Chapitre 1^er. – Restrictions à la liberté contractuelle

281. Liberté contractuelle et restrictions. Le principe de la liberté contractuelle, dont bénéficie tant l’employeur que le salarié, leur confère la liberté de contracter avec le partenaire de leur choix ou de ne pas contracter. D’un point de vue pratique et économique, cette liberté est souvent illusoire, tant pour le salarié (nécessité de se procurer un revenu; difficultés pour trouver des emplois) que pour l’employeur (difficultés pour trouver du personnel qualifié). Juridiquement cependant, elle est très largement reconnue et appliquée. Employeur et salarié sont en principe libres dans leurs choix, sans devoir motiver ou justifier un refus de leur part. Tant qu’il n’y a pas d’accord sur le contrat de travail, chaque partie est libre de refuser. En théorie, en cas de pourparlers de mauvaise foi, une responsabilité précontractuelle pourrait se concevoir; elle n’est cependant jamais mise en cause en pratique. Dès qu’il y a accord sur le contrat de travail, la liberté contractuelle fait place à l’article 1134 du Code civil selon lequel « les conventions … tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », chacune des parties devant tenir son engagement. Ainsi notamment, le salarié qui a signé le contrat de travail mais ne se présente pas le jour convenu engage sa responsabilité.

Certaines restrictions spécifiques à la liberté contractuelle figurent cependant dans notre législation sociale. Il faut s’interroger dans un premier temps si l’une des parties peut être obligée de s’engager dans une relation contractuelle (section 1). Dans un second temps se pose la question de savoir si une personne, dès lors qu’elle a décidé de s’engager dans un contrat de travail, est libre ou non du choix de son partenaire contractuel (section 2).

Section 1. – Obligations de contracter

§ 1^er. – Obligation du salarié de travailler

282. Liberté de travail et interdiction du travail forcé. Selon l’article 11 (4) de la Constitution, « la loi garantit le droit au travail et l’Etat veille à assurer à chaque citoyen l’exercice de ce droit ». L’article 15 (1) de la CDFUE énonce que « toute personne a le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée ».

Dans son aspect négatif, la liberté de travail inclut la liberté de ne pas travailler et notamment l’interdiction du travail forcé. Nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude ou être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire (Art. 4 CEDH, Art. 5 CDFUE). Le droit de l’OIT interdit également l’esclavage, le servage, la servitude pour dettes¹; le travail forcé ne peut pas être imposé en tant que mesure disciplinaire du travail².

Le fait de recruter, de transporter, de transférer, d’héberger, d’accueillir une personne, de passer ou de transférer le contrôle sur elle, en vue de l’exploitation du travail ou des services de cette personne sous la forme de travail ou de services forcés ou obligatoires, de servitude, d’esclavage ou de pratiques analogues et en général dans des conditions contraires à la dignité humaine est puni à titre de « traite des êtres humains » (Art. 382-1 CP). La pratique judiciaire montre que cette disposition est rarement appliquée en dehors du contexte de la prostitution et du proxénétisme.

283. Obligation de travailler. De nombreux salariés sont contraints économiquement à s’adonner à un travail rémunéré. Il n’existe cependant pas d’obligation générale de travailler. Dans certains cas toutefois, le refus de travailler peut entraîner des conséquences juridiques plus ou moins sévères; le concerné est cependant en général libre d’opter entre un travail salarié et un travail indépendant : (a) Le mariage oblige au secours et à l’assistance du conjoint (Art. 212 CCiv), à la contribution aux charges du ménage (Art. 214 CCiv) et à nourrir et entretenir les enfants (Art. 203 CCiv); l’oisiveté professionnelle peut être cause de divorce. (b) Les obligations alimentaires, essentiellement envers les enfants, obligent les concernés à se procurer des ressources, ressources qu’ils peuvent rarement se procurer autrement que par un travail salarié, sous peine de subir une condamnation à des peines d’emprisonnement pour abandon de famille (Art. 391bis CP). (c) Un chômeur indemnisé perd son droit aux indemnités de chômage s’il refuse un emploi approprié³. (d) Au pénal, une condamnation à des travaux d’intérêt général ne peut intervenir que de l’accord de l’accusé (22 (2) CP); même sans accord explicite, de nombreuses décisions prévoient une obligation de s’adonner à un travail rémunéré à titre de condition d’une libération conditionnelle ou de sursis probatoire. La violation de cette obligation pourra entraîner la privation de liberté. (e) Tout prisonnier condamné a le droit et est obligé de s’adonner au travail pénitentiaire; il peut en être privé par mesure disciplinaire⁴. (f) La législation luxembourgeoise prévoit un droit de réquisition du gouvernement en cas de conflit armé, de crise internationale grave ou de catastrophe⁵.

§ 2. – Obligations de l’employeur d’embaucher

284. Généralités. Il n’existe à notre connaissance aucune règle légale qui interdirait de manière générale à une personne de créer un poste salarié. Il existe cependant certaines situations dans lesquelles un employeur peut être obligé d’embaucher. Par obligation d’embauche nous entendons le fait que l’employeur est obligé de recruter une personne en créant un poste, et non simplement l’obligation de choisir une personne déterminée dès lors qu’il a décidé de créer un poste. Si les interdictions de licencier sont nombreuses (🡪 Tome III), les obligations d’embauche ne le sont pas. Le principe de la liberté contractuelle s’accorde mal avec une obligation de conclure un contrat.

285. Eléments historiques. Après-guerre, considérant que « par suite de la guerre et de l’occupation ennemie des milliers de Luxembourgeois n’ont pu exécuter les contrats de travail, d’emploi ou de louage de service qu’ils ont librement souscrits »⁶, un arrêté obligeait tous les employeurs à réembaucher les salariés qui avaient été déportés, emprisonnés, enrôlés de force, etc., sous peine de devoir payer une indemnité de congédiement de 6 mois de salaire⁷. De même, une obligation d’embauche a été introduite en faveur des accidentés de travail et des invalides de guerre (sauf ceux s’étant volontairement mis à disposition de l’ennemi); tous les postes pouvant être occupé par eux devaient leur être réservés⁸. Le gouvernement estimait que « pour des raisons d’équité, les accidentés du travail se voient réserver un droit de priorité dans les entreprises qui ont profité du fruit de leur labeur »⁹. Cette législation sera étendue en 1959¹⁰ à toutes les personnes physiquement diminuées. Des quotas d’embauche ont été introduits pour les personnes handicapées en 1959 et rehaussés en 1991. Ce régime de quota sera adapté en 2002¹¹ pour intégrer au-delà des handicapés à proprement parler, les salariés inaptes à leur ancien poste et bénéficiant d’un reclassement (actuel Art. L. 551-2 (1)).

286. Quota de handicapés. La loi oblige actuellement les employeurs occupant au moins 25 salariés à occuper à temps plein dans leur entreprise un certain quota de personnes ayant le statut de handicapé¹² (L. 562-3 (2)). Dans le secteur privé, ils sont obligés d’occuper à temps plein : 1 salarié handicapé (effectif 25-49); 2 % des effectifs (50-299); 4% des effectifs (300+); les taux sont calculés pour chaque établissement isolément. Dans le secteur public, des taux plus élevés trouvent application. Les employeurs doivent déclarer à l’ADEM les postes vacants à occuper par des handicapés (L. 562-4). En cas de refus de se conformer à cette obligation, l’employeur commet tout d’abord une infraction pénale¹³ ; en outre, il peut être contraint de payer une taxe de compensation équivalant à 50 % du salaire social minimum aussi longtemps que dure le refus et pour chaque salarié handicapé non embauché (L. 562-5). En pratique, cette législation reste cependant parfois lettre morte, notamment parce que les autorités n’appliquent pas les sanctions prévues en cas d’inobservation. Les quotas ont également conduit à une recherche, au sein des entreprises soucieuses de respecter la loi, de salariés qui pourraient figurer comme travailleurs handicapés¹⁴.

287. Autres cas. • Le PAN 1998 a introduit la possibilité pour le gouvernement d’obliger, en cas de crise, les entreprises de plus de 100 salariés à occuper des jeunes demandeurs d’emploi à raison d’1 % de leurs effectifs (L. 543-29 (1)). • Des obligations d’embauche compensatrice peuvent également découler de certaines formes de préretraite. • En cas de transfert d’entreprise, l’entrepreneur qui poursuit l’activité est obligé de respecter les contrats de travail des salariés qui y étaient affectés (🡪 I.650).

Section 2. – Choix du partenaire contractuel

288. Plan. Employeur et salarié sont en principe libres de s’engager ou non dans une relation de travail, de choisir leur partenaire contractuel et de fixer les conditions auxquelles ils entendent contracter. Cette liberté dans le choix de contracter ou de ne pas contracter, de même que dans le choix de la personne avec laquelle on contracte est cependant encadrée par les règles détaillées ci-après, qui s’adressent pour l’essentiel à l’employeur (§ 2). Du côté du salarié, les restrictions sont moins nombreuses (§ 1^er).

