Chapitre 2. – L’employeur

Section 1. – Définition de l’employeur

200. Définition. La loi ne fournit pas de définition de l’employeur. L’employeur est en principe le partenaire contractuel du salarié et celui envers lequel le salarié est subordonné. Il s’agit de la personne qui gère l’entreprise, décide de la signature et de la résiliation du contrat de travail, attribue le travail, paye les salaires et perçoit les fruits du travail du salarié. Il s’agit, sauf exceptions, également de la personne qui lui verse sa rémunération. Dans des formes atypiques de travail (travail intérimaire, mise à disposition) et surtout dans les formes émergentes de travail, la conception d’un employeur unique et clairement identifié est remise en cause.

En général, l’analyse se focalise sur le salarié pour déterminer si celui-ci se trouve dans un lien de subordination et de dépendance, s’il a besoin de protection ou s’il a la possibilité de façonner son propre projet professionnel.

Il serait cependant également possible d’adopter l’approche inverse et de s’intéresser à la fonction patronale en vérifiant si l’autre partie au contrat assume, resp. peut assumer activement les fonctions patronales classiques : être maître de l’évolution de la relation de travail et pouvoir y mettre fin, distribuer le travail, surveiller et sanctionner, gérer la structure organisationnelle, disposer des ressources, tirer les profits et assumer les risques économiques. Si tel est le cas, il se justifie que cette personne soit qualifiée d’employeur puisqu’elle a la possibilité d’assumer les responsabilités patronales. L’employeur serait ainsi défini dans une approche fonctionnelle.

En pratique, l’employeur est souvent une entité abstraite, telle une société. Les pouvoirs patronaux sont ainsi exercés par une multitude de personnes, en partie salariées, jusqu’en bas de l’échelle hiérarchique (🡪 I.225).

201. Qualités requises. L’employeur peut être une personne physique ou morale. Tout le monde peut devenir employeur. Il n’existe pas d’exigences au niveau de la formation, de la qualification, de la situation financière, etc. pour pouvoir embaucher. Il existe par contre un certain nombre de cas dans lequel l’exercice d’une activité entrepreneuriale indépendante est interdite à une personne, ce qui implique que son activité en soi n’est pas légale : condamnations pénales à des interdictions d’exercer, action en interdiction d’exercer une activité commerciale suite à une faillite (Art. 444-1 CCom.), refus des autorisations d’établissement (honorabilité et qualifications), rejet de la demande en matière d’établissement classés, etc.. Une telle interdiction de s’adonner à une activité commerciale implique logiquement aussi l’interdiction d’embaucher des salariés pour l’exercer. Mais la violation d’une telle interdiction n’a pas d’incidence sur la validité et légalité du contrat de travail en soi, à l’exception de l’absence d’autorisation d’établissement qui fait en sorte que tant le salarié que l’employeur se livrent à un travail clandestin (🡪 I.20). Des refus d’autorisation d’établissement sont par ailleurs parfois contournés par l’embauche de gérants-salariés fictifs qui mettent leur autorisation à disposition ; un tel contrat fictif serait nul pour défaut d’objet.

202. Unicité et pluralité d’employeurs. Un salarié peut avoir plusieurs employeurs, situation fréquente surtout pour les salariés à temps partiel. Pour une même et seule relation de travail par contre, la conception classique du contrat de travail n’autorise qu’un seul employeur. Bien que le sujet soit discuté, la loi luxembourgeoise ne connaît pour l’instant pas de « groupement d’employeurs » qui permettrait à plusieurs employeurs de se partager un salarié¹, mais la doctrine le réclame, la jurisprudence reconnaît des exceptions prudentes et le droit européen semble évoluer en ce sens. De la problématique de la pluralité d’employeurs, il faut distinguer à notre avis la théorie du co-emploi, qui permet de rendre une personne tierce responsable des engagements patronaux (🡪 208) ; mais la jurisprudence n’est pas encore figée quant à la terminologie, et la notion de co-emploi est également utilisée pour désigner le cas d’un salarié ayant, pour une même relation de travail, plusieurs employeurs.

La jurisprudence luxembourgeoise admet ainsi occasionnellement que deux personnes peuvent revêtir la qualité d’employeur : • Dans une affaire de 2012, la Cour avait par exemple admis l’existence de deux employeurs. Il s’agissait d’une association d’avocats, chacun des associés ayant signé le contrat. La Cour en a conclu que chaque signataire était responsable pour le tout, notamment pour les arriérés de salaire et pour les indemnités pour licenciement abusif². • Une solution similaire avait été retenue en 1998 pour un groupe de sociétés; pour la Cour, un salarié « peut dans certaines circonstances exceptionnelles avoir simultanément plusieurs employeurs », solidairement responsables³. • Des « époux » ont également été reconnus en qualité d’employeurs⁴, et ce bien que la communauté en soi n’ait pas de personnalité juridique. • Dans une affaire de 2016, les juges ont retenu qu’il y a co-emploi dans une situation dans laquelle un salarié travaillait pour le médecin qui l’avait initialement embauché mais aussi pour ses associés successifs; les juges précisent que la résiliation d’un contrat de travail opérée par l’un des co-employeurs engage l’autre et les deux sont tenus solidairement des conséquences financières qui en découlent⁵.

Cette conclusion ne semble cependant valoir que si la personne travaille effectivement de manière indifférenciée pour chacun des signataires. Relevons, à titre d’exemple contraire, le cas d’une femme de ménage ayant travaillé pour un couple qui a fini par divorcer; en se basant sur les éléments du dossier, les juges arrivent à la conclusion que le contrat a été maintenu avec la seule épouse⁶. Dans une autre affaire, une secrétaire avait été embauchée par une association d’avocats, mais le contrat avait été signé par un seul des associés, pour lequel elle travaillait par ailleurs exclusivement; le juge a considéré que dans ce cas, seul cet associé est à considérer comme employeur⁷.

Au niveau doctrinal, Benoît Maréchal⁸ propose comme solution pratique de recourir à un « contrat de travail global » qu’il décrit en ces termes : « Une solution tout à fait originale et spécifique au grand-Duché de Luxembourg peut être trouvée dans ce qui est appelé communément le contrat de travail global. Cette formule d’emploi qui prend généralement la forme d’un contrat de travail cadre assorti le plus souvent de plusieurs contrats de travail à temps partiel permet l’engagement d’un salarié par plusieurs sociétés. La particularité de ce contrat est qu’une seule société est désignée afin de payer au salarié sa rémunération complète pour le travail presté au bénéfice de l’ensemble des sociétés, les autres sociétés étant solidairement tenues au paiement de la rémunération. Par ailleurs, cette société apparaît vis-à-vis de la sécurité sociale et des contributions directes comme l’unique employeur du salarié, bien que celui-ci soit techniquement sous contrat de travail à temps partiel avec plusieurs employeurs distincts. (…) Le contrat de travail global permet ainsi à plusieurs employeurs de travailler avec le même salarié et de modifier facilement le temps de travail dévolu à chaque employeur, voire de remplacer un employeur existant par un ou plusieurs nouveaux employeurs ». Pour l’instant, la jurisprudence n’a ni infirmé, ni confