340. Généralités. Comme pour tout contrat, employeur et salarié sont obligés d’entamer les négociations de bonne foi. Même si aucun contrat ne les lie encore, les pourparlers sont censés être menés de manière loyale et honnête. De part et d’autre, un échange d’information doit avoir lieu; en pratique, ce sera cependant essentiellement l’employeur qui questionnera le salarié, non seulement en raison de la situation d’infériorité de ce dernier, mais encore parce que les informations caractérisant une entreprise sont souvent dans le domaine public. L’employeur est libre ou non de procéder à des vérifications précontractuelles, tel un entretien d’embauche (section 1), un contrôle de l’aptitude (section 2) des compétences (section 3) ou de l’honorabilité (section 4). Il peut déléguer à cet effet la personne de son choix. Des obligations n’existent à charge de l’employeur que pour : • s’assurer qu’il n’existe pas d’obstacle juridique à l’embauche (p.ex. travail d’enfants), notamment en ce qui concerne les ressortissants de pays tiers (🡪 I.298); • garantir que les critères de sélection à l’embauche éventuellement définis par voie de co-décision avec la délégation du personnel soient respectés; si de tels critères sont effectivement fixés, l’absence de procédure d’embauche semble en soi constituer un délit d’entrave; • s’assurer de l’aptitude physique au poste; non seulement l’examen médical d’embauche est obligatoire, mais l’employeur a encore une obligation générale de veiller à la sécurité et à la santé de ses salariés et de procéder à une évaluation des risques (🡪 Tome II) obligation qu’il doit assumer dès la phase de recrutement.
341. Généralités. Un entretien préalable à l’embauche n’est pas obligatoire, et aucune disposition légale ne vient l’encadrer. L’employeur est dès lors libre de tenir un entretien d’embauche ou non et d’en définir la forme (entretien physique, à distance, entretien téléphonique, agence de recrutement). On peut tout au plus s’interroger s’il existe une obligation de recevoir une personne en entretien d’embauche en cas d’assignation par l’ADEM; le candidat devra en effet justifier par la suite du résultat. A condition que sa pratique ne soit pas discriminatoire (notamment au regard de l’âge ou du sexe des candidats), l’employeur est libre du choix des candidats qu’il reçoit en entretien.
342. Obligations d’information. L’obligation de loyauté implique notamment de relever à l’éventuel futur partenaire contractuel certaines informations qui peuvent être d’intérêt pour lui. Au vu de l’absence de jurisprudence, la question des informations à relever par l’employeur au salarié, en ce qui concerne son entreprise, ne paraît jamais donner lieu à conflit. Plus délicate par contre est la question de savoir quelles informations le salarié est obligé de révéler durant son recrutement.
Selon la jurisprudence1, il pèse sur tout contractant une obligation de renseignement et d’information au profit de son éventuel futur cocontractant, et ce pendant toute la période de négociation du contrat, ne serait-ce qu’en vertu de l’obligation de loyauté qui pèse sur lui. Le débiteur de l’obligation doit donc livrer, de manière spontanée, certaines informations de nature à influer sur le consentement de l’autre partie. Le non-respect de ces obligations engage la responsabilité délictuelle. Il a notamment été décidé que lors d’un entretien d’embauche, une femme enceinte n’est pas obligée de révéler son état de grossesse2; un mensonge ne permet pas de faire annuler un contrat pour dol ou erreur3.
