Chapitre 2. – Recherche de candidats

320. Généralités. En droit, tant le salarié que l’employeur disposent d’une large liberté quant à la manière d’organiser la recherche de postes/candidats. Ils peuvent recourir à des offres d’emploi (section 1) ou à des personnes externes (section 2). L’employeur peut aussi rechercher un candidat potentiel en interne au sein de l’entreprise ou du groupe; dans certains cas, il est même obligé d’informer en interne les salariés à propos du poste proposé (voir ci-avant). Même s’il ne s’agit pas de contrats de travail à proprement parler, il est utile de mentionner ici l’implication des chambres professionnelles tant dans la conclusion que dans la résiliation des contrats d’apprentissage.

En pratique, 28 % des recrutements ont lieu sans que l’offre d’emploi ne soit diffusée à un large public (et essentiellement en faisant appel aux relations personnelles); ces offres d’emploi échappent ainsi à la large majorité des demandeurs d’emploi¹. Des études ont également démontré qu’un nombre substantiel d’offres n’est jamais déclaré à l’ADEM, bien que l’employeur y soit légalement tenu (🡪 I.325). Du fait de ces recrutements par relations ou recommandations, les chances d’insertion des plus fragilisés se voient ainsi réduites.

Il faut relever par ailleurs que le marché de l’emploi luxembourgeois est particulièrement dynamique, avec une croissance constante, même durant les périodes de crise économique. Il est affecté par le paradoxe que cette création nette d’emplois n’est pas (ou à moindre mesure, selon les périodes) de nature à résorber le taux de chômage; la main-d’œuvre est ainsi drainée depuis l’étranger.

321. Débauchage de salariés². Le recrutement de salariés oeuvrant pour le compte d’une entreprise concurrente n’est pas fautif en soi. Rien n’interdit à un employeur de s’adresser aux salariés d’une entreprise concurrente dans le but de les débaucher, par exemple en leur proposant de meilleures conditions de travail. Il ne doit cependant pas les inciter à ne pas respecter les préavis de démission obligatoires.

Le débauchage de salariés peut être sanctionné en droit commercial en tant que concurrence déloyale lorsqu’il dépasse les usages honnêtes. Tout salarié est libre de choisir son employeur et corrélativement, toute entreprise est libre de les recruter; cependant la loyauté du commerce n’autorise pas une société nouvellement créée de s’emparer, en quelques semaines, d’un département entier de sa concurrente, de manière à bénéficier du savoir-faire de son personnel³. Mais les juges ne peuvent pas se contenter de constater le départ massif de plusieurs salariés dans un temps réduit pour retenir le débauchage fautif. De même, la désorganisation de l'entreprise ne peut à elle seule rendre le débauchage illicite⁴.

Le débauchage de personnel devient un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale s'il s'accompagne d'agissements ayant pour effet de créer la confusion entre les établissements, de désorganiser les services d'un concurrent ou de surprendre des secrets de fabrique⁵. Tout est question d'appréciation des éléments de l'espèce en vue de déterminer si le débauchage est resté dans les limites permises par la libre concurrence économique ou s'il rentre dans le cadre des actes contraires aux usages honnêtes.

Il a par exemple été jugé que le départ de deux salariés sur un personnel de 30 femmes de ménage ne présente pas une désorganisation des services du concurrent, dont le domaine d’activité est caractérisé par une grande fluctuation de la main-d’œuvre. Par contre, commet un acte de concurrence déloyale celui qui crée sa propre entreprise de travail intérimaire et profite de ses connaissances pour contacter les ouvriers dont le contrat prend fin, tout en les trompant sur l’identité de l’entreprise avec laquelle ils renouvellent leur engagement⁶.

Inversement, le comportement d’un employeur intervenant auprès d’une autre entreprise pour empêcher l’embauche d’un candidat est un comportement déloyal et fautif⁷.

Section 1. – Offres d’emploi

322. Annonce publiée par le salarié. Le salarié peut afficher sa disponibilité pour trouver un emploi par différentes annonces, qui ne sont soumises à aucune réglementation particulière, par exemple dans des journaux ou sur des sites internet. La question d’une éventuelle formulation discriminatoire envers le futur employeur paraît théorique (p.ex. ‘institutions religieuses s’abstenir’). A notre avis, le salarié est par contre en droit de mettre en avant ses propres caractéristiques qu’il considère comme avantageuses (p.ex. son jeune âge, sa bonne santé, la photo documentant sa couleur de peau, etc.), sans pouvoir se faire reprocher une démarche discriminatoire, même si le salarié cherche éventuellement par ce biais à écarter d’autres candidats ne présentant pas ces caractéristiques.

323. Offre d’emploi de l’employeur. La publication d’une offre d’emploi est facultative pour l’employeur, qui choisit également sa forme, son contenu et son mode de publication (affichage, journal, site internet, réseaux sociaux, etc.).