289. Politique d’emploi de l’entreprise. Tout comme un salarié n’est pas obligé d’avoir un plan de carrière, un employeur n’est pas légalement obligé de disposer d’une politique d’emploi et de recrutement, même si une telle politique cohérente et prévisionnelle est certes souhaitable. Un projet de loi déposé en 2014, mais dont la procédure n’a plus été poursuivie depuis 2015, prévoyait l’obligation pour les entreprises de 150 salariés ou plus d’établir un plan de gestion des âges¹⁵; effectivement, pas toutes les entreprises ne se soucient de la pyramide des âges de leur personnel¹⁶. En outre, les représentants du personnel sont dans une certaine mesure impliqués de manière consultative, l’employeur devant les informer sur l’évolution de l’emploi¹⁷; dans les entreprises de plus de 150 salariés, la délégation a par ailleurs un pouvoir de codécision pour définir la politique d’emploi, plus précisément pour fixer les critères généraux de sélection personnelle en cas d’embauchage, de promotion, de mutation, de licenciement et d’admission à la préretraite¹⁸ (L. 414-9 pt. 3).

§ 1^er. – Restrictions du choix du salarié quant à l’employeur

290. Obligations de non-concurrence. S’il a longtemps été admis qu’une clause de non-concurrence ne peut viser l’embauche auprès d’une entreprise concurrente, la jurisprudence récente paraît adopter une position différente (🡪 I.436). Par conséquent, le salarié qui a signé une telle clause n’est pas en droit de se faire embaucher par une entreprise concurrente, dans les conditions géographiques et temporelles définies par la clause de non-concurrence. S’il devait violer cette obligation, il aura commis une faute l’obligeant à indemniser son ancien employeur du préjudice subi; en fonction de la rédaction de la clause de non-concurrence, il pourra perdre, voire être obligé de rembourser une éventuelle indemnité de non-concurrence qui a été convenue.

Même en l’absence de clause expresse, le salarié ne saurait accepter de poste auprès d’un concurrent si, en parallèle, il reste aux services d’un autre employeur (🡪 I.431).

291. Employeurs en situation irrégulière Le Code du travail sanctionne à titre de ‘travail clandestin’ le fait pour une personne de se faire embaucher par une entreprise, lorsqu’elle sait que cette entreprise travaille dans la clandestinité, c’est-à-dire qu’elle ne dispose pas d’une autorisation d’établissement pour exercer son activité ou si elle ne régularise pas la situation administrative du salarié¹⁹. Il en est d’ailleurs de même si en cours d’exécution, l’employeur perd son autorisation ou commet une autre irrégularité. Le salarié devra refuser d’être embauché, respectivement de continuer à travailler si son employeur est en conflit avec la loi. A défaut de ce faire, il encourt des sanctions pénales (L. 571-6 (2); L. 511-29). En pratique, il est cependant rare que des salariés soient effectivement poursuivis devant les tribunaux correctionnels.

Pour d’autres irrégularités par contre, le salarié n’est (en principe²⁰) pas sanctionné s’il accepte de travailler pour l’employeur tout en ayant connaissance de ces irrégularités, étant entendu qu’il n’a pas le droit de se livrer lui-même à des actes illégaux. Il en est ainsi par exemple si l’employeur se trouvait en séjour irrégulier sur le territoire ou s’il n’honore pas ses obligations fiscales ou s’il ne verse pas les retenues sociales à la sécurité sociale.

292. Droit d’opposition du conjoint²¹. Jusque dans les années 70²², l’incapacité de la femme de contracter sans l’autorisation de son mari faisait en sorte qu’elle ne pouvait s’engager dans les liens d’un contrat de travail sans cet accord et que si elle voulait contracter en qualité d’employeur, il fallait également que le mari concoure à l’acte ou délivre une autorisation expresse²³ : « Die verheiratete Frau darf ein Dienstverhältnis nur mit Einwilligung des Ehemannes eingehen. Es ist dies die einfache Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze über das dem Ehemann zustehende Verbeistandungsrecht »²⁴. En cas de refus du mari, le Tribunal pouvait être saisi afin de décider si l’épouse pouvait ou non s’engager dans les liens d’un contrat de travail; les juges « tiendront compte évidemment du genre d’activité à laquelle la requérante désirera se livrer et se montreront difficiles lorsque la requérante demandera à s’engager dans un théâtre, un music-hall, une brasserie ou un établissement de danse »²⁵.