343. Questions interdites. Toutes les questions qui, de près ou de loin, font référence à un des critères légaux de discrimination (🡪 I.245) sont à proscrire. Le salarié n’est pas obligé de répondre, resp. il ne saurait lui être reproché par la suite d’avoir menti à des questions telles que : la présence d’enfants ou la volonté d’avoir des enfants, les croyances religieuses, les opinions politiques, l’appartenance syndicale, etc.. Il reste que pour certains critères, il est d’usage constant de les demander et de les acter lors du recrutement, tel le sexe (du moins apparent) ou la date de naissance (âge). Mais un salarié qui mentirait sur son âge ne pourrait probablement pas être sanctionné si l’employeur découvre par la suite sa vraie date de naissance. Le salarié n’est pas non plus obligé de révéler spontanément ces aspects à l’employeur. La discrimination par le nom (notamment le patronyme) est un problème réel en pratique, mais contrairement au droit français, la loi luxembourgeoise ne prévoit pas le « nom » parmi les critères de non-discrimination. L’usage d’un faux nom lors du recrutement (p.ex. à consonance européenne) constitue toutefois l’infraction de port public de faux nom (Art. 231 CP).
344. Embauche de ressortissants d’un pays tiers. L’emploi de ressortissants de pays tiers requiert une autorisation préalable (🡪 I.298). L’employeur doit (L. 572-3) : (a) exiger que le salarié, avant d’occuper l’emploi, dispose d’une autorisation de séjour ou d’un titre de séjour et le présente à l’employeur; (b) tenir pendant la durée de la période d’emploi une copie de l’autorisation en vue d’une éventuelle inspection; (c) notifier dans les 3, resp. 7 jours é partir du premier jour de travail le début de la période d’emploi au Ministre ayant l’immigration dans ses attributions. Un entrepreneur est aussi obligé de s’informer si ses sous-traitants se sont conformés à ces exigences.
345. Questions sur l’état de santé. L’état de santé, resp. la présence d’un handicap sont des critères de non-discrimination qui ne devraient pas influer sur la décision de recrutement. D’un autre côté, la législation sur la sécurité au travail ne permet pas de faire travailler des personnes inaptes pour le poste. Concernant l’état de santé du salarié et une éventuelle inaptitude au poste, les juges refusent souvent d’admettre une nullité pour cause de dol ou d’erreur sur la personne; ils font valoir notamment que l’employeur est légalement obligé de faire vérifier l’aptitude physique au poste par le biais d’un examen médical d’embauche4 (🡪 Tome II). Une nullité pour erreur substantielle a cependant été retenue en 2014 à propos d’un salarié qui savait à l’embauche qu’il n’était pas apte au travail en raison d’une opération chirurgicale planifiée5.
346. Tests médicaux à l’embauche. De manière générale, l’examen d’embauche est obligatoire (🡪 Tome II). Cet examen n’a cependant lieu qu’une fois le contrat signé avec un des candidats. Plus délicate et non encore précisée par la jurisprudence, mais probablement à infirmer, est la question de savoir si l’employeur pourrait, avant la signature du contrat soumettre les candidats à des examens de nature médicale (par exemple pour identifier le plus performant); une telle démarche pourrait constituer une discrimination fondée sur l’état de santé, incriminée par le Code pénal. Il est en tout cas interdit d’exiger d’une femme qui pose sa candidature à un poste qu’elle se soumette à un test de grossesse ou qu’elle présente un certificat attestant ou non l’état de grossesse6. Selon une loi de 1960, dans le secteur de l’hôtellerie, l’employeur est obligé d’exiger lors de l’embauchage du personnel, à ses frais, des attestations médicales récentes certifiant que l’intéressé n’est pas affecté d’une maladie contagieuse7.
347. Généralités. L’employeur est en droit de solliciter de la part du salarié tous les diplômes dont il dispose et d’exiger une copie. Il peut également demander des explications et justifications quant à la carrière antérieure.
Ces éléments ne sont pas seulement importants pour apprécier les compétences du candidat pour le poste à pourvoir, mais peuvent également être déterminants pour savoir s’il faut payer le salaire social minimum qualifié ou non et quelle est la durée maximale de la période d’essai. La question de savoir dans quelle mesure un employeur est en droit de se renseigner auprès des précédents employeurs du salarié n’est pas explicitement réglementée et ne fait pas l’objet de jurisprudences.