Quant au contenu, les règles suivantes sont à observer : (a) L’employeur doit formuler l’offre d’emploi de manière neutre, c’est-à-dire de manière à ce qu’elle ne donne lieu à aucune discrimination directe ni indirecte fondée sur un des critères de non-discrimination, et notamment sur le sexe. Pour garantir le respect de cette dernière exigence, la loi disposait anciennement qu’il fallait préciser explicitement par la mention « h/f » que des candidats des deux sexes étaient sollicités; cette loi a été abolie, mais la pratique s’est maintenue. Une embauche sélective d’une certaine catégorie, notamment d’hommes ou de femmes n’est possible que dans des cas très encadrés (🡪 I.244). La publication d’une offre d’emploi ou d’autres annonces non conformes au principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes et qui, malgré l’injonction écrite de l’ADEM, persiste dans le maintien de ces offres, est punissable d’une amende de 251 à 2.000 euros (L. 241-11), peine qui semble toujours être absorbée par l’incrimination nettement plus sévère prévue par l’article 455 du Code pénal. (b) Lorsque le poste proposé est un poste d’intérimaire, l’offre d’emploi doit mentionner expressément la dénomination de l’entreprise et le caractère intérimaire des emplois offerts (L. 131-20). Il n’est par contre pas obligatoire de préciser si le poste est proposé sous CDD ou CDI, à temps plein ou à temps partiel. (c) Pour que l’employeur soit en droit d’exiger le casier judiciaire correspondant, l’offre d’emploi doit le mentionner (🡪 I.351). (d) Elle doit également indiquer si la détention d’un permis de conduire est une condition indispensable (🡪 I.352).

Extraits des offres d’emploi publiées dans le Luxemburger Wort du 17 mars 1930

Section 2. – Intervention de tiers

324. Plan. Si le contrat est conclu entre l’employeur et le salarié sans intervention d’une autre personne (🡪 I.360), cela ne signifie cependant pas que de tierces personnes ne puissent pas intervenir pour prendre part à la phase précontractuelle; un rôle primordial revient à ce titre à l’Administration pour le Développement de l’Emploi (ADEM).

325. Intervention de l’ADEM. « Toute personne a le droit d’accéder à un service gratuit de placement »⁸. Tout employeur peut s’adresser à l’ADEM pour obtenir aide et conseil et vue du recrutement de personnel (L. 622-6); les personnes à la recherche d’un emploi peuvent s’inscrire comme demandeurs d’emploi à l’ADEM, sous condition d’être parmi ceux ayant le droit de travailler au Luxembourg (L. 622-5 (1)). La mission de l’ADEM consiste à aider les personnes à la recherche d’un emploi à trouver un emploi approprié, et à aider les employeurs à trouver le personnel qui correspond au profil recherché (L. 622-1 (1)). Pour cette raison, et afin de maintenir (lisez : rétablir) le plein emploi et l’analyse du marché de l’emploi, tout poste de travail doit obligatoirement être déclaré à l’ADEM (L. 622-4). Si une offre d’emploi est publiée, l’ADEM doit être informée trois jours ouvrables à l’avance. Ces déclarations de places vacantes sont considérées comme des offres d’emploi. Si endéans un délai de trois semaines, l’ADEM n’a pas présenté de postes remplissant le profil requis, l’employeur peut demander une attestation lui certifiant le droit de recruter pour ce poste la personne de son choix. La violation de ces obligations est sanctionnée par une amende d’ordre (administrative) de 251 à 2.500 euros; en cas de récidive, une amende correctionnelle peut être prononcée et l’employeur peut être exclu des marchés publics (L. 623-3). En pratique, ces obligations ne sont pas rigoureusement respectées, même si l’ADEM constate une augmentation du nombre d’employeurs procédant à des déclarations⁹. Pour un tiers des déclarations, l’ADEM n’a pas de candidat à proposer¹⁰.

326. Agences de recrutement. Les bureaux de placement payants sont en principe interdits selon une Convention OIT de 1933 ratifiée par le Luxembourg¹¹. En 1958, le Luxembourg a ratifié une autre convention et a opté pour la suppression progressive des bureaux de placement payants à fin lucrative et la réglementation des autres bureaux de placement¹². Constatant qu’elles se sont maintenues en pratique, une Convention de 1997 les admet mais encadre leur activité ¹³; le Luxembourg n’a cependant pas encore ratifié cette convention, de sorte que le principe de l’interdiction reste d’application pour les agences agissant à des fins lucratives. Néanmoins, en pratique, une multitude de prestataires offrent de services aux employeurs pour le recrutement ou aux salariés pour aider à l’embauche.

327. Implication des représentants du personnel. Sauf clause conventionnelle, les représentants du personnel n’ont en principe pas leur mot à dire quant à l’embauche. Dans les entreprises de 150 salariés ou plus, la délégation du personnel (anciennement le comité mixte) a compétence de décision en ce qui concerne l’établissement et la modification des critères généraux concernant la sélection personnelle en cas d’embauchage (L. 414-9 pt. 3). Si de tels critères ont été fixés, l’employeur doit les respecter, sous peine de commettre un délit d’entrave. La compétence de la délégation se limite cependant à la fixation de critères abstraits et elle ne doit pas donner son aval pour chaque embauche isolée. En pratique, cette compétence n’est pas systématiquement exercée par les délégations. Il n’est en outre pas clair comment les candidats pourraient prendre connaissance de ces critères et vérifier si le refus d’embauche était justifié.

327 à 339. – Réservés.