Actuellement l’article 223 du Code civil accorde à chaque époux le droit d’exercer une profession, une industrie ou un commerce sans le consentement de son conjoint; ce droit englobe également celui de choisir librement une formation professionnalisante²⁶. Cet article prévoit cependant également la possibilité d’introduire un recours devant le tribunal d’arrondissement si le conjoint estime que cette activité est de nature à porter un préjudice sérieux à ses intérêts moraux ou matériels ou à ceux des enfants mineurs. D’après nos recherches, ces recours sont inexistants, sinon du moins rarissimes. La législation sur le partenariat légal ne contient pas de disposition comparable.

§ 2. – Restrictions du choix de l’employeur quant au salarié à embaucher

293. Plan. Des restrictions d’embauche – donc une interdiction de choisir une certaine personne – peuvent découler des qualités et du statut du salarié (titre 1), en particulier de sa nationalité (titre 2), mais aussi de la nature de l’emploi (titre 3). Une obligation de choisir une personne déterminée peut découler de diverses priorités d’embauche (titre 4).

1. Restrictions découlant du statut du salarié

294. Critères de non-discrimination. Dans le cadre de la procédure et de la décision de recrutement, l’employeur ne doit pas procéder à une distinction sur base d’un des critères de discrimination (🡪 I.245), tels le sexe, l’âge ou l’orientation sexuelle. Néanmoins, la loi impose certaines limites fondées notamment sur l’âge (interdiction d’embaucher des enfants), sur l’état de santé (interdiction d’embaucher pour un poste pour lequel le salarié est inapte), sur la nationalité (restrictions d’embauche des ressortissants de pays tiers), etc.. L’affiliation ou la non-affiliation syndicale du salarié ne doit jamais être un obstacle à l’embauche²⁷; la pratique, qui n’avait jamais réellement existé au Luxembourg des closed-shops ou union-shops est évidemment à prescrire et il serait tout aussi interdit de tenir des listes noires de grévistes ou syndicalistes tel que cela a été pratiqué au début du siècle dernier. Le fait de subordonner la conclusion du contrat de travail à l’affiliation ou à la non-affiliation du salarié constitue une infraction pénale²⁸.

295. Interdiction du travail des enfants. Selon la CDFUE, « Le travail des enfants est interdit. L’âge minimal d’admission au travail ne peut être inférieur à l’âge auquel cesse la période de scolarité obligatoire »²⁹. Conformément aux exigences du droit européen³⁰ et international³¹, l’article L. 342-1 du Code du travail prévoit l’interdiction d’employer des enfants, sauf quelques rares exceptions (travail scolaire à finalité éducative, service domestique occasionnel). L’enfant est défini comme englobant tous les jeunes qui n’ont pas atteint l’âge de 15 ans ou qui sont encore soumis à l’obligation scolaire (L. 341-1 (1) pt. 2). L’obligation scolaire s’étend au Luxembourg sur 12 ans à partir du 1^er septembre de l’année où l’enfant a été âgé de 4 ans au 1^er septembre³², soit en principe jusqu’à l’âge de 16 ans.

296. Salariés soumis à une obligation de non-concurrence. La jurisprudence n’impose pour l’instant pas d’obligation à l’employeur de s’enquérir ou d’opérer des vérifications pour savoir si le salarié est soumis à une obligation de non-concurrence ou s’il travaille en parallèle pour un concurrent. Si l’employeur a cependant connaissance de l’obligation de non-concurrence à laquelle le candidat est soumis et s’il le recrute néanmoins, il peut être civilement responsable pour avoir contribué à la violation contractuelle commise par le salarié. S’il exploite ensuite les connaissances du salarié, des problèmes de concurrence déloyale peuvent se poser.

297. Engagements de non-recrutement. Dans le cadre de contrats civils ou commerciaux, il est possible de prévoir des clauses de non-engagement par lesquelles une partie s’interdit de débaucher les salariés de son cocontractant. Elles sont expressément interdites dans les relations entre une entreprise de travail intérimaire et l’utilisateur (L. 131-4 (3)), et ce afin d’inciter les entreprises à proposer des contrats de travail aux intérimaires. Pour le surplus, elles sont cependant en principe valables et engagent la responsabilité civile de celui qui les viole³³. Dans un arrêt de 2016, la Cour a tracé les grandes lignes de leur régime³⁴. Une clause de non-engagement se distingue ainsi d’une clause classique de non-concurrence, en ce qu’elle ne crée d’obligations qu’entre le prestataire de services et son client. L’entreprise concernée ne saurait invoquer une atteinte à la liberté constitutionnelle du travail, puisque celle-ci concerne les seuls salariés. Une clause interdisant le débauchage de salariés ne restreint pas nécessairement la liberté du commerce et de l’industrie³⁵. Une clause de non-engagement limitée dans le temps est licite, conformément au principe de la liberté contractuelle, comme édictant une simple restriction à la liberté de commerce.