348. Légitimité de tests et essais de recrutement. En principe, la période d’essai (🡪 I.440) est destinée à instituer une phase de test des compétences du salarié. Avant même de signer le contrat, l’employeur peut cependant procéder à un test superficiel (épreuves de recrutement), qui ne peut cependant pas s’étendre sur plusieurs jours8 et doit être limité à un délai raisonnable9. Une durée de six jours a été jugée excessive10; même un stage préalable à l’embauche a par contre été validé11. Pour éviter toute discussion à propos d’un contrat de travail oral ou tacite qui se serait noué, il est utile de fixer par écrit les modalités du test.
Un récent arrêt de 2017 vient de rappeler les principes12 : L'exécution d'un travail accompli dans le cadre d'un test professionnel constitue une méthode de recrutement. Son seul objet est d'évaluer les aptitudes du travailleur avant son embauche. Ce n'est pas une prestation de travail justifiant la reconnaissance d'un contrat de travail. L’employeur peut donc faire passer au candidat des tests ou essais professionnels pour vérifier son aptitude et ses connaissances et il reste libre de la décision d’embaucher. Les tests ne doivent cependant pas être de nature à faire effectuer au salarié une prestation de travail réelle et effective et doivent être de courte durée. En effet, c’est dans le cadre de la période d’essai (🡪 I.440) que le salarié pourra être affecté à des prestations de travail réelles et effectives, et l’employeur pourra se faire une idée de ses aptitudes et compétences, avec possibilité de résilier le contrat avec un préavis raccourci et sans obligation de motivation. Dans le cadre des tests préalables, il vaut donc mieux faire effectuer des tâches qui n’ont aucune utilité économique pour l’employeur, telle une secrétaire qui doit retranscrire une lettre fictive ou un cuisinier qui doit préparer un plat qui ne sera pas servi en salle.
Il n’est pas clair quel est le statut de ces personnes en situation de test, par exemple si elles devaient subir un accident. Pour cette raison, l’employeur devrait être prudent avant de faire effectuer des tâches qui comportent des risques, et pour lesquels une formation de sécurité serait requise s’il s’agissait d’un salarié. Il est par ailleurs en tout état de cause utile de fixer le principe même du test par écrit, afin que l’employeur puisse établir qu’il y avait un accord sur le fait que le candidat prestait un travail à titre provisoire et non en tant que salarié. Cet accord n’est pas valable et pourra être requalifié en contrat de travail si les limites prédécrites ne sont pas respectées, mais n’en constituera pas moins un début de preuve utile pour l’employeur.
349. Nature des tests. La loi est également muette quant à la nature des tests qui peuvent être effectués. Contrairement au droit français, il n’y a pas non plus d’obligation d’informer les candidats des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées13. Les tests ne doivent naturellement pas porter sur des éléments qui pourraient être considérés comme étant discriminatoires ou avoir pour but de déceler une de ces caractéristiques visées par la législation anti-discrimination (p.ex. questions ou exercices permettant de déduire l’appartenance religieuse, les opinions privées, la volonté d’avoir des enfants). Les tests ne doivent pas non plus porter une atteinte excessive aux libertés fondamentales du salarié. Tout particulièrement, les tests ne peuvent porter sur l’état de santé du salarié ; à notre avis, des tests tels que le dépistage de drogues ou d’alcool, la demande d’analyse urinaires ou sanguines, des questions relatives aux antécédents médicaux, etc. sont à proscrire. Il relève du rôle du médecin du travail d’effectuer ces tests lors de l’embauche et le contrat prendra fin automatiquement si l’examen médial d’embauche relève une inaptitude au poste (🡪 Tome II). Rien n’interdit cependant à notre avis à l’employeur d’informer le médecin du travail de ses doutes ou suspicions, afin que le médecin en juge la pertinence et y prête attention.
Pour le surplus, le principe de la liberté devrait prévaloir, l’employeur n’étant pas obligé d’expliquer ou de justifier la pertinence des tests qu’il effectue. Nous ne voyons pas sur quelle base un juge pourrait sanctionner le recours à des tests paraissant ésotériques ou peu sérieux par certains, mais défendus par d’autres, tels des tests graphologiques, de morphopsychologie, de personnalité ou encore basés sur l’astrologie.
