteté du candidat au poste à pourvoir et à l’exactitude des renseignements fournis par celui-ci sans devoir procéder à des contrôles ou vérifications afférentes et notamment sans devoir exiger la production d’un extrait du casier judiciaire à défaut d’un quelconque élément devant lui inspirer un doute raisonnable quant à l’intégrité du candidat, voire un soupçon concret quant à des antécédents judiciaires. • Nous avons abordé ci-avant la question de savoir si le salarié doit révéler une inaptitude physique pour son poste. Il n’y a donc pas erreur permettant d’annuler le contrat si l’employeur embauche une personne comme juriste qui s’était présentée à tort comme ayant été « avocat »⁷. • Les juges ont rejeté comme erreur inexcusable l’argument d’un employeur voulant faire annuler le contrat parce qu’il aurait erronément indiqué un salaire trop élevé⁸, ou parce qu’il affirmait s’être trompé sur l’erreur, la qualification et l’ancienneté d’un salarié de sorte qu’il devait payer le salaire minimum qualifié⁹. • La Cour a par contre admis une nullité pour dol dans le cas d’un salarié qui n’avait pas informé au moment de l’embauche qu’il exploitait une entreprise concurrente¹⁰.

A propos d’un salarié qui avait modifié le contrat qui lui était soumis pour signature sans en informer l’employeur et avant que ce dernier signe, l’employeur ne s’était pas basé sur un vice du consentement, mais a procédé au licenciement du salarié; la Cour a validé ce licenciement, solution que l’on pourrait cependant discuter dans la mesure où la faute a été commise avant le début de la relation de travail¹¹.

Quant aux effets d’une nullité, la jurisprudence est en désaccord quant à savoir si elle joue rétroactivement¹² ou seulement pour l’avenir¹³. La conséquence pratique de ce différend est cependant minime, puisqu’il est admis qu’en tout état de cause, le travail presté mérite rémunération, de sorte qu’il n’y a pas lieu à restitution des salaires¹⁴. La nullité invoquée par l’employeur ne constitue par ailleurs pas un licenciement, qui donnerait lieu à des indemnités ou dédommagements.

365. Promesse unilatérale d’embauche. Une promesse unilatérale, peu importe si on l’analyse en simple offre de contracter formalisée ou en véritable avant-contrat, engage celui qui l’émet et le contrat sera parfait par son acceptation. Selon la Cour en effet, « un engagement unilatéral de volonté est une obligation qui naît du seul fait de son émission et qui oblige son auteur »¹⁵.

Une telle promesse pourrait émaner de la part d’un salarié qui se déclarerait unilatéralement prêt à se faire embaucher. En pratique, elle émane cependant plus fréquemment de la plume d’un employeur qui par ce biais offre un contrat de travail et laisse au candidat le temps d’y réfléchir.

Pour qu’il y ait promesse unilatérale de contrat engageant définitivement la personne dont elle émane, il faut que la manifestation de volonté de celui qui s’engage témoigne d’un engagement ferme qui le lie en tout état de cause, de sorte que le contrat sera conclu sur la seule déclaration de volonté du bénéficiaire de la promesse; il faut en outre que les éléments essentiels du contrat à passer soient déterminés avec une précision suffisante¹⁶. Une vague promesse, écrite¹⁷ ou orale¹⁸, ne vaut pas promesse d’embauche.

En présence d’une promesse valable, le salarié peut l’accepter unilatéralement. Si l’employeur devait refuser d’exécuter le contrat, il s’agirait d’un licenciement puisque le contrat s’est formé. Il faut conseiller à toute personne émettant un engagement unilatéral de fixer une durée durant laquelle l’autre partie peut accepter. A défaut, il faut tabler sur une « durée raisonnable » à fixer au cas par cas par le juge. Si l’employeur retire sa promesse avant ce délai, il n’y a pas licenciement puisqu’aucun contrat ne s’est encore formé ; il peut cependant s’agir d’une violation précontractuelle engageant la responsabilité de l’employeur. En l’absence de limitation temporelle explicite, il faut conseiller à l’employeur, confronté au silence du candidat, de le mettre en demeure de prendre position tout en fixant un délai raisonnable.

Le fait de détenir une promesse d’embauche pour un emploi prenant effet dans un délai d’un mois, permet au demandeur d’emploi inscrit à l’ADEM de refuser un autre emploi approprié qui lui est proposé¹⁹.

366 à 369. Réservés.