2. Travail des étrangers

298. Interdictions et restrictions. La législation relative au travail des étrangers est d’une complexité redoutable et en permanente évolution. L’actuelle loi du 29 août 2008 portant sur la libre circulation des personnes et l’immigration a été modifiée depuis à 11 reprises. Il serait impossible de détailler dans cet ouvrage tous les aspects de cette procédure, qui par ailleurs est décrite de manière précise et compréhensible sur les sites internet officiels (guichet.lu). Concernant les aspects techniques, la matière est largement harmonisée au niveau européen, de sorte qu’il peut être renvoyé à la jurisprudence européenne et aux nombreux ouvrages spécialisés. Trois situations sont pour l’essentiel à distinguer, à savoir celle des ressortissants européens, celle des ressortissants de pays tiers et celle des ‘demandeurs d’asile’ (demandeur de protection internationale) : (a) Au sein de l’Union européenne, la libre circulation des travailleurs est assurée (Art. 45 TFUE). Elle implique l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des Etats membres, notamment en ce qui concerne le droit de répondre à des emplois offerts. « Tout ressortissant d’un Etat membre, quel que soit le lieu de sa résidence, a le droit d’accéder à une activité salariée et de l’exercer sur le territoire d’un autre Etat membre … il bénéficie notamment … de la même priorité que les ressortissants de cet Etat dans l’accès aux emplois disponibles »³⁶ et bénéficie d’un droit à l’égalité de traitement avec les nationaux (🡪 I.246). Les mêmes principes s’appliquent au sein de l’Espace économique européen^{37, 38}. Un citoyen de l’Union peut séjourner jusqu’à trois mois au Luxembourg et plus longtemps notamment s’il exerce en tant que travailler une activité salariée ou une activité indépendante³⁹. Lors de l’adhésion de nouveaux Etats membres, des périodes transitoires peuvent être mises en place, telles notamment les décisions du gouvernement luxembourgeois à propos des citoyens bulgares, roumains et croates. (b) Les ressortissants de pays tiers n’ont en principe pas le droit de travailler au Luxembourg. Ils peuvent demander une « autorisation de séjour en vue d’une activité salariée », titre appelé dans le langage commun « permis de travail » et couvrant à la fois le droit de séjour et celui de travailler. Cette autorisation est soumise à une série de conditions, notamment de ne pas porter atteinte à la priorité d’embauche des nationaux et citoyens de l’Union, de servir les intérêts économiques du Grand-Duché, de disposer des qualifications visées et d’être en possession d’un contrat de travail⁴⁰. L’autorisation est dans un premier temps valable pour une durée maximale d’une année et limitée à un seul secteur et une seule profession auprès de tout employeur; elle peut ensuite être renouvelée pour une durée maximale de trois ans et sera valable pour toute activité salariée dans tout secteur et pour toute profession⁴¹. Sont exempts de ces obligations les étrangers ayant un statut diplomatique⁴². Une réglementation plus souple bénéficie aux ressortissants de pays tiers s’apprêtant à un « emploi hautement qualifié », défini tant par les compétences et l’expérience que par un niveau de salaire atteignant un certain seuil⁴³. Ces règles traduisent la politique de l’ « immigration choisie » et se fondent sur une directive européenne spécifique⁴⁴ mettant en place la « carte bleue européenne » valable dans l’Union hors Royaume-Uni, Irlande et Danemark. Des règles spéciales trouvent encore application aux travailleurs ressortissants de pays tiers s’ils sont temporairement transférés au Grand-Duché de Luxembourg au sein d’une E.E.S. (« travailleur salarié transféré ») ou s’ils sont détachés temporairement au Luxembourg dans le cadre d’une prestation de services transnationale (« travailleur salarié détaché »). (c) Les demandeurs de protection internationale n’ont pas accès au marché de l’emploi pendant une durée de six mois après le dépôt de leur demande⁴⁵. Par la suite ils peuvent (soit durant leur procédure, soit dans certains cas après rejet de leur demande) solliciter une autorisation d’occupation temporaire pour une durée de six mois, renouvelable, valable pour un employeur déterminé et pour une seule profession⁴⁶. Dès lors qu’ils ont obtenu le statut de réfugié, conformément aux exigences internationales⁴⁷, ils sont autorisés à exercer une activité professionnelle, salariée ou non⁴⁸.