Les tests peuvent porter notamment sur les connaissances théoriques du salarié, sur ses compétences linguistiques, sur ses capacités rédactionnelles, etc.. Ils peuvent aussi porter sur ses capacités cognitives (tests d’intelligence, tests de réactivité) et d’adaptation (mise en situation). Ils peuvent également porter sur ses capacités physiques (épreuves sportives) ou sur ses compétences manuelles et techniques.
350. Données relatives aux candidats. Contrairement au droit français, il n’y a pas d’obligation d’informer les candidats au préalable de la nature des tests. Le droit luxembourgeois ne prévoit pas non plus de droit explicite d’être informé des résultats des tests. Par contre, sur base du Règlement européen sur la protection des données, le candidat doit recevoir une information sur le traitement de ses données, et il a le droit d’accéder à ses données. S’il n’est pas recruté, il peut faire valoir son droit d’effacement. Selon la manière dont les tests sont effectuées, et notamment s’il s’agit de tests qui sont soumis à un grand nombre de candidats et ensuite exploités de manière systématique, la démarche peut s’analyser en « profilage » et exiger de la part de l’employeur des démarches renforcées en matière de protection des données.
351. Casier judiciaire. La question des antécédents judiciaires du futur candidat fait l’objet d’une réglementation légale récemment réformée. Pour le secteur privé, les règles, fort restrictives, se lisent désormais comme suit14 :
« Dans le cadre du recrutement du personnel, un employeur peut demander au candidat intéressé de lui remettre un bulletin N° 3. Cette demande est présentée sous forme écrite et est spécialement motivée par rapport aux besoins spécifiques du poste. Cette demande doit figurer dans l’offre d’emploi.
Le bulletin N° 3 remis par la personne concernée ne peut pas être conservé au-delà d’un délai d’un mois à partir de la conclusion du contrat de travail. Si la personne concernée n’est pas engagée, l’extrait du casier doit être détruit sans délai par l’employeur.
Dans le cadre de la gestion du personnel, l’employeur ne peut demander aux salariés la remise d’un nouveau bulletin N° 3 que lorsque des dispositions légales spécifiques le prévoient. »
Ainsi, la demande de communication d’un bulletin du casier judiciaire doit figurer expressis verbis dans l’offre d’emploi. A défaut de cette précision, l’employeur ne peut pas légalement en exiger la communication15; en cas de recrutement sans offre d’emploi préalable, il semble donc interdit d’exiger un extrait du casier. Le non-respect de cette règle ne semble cependant pas être sanctionné pénalement16. De toute manière, cette règle paraît très théorique : d’un côté, il suffit d’insérer une mention-type dans les offres d’emploi ; d’un autre côté, quel salarié refusera de verser son casier en se basant sur l’absence de mention dans l’offre d’emploi et quelles chances aurait-il ensuite d’être recruté ? Le non-respect des délais de conservation par contre est puni d’une amende de 251 euros à 3.000 euros17.
Vu notamment le grand nombre de salariés frontaliers ou de nationalité étrangère, il se pose la question de la demande d’un casier judiciaire étranger. La loi luxembourgeoise de 2013 ne parle que du « Bulletin n°3 » et non en général du casier judiciaire et ne paraît donc viser que le casier luxembourgeois. D’un autre côté, une législation française, belge ou allemande peut certes régler le contenu des casiers judiciaires et les conditions de remise aux citoyens, mais ne peut pas définir sous quelles conditions cet extrait peut être remis pour un recrutement sur territoire luxembourgeois. Un certain vide juridique subsiste.
Des règles spéciales trouvent application lorsqu’il s’agit de recruter une personne pour des activités professionnelles impliquant des contacts réguliers avec des mineurs.