299. Sanctions de l’embauche irrégulière de ressortissants étrangers. L’emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est interdit (L. 572-1, voir ci-dessus). L’employeur et l’entrepreneur recourant à des sous-traitants sont astreints à l’obligation de s’informer sur certains points (🡪 I.344). D’un point de vue civil, l’absence d’autorisation de travail ne rend pas le contrat de travail caduc; le salarié a droit à son salaire⁴⁹. La jurisprudence considère aussi que l’absence d’autorisation de travail est un motif grave⁵⁰ permettant de résilier le contrat avec effet immédiat.

Des règles plus précises et répressives sont entrées en vigueur en 2013⁵¹ en transposition d’une directive européenne⁵². L’employeur est redevable de la rémunération, des frais de l’envoi du salaire dans le pays d’origine, des cotisations sociales et impôts impayés (L. 572-7) et des frais de retour du salarié employé illégalement (L. 572-8). L’employeur peut aussi être tenu pour responsable de personnes illégalement employées par son sous-traitant direct (L. 572-10). Le salarié est, sauf preuve contraire, présumé avoir travaillé depuis trois mois (L. 572-9).

D’un point de vue répressif, l’embauche de salariés en situation irrégulière est en principe sanctionnée par une amende administrative (dont la légalité peut être remise en question⁵³) de 2.500 euros. Reprenant pour l’essentiel le texte de la norme européenne⁵⁴, une amende de nature correctionnelle est encourue en présence de certaines circonstance aggravantes, notamment une infraction « répétée de manière persistante », l’emploi simultané d’un nombre significatif de salariés irréguliers, des conditions de travail particulièrement abusives, un contexte de traite des êtres humains ou l’implication de mineurs (L. 572-5). Il y a emploi de « manière répétée et persistante » lorsqu’un ouvrier est présent de manière répétée sur un chantier et que l’employeur persiste à l’occuper en dépit d’un contrôle antérieur des autorités⁵⁵. L’employeur encourt un emprisonnement jusqu’à un an et – règle de concours inédite en matière pénale – une amende jusqu’à 20.000 euros par ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier. En outre, il peut être interdit d’exercice et son entreprise peut être fermée pour une durée allant jusqu’à cinq ans.

3. Restrictions découlant de la nature de l’emploi

300. Compétences et poste à pourvoir. L’employeur apprécie en principe seul et sous sa responsabilité si le candidat retenu est capable ou non d’exercer le travail qui lui est confié. La législation sur les professions réglementées (autorisations d’établissement) s’adresse en principe au seul entrepreneur, qui doit présenter la qualification et l’honorabilité requise, mais non aux salariés. C’est en effet sous la responsabilité de l’employeur que le travail sera délivré au client final, l’employeur étant libre de faire effectuer ce travail même par des personnes non spécialement qualifiées s’il estime pouvoir à suffisance contrôler leur travail. Une menuiserie pourrait ainsi embaucher une personne non qualifiée et la faire travailler du bois; un bureau d’architecte pourrait embaucher une personne sans diplôme pour l’assister à dresser des plans simples; une entreprise peut embaucher une personne ayant un diplôme en psychologie pour lui confier la gestion de dossiers juridiques.

Pour certains actes par contre, la législation impose que non seulement l’entrepreneur, mais également celui qui pose les actes dispose de certaines qualifications. Un exemple parlant est celui des médecins : le médecin doit poser seul les actes médicaux; il n’est pas en droit d’embaucher des assistants pour effectuer des actes médicaux, même s’ils agissent sous sa surveillance directe. Un texte ancien impose une certaine ancienneté minimale pour devenir maître mineur⁵⁶.

301. Risques de sécurité et de santé. En fonction de la nature de l’emploi à pourvoir, des limites quant au cercle des candidats peuvent résulter de la législation sur la sécurité et la santé au travail qui interdit certains travaux notamment aux adolescents et aux femmes enceintes. En outre, l’employeur doit vérifier si le salarié a les connaissances et formations nécessaires pour exercer son travail en toute sécurité ; à défaut, il peut l’embaucher, mais devra lui dispenser toutes les formations requises avant de l’affecter à son poste (🡪 Tome II).

302. Salariés en interdiction d’exercer un travail. Mis à part les cas précités, il est rare qu’une personne n’ait pas le droit d’exercer un certain travail. (a) Un cas marquant est cependant celui de l’article 378 al. 2 du Code pénal qui permet aux tribunaux correctionnels – pour certaines infractions impliquant des mineurs – de prononcer une interdiction temporaire ou à vie d’exercer une activité professionnelle impliquant un contact avec des mineurs. L’article ne sanctionne explicitement que le salarié qui viole cette interdiction en acceptant un travail afférent; l’employeur ayant connaissance de cette interdiction risquerait cependant d’être considéré comme complice. Il va sans dire que les employeurs dans les secteurs concernés sont bien conseillés d’exiger systématiquement un extrait du casier judiciaire. (b) La loi sur les cabarets permet de prononcer une interdiction d’être employé dans un débit de boissons⁵⁷. (c) Des personnes condamnées pour certaines infractions ne peuvent exercer un emploi dans un établissement de jeu⁵⁸. (d) Un autre cas d’application est l’article 223 du Code civil qui permet au Tribunal, sur demande d’un époux, d’interdire à l’autre époux l’exercice d’une certaine profession (🡪 I.292). S’il s’agit d’une profession de nature commerciale, une inscription devra être faite au registre de commerce⁵⁹, qui est accessible; pour les professions non commerciales, un extrait est inscrit au répertoire civil, qui n’est cependant pas accessible à l’employeur qui souhaite recruter.

303. Autorisations administratives. Une autorisation administrative est requise dans les domaines suivants : (a) pour les salariés occupés dans les salles de jeux⁶⁰ et dans les exploitations de paris relatifs aux épreuves sportives⁶¹. (b) Dans les sociétés de gardiennage (transports de fonds, protection de personnes, etc.)⁶². (c) Il en est de même pour l’emploi de femmes dans les hôtels et cabarets⁶³; cette règle a été jugée par certaines décisions comme violant le principe d’égalité des sexes, mais n’a pas été formellement abolie pour autant. (d) Le travail à l’aéroport de Luxembourg nécessite de la part de l’employeur l’obtention d’un titre de circulation aéroportuaire pour ses salariés⁶⁴.

La perte de ces autorisations ne rend en principe pas le contrat caduc, mais peut constituer un motif de licenciement, le plus souvent avec préavis, sauf si le salarié a commis une faute grave lui ayant fait perdre son autorisation⁶⁵.

4. Priorités d’embauche

304. Vue d’ensemble. Sauf éventuellement les quotas de handicapés, et les cas de réintégration suite à un licenciement abusif (🡪 Tome III), il n’existe pas de cas dans lequel la loi contraint l’employeur à embaucher une personne déterminée. Dès lors que l’employeur se décide à recruter, des priorités d’embauche peuvent cependant jouer. Par priorité d’embauche, il faut entendre le fait que l’employeur est obligé de recruter une certaine personne plutôt qu’une autre, dès lors qu’il a décidé de recruter un salarié. Il faut cependant exiger en général que le salarié ait les qualifications professionnelles requises pour occuper le poste; l’appréciation subjective de l’employeur quant aux capacités professionnelles du candidat n’entre cependant pas en ligne de compte. La priorité d’embauche la plus importante est celle dont bénéficient, durant un an, les salariés qui ont été licenciés pour motif économique (L. 125-9). Il incombe toutefois au salarié de se manifester s’il veut faire usage de ce droit.

A côté de ces priorités d’embauche à proprement parler, il existe aussi des cas dans lesquels l’employeur est obligé d’informer certaines personnes du poste qu’il va créer, mais sans être obligé de recruter ces personnes. Certaines entreprises avaient introduit des priorités d’embauche pour les membres de la famille ou proches du salarié; il en était notamment ainsi pour le personnel des chemins de fer⁶⁶. De telles priorités n’existent plus aujourd’hui, ce d’autant plus qu’elles pourraient être considérées comme étant des discriminations fondées sur l’origine (sociale) des candidats.

305. Priorité d’embauche suite à un licenciement économique. Le salarié licencié pour motif économique peut faire valoir une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de son départ de l’entreprise (L. 125-9). S’il manifeste par écrit le souhait d’user de cette priorité, l’employeur doit l’informer de tout emploi devenu disponible dans sa qualification.

L’employeur n’est pas d’office tenu d’informer son salarié. Pour imposer une obligation à charge de l’employeur dont le refus d’exécution engage sa responsabilité, le salarié doit accomplir un acte positif, et seul son souhait formulé par écrit endéans le délai d’un an à compter de la date de son départ de l’entreprise met l’employeur dans l’obligation de l’informer de tout emploi devenu disponible dans sa qualification⁶⁷. Le délai débute le jour du départ effectif de l’entreprise⁶⁸. Une demande formulée durant le préavis et avant que le salarié n’ait quitté l’entreprise, est prématurée et donc sans effets juridiques⁶⁹.

Il ne doit pas nécessairement s’agir du même poste que celui que le salarié occupait, mais d’un poste « disponible dans sa qualification ». La qualification pour un emploi est souvent documentée par un diplôme, mais elle peut aussi être établie au vu d’autres éléments, telle l’expérience professionnelle ou des travaux ou des ouvrages réalisés; la comparaison doit s’effectuer ainsi en fonction du poste occupé et non du diplôme recherché pour le nouvel emploi⁷⁰.