Il a été décidé qu’un salarié interrogé sur une période spécifique de sa carrière est obligé de révéler une incarcération et n’est pas en droit de mentir en affirmant avoir travaillé, pareil mensonge induisant un vice du consentement permettant à l’employeur de faire annuler le contrat18. Cette jurisprudence ne semble plus en ligne avec la nouvelle loi sur le casier judiciaire.
352. Permis de conduire. Indépendamment du casier judiciaire, la question de savoir si un salarié dispose du droit de conduire un véhicule est d’importance pour de nombreux postes, ce d’autant plus qu’un employeur ou chef d’entreprise peut s’exposer pénalement s’il tolère la conduite de ses engins et véhicules par une personne non titulaire d’un permis valable. Il s’avère en effet en pratique que le fait de disposer d’un permis de conduire est un atout majeur pour le recrutement, et donc pour l’insertion ou la réinsertion au marché du travail, surtout pour les jeunes19. Le contrat de travail doit mentionner que la détention du permis est exigée; cette exigence est difficile à interpréter dans la mesure où le recrutement précède l’établissement et la signature du contrat de travail20. La question est réglée comme suit21 :
Dans le cadre du recrutement du personnel, un employeur ne peut demander au candidat intéressé de lui remettre un bulletin N° 4 que lorsque la détention d’un permis de conduire valable constitue une condition indispensable pour l’exercice de l’activité professionnelle du salarié et est exigée dans le contrat de travail. Cette demande est présentée sous forme écrite et est spécialement motivée par rapport aux besoins spécifiques du poste. Cette demande doit figurer dans l’offre d’emploi.
Le bulletin N° 4 remis par la personne concernée ne peut pas être conservé au-delà d’un délai d’un mois à partir de la conclusion du contrat de travail. Si la personne concernée n’est pas engagée, l’extrait du casier doit être détruit sans délai par l’employeur.
L’intérêt de cette démarche restrictive paraît cependant douteux. Il est en effet de pratique courante que l’administré peut demander au Ministère du Transport un certificat indiquant le nombre de points, l’existence d’interdiction de conduire judiciaires et de mesures administratives. Exiger la remise d’un tel document ne semble pas prohibé par la loi. Cette démarche paraît par ailleurs indispensable pour l’employeur, qui doit couvrir son risque pénal, puisque le casier judiciaire mentionne uniquement les condamnations pénales au fond, une suspension ou restriction du droit de conduire pouvant cependant également découler de mesures administratives ou provisoires.
353 à 359. Réservés.
Voir, à propos du risque pénal pour l’employeur et du certificat remis par les services du Ministère
- Le permis de conduire22 n° 40 et suivants et n° 101.
CSJ, 8e, 17 décembre 2015, 41838, Répertoire III.1.1.1.1.
CSJ, 8e, 23 octobre 2014, 39714 et 39715, Répertoire III.1.1.1.2.; CSJ, 3e, 28 janvier 2016, 42219, Répertoire III.1.1.1.2.
CSJ, 8e, 26 novembre 2009, 33859, Répertoire III.1.4.2.2.
CSJ, 3e, 9 novembre 2006, 30232, Répertoire III.1.4.2.1.; CSJ, 3e, 18 janvier 2001, 23744, Répertoire III.1.4.2.1.
CSJ, 3e, 10 juillet 2014, 39759, Répertoire III.1.4.2.1.
Art. 9 (2) de la Convention OIT n° 183 du 15 juin 2000 sur la protection de la maternité; cette disposition prévoit toutefois une exception si la législation prévoit que les travaux en question sont interdits aux femmes enceintes.
Art. 7 de la loi du 17 juillet 1960 portant institution d’un statut de l’hôtellerie.
CSJ, 3e, 24 mai 2012, 37440, Répertoire III.1.1.2.