La loi ne règle pas le cas dans lequel plusieurs salariés bénéficiaires d’une priorité d’embauche se manifestent : faut-il embaucher le premier qui s’est manifesté, le plus ancien ou celui le plus récemment licencié ? En l’absence de règles légales, il faut admettre que l’employeur reste libre dans son choix.

La violation de l’obligation d’information engage la responsabilité de l’auteur de la violation et oblige celui-ci à réparer le préjudice causé⁷¹, à condition que le salarié établisse la réalité de son préjudice⁷². Un professeur de français qui avait occupé le poste pendant 28 ans et s’était vu refuser à tort sa réembauche a obtenu des dommages-intérêts moraux à hauteur de 10.000 euros⁷³ et l’indemnisation de son préjudice matériel jusqu’à sa pension de vieillesse anticipée (environ 15.000 euros).

306. Autres priorités d’embauche. (a) La femme enceinte qui ne reprend pas le travail dans l’immédiat après le congé de maternité bénéficiera pendant un an d’une priorité d’embauche (L. 332-4 al. 2). (b) Le salarié qui avait travaillé sous contrat de réinsertion-emploi (L. 524-8 (2)) ou d’initiation à l’emploi (L. 543-24) dans l’entreprise devra être embauché par priorité s’il est redevenu chômeur et s’il répond aux qualifications et au profil exigés (L. 524-7). Cette priorité vaut durant 3 mois après expiration du contrat de stage. L’employeur doit spontanément et en temps utile informer son ancien stagiaire, qui dispose d’un délai de 8 jours pour faire connaître sa décision. (c) Une proposition de directive envisage de manière très générale d’accorder aux travailleurs ayant une ancienneté de six mois, le droit de demander la transition vers une forme d’emploi présentant des conditions de travail plus prévisibles et plus sûres, lorsqu’elle existe⁷⁴. L’employeur est obligé de fournir une réponse écrite endéans un certain délai.

307. Information préalable de postes disponibles. (a) Pour se mettre en conformité avec le droit européen⁷⁵, le législateur luxembourgeois a complété en 2013 notre législation en précisant explicitement que l’employeur doit informer les salariés occupés sous CDD des vacances de poste sous CDI. (b) Les travailleurs à temps partiel souhaitant occuper ou reprendre un emploi à temps plein, tout comme ceux occupés à temps plein souhaitant travailler à temps partiel, doivent être informés en priorité des emplois afférents disponibles dans l’ «  établissement » (pas l’entreprise) et correspondant à leur qualification ou leur expérience professionnelles (L. 123-3). Cette information doit intervenir « en temps opportun » et l’employeur doit prendre en considération ces souhaits « autant que possible »⁷⁶. (c) En ce qui concerne le télétravailleur ayant manifesté le souhait d’occuper un emploi au sein de l’entreprise selon la formule classique, l’employeur doit l’informer en priorité des entreprises disponibles dans l’établissement et correspondant à sa qualification ou expérience professionnelle⁷⁷. (d) Pour les travailleurs intérimaires, le droit européen⁷⁸ exige qu’ils soient informés des postes vacants dans l’entreprise utilisatrice dans le but de leur assurer la même possibilité́ qu’aux autres travailleurs de cette entreprise d’obtenir un emploi permanent. Cette information peut être fournie au moyen d’une annonce générale placée à un endroit approprié dans l’entreprise pour laquelle et sous le contrôle de laquelle ces travailleurs intérimaires travaillent.

La question se pose quelle pourrait être la sanction d’une violation d’une telle obligation par l’employeur, puisqu’il n’aurait pas été obligé de recruter la personne qui s’est manifestée – même si elle devait avoir été l’unique candidate. L’annulation de la procédure de recrutement ne peut être demandée en tant que telle. Une indemnisation au même titre qu’un licenciement abusif paraît exclue. Une indemnisation pour perte d’une chance d’avoir un emploi ou de travailler davantage paraît également compromise dans la majorité des cas, puisqu’il faudra démontrer une « chance réelle » ou du moins « la perte certaine d’un avantage probable »⁷⁹, ce qui ne sera pas toujours aisé. En l’absence de jurisprudence en la matière, nous pouvons seulement supposer que le juge se limitera à une modeste indemnité pour le préjudice moral du salarié qui n’a pas été informé d’un poste qui aurait pu l’intéresser.

308 à 319. – Réservés.