CSJ, 8e, 19 mars 2009, 33544, Répertoire III.1.1.2.; CSJ, 8e, 11 novembre 2010, 33837, Répertoire III.1.1.2.; voir aussi CSJ, 27 juin 2002, 24725: « L’employeur peut faire passer au candidat de véritables tests ou essais professionnels pour vérifier son aptitude et ses connaissances. Ces épreuves, préalables à la conclusion du contrat de travail ne se confondent pas avec la période d’essai qui peut suivre cette conclusion. L’essai professionnel, par nature de courte durée, s’apparente à un examen, jugé par l’employeur qui reste libre de la décision d’embaucher. L’essai professionnel ne doit pas être un moyen détourné de faire travailler l’intéressé »; CSJ, 6 novembre 2003, 27774 : « S’il est vrai que l’employeur peut faire passer au candidat de véritables tests ou essais professionnels pour vérifier son aptitude et ses connaissances, il se trouve toutefois qu’en l’espèce L. n’a pas subi une épreuve qui serait à qualifier de test préalable. Il se dégage en effet de l’attestation versée en cause par N. et établie par un certain H. que ce dernier a accompagné l’intimé pendant deux journées sur sa tournée. Le test professionnel présupposant le contrôle des aptitudes du postulant au poste de travail proposé par l’employeur lui-même, l’on ne saurait en l’espèce parler d’un test par l’employeur, le contrôle ayant été effectué par H. postulant le même travail ».
CSJ, 3e, 21 février 2008, 32240, Répertoire III.1.1.2.
CSJ, 7 novembre 2002, 25893 : « Un stage de formation préalable à l’embauche en vue de permettre l’exercice de la profession envisagée, tel que c’est le cas en l’espèce pour le pilote qui doit être formé pour effectuer des vols sur un type déterminé d’avion, ne se confond pas avec une période d’essai ou un travail effectif. Le stage professionnel, qui ne doit d’ailleurs pas être un moyen détourné de faire travailler l’intéressé, ne constitue pas une prestation de travail productif et subordonné et l’employeur reste libre d’embaucher le salarié ».
CSJ, 3e, 9 novembre 2017, 44250, Répertoire Edition 2018. Dans cette affaire, un candidat pour un poste de cuisinier était ‘testé’ dans la cuisine pendant un jour et demi avant que l’employeur n’estime qu’il manquait de motivation au travail. L’employeur a réussi à établir qu’il était convenu qu’il ne s’agissait que d’un test.
Art. L. 1221-8 du Code du travail français : « Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels. Les méthodes et techniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. ».
Art. 8-5 (2) de la loi du 29 mars 2013 relative à l’organisation du casier judiciaire telle que modifiée par une loi du 23 juillet 2016.
Projet de loi n° 6820, Rapport de la Commission juridique du 15 juin 2016, p. 15.
L’article 9 ne vise l’article 8-5 de la loi du 29 mars 2013 que pour le non-respect des délais (sauf à argumenter qu’en l’absence de demande expresse, le délai durant lequel l’employeur peut conserver le casier serait nul, et que par la simple remise du casier il y aurait infraction).
Art. 9 de la loi du 29 mars 2013.
CSJ, 8e, 18 novembre 2004, 28235, Répertoire III.1.4.1.
GENEVOIS Anne-Sophie, Être en possession d’un permis de conduire : un atout pour la réinsertion des chômeurs sur le marché du travail, CEPS/Instead, Vivre au Luxembourg, n° 90, mars 2014.
Cette interprétation donne plus de sens que celle de la commission parlementaire selon laquelle le contrat de travail devrait exiger la remise du casier judiciaire, puisqu’il semble illogique d’embaucher une personne et de constater ensuite qu’elle n’a pas le permis; Projet de loi n° 6820, Rapport de la Commission juridique du 15 juin 2016, p. 16 : « communication dudit bulletin doit être exigée dans le contrat de travail subséquent ».
Art. 8-5 (3) de la loi du 29 mars 2013 relative à l’organisation du casier judiciaire telle que modifiée par une loi du 23 juillet 2016.
Jean-Luc PUTZ, Le permis de conduire, Promoculture-Larcier, 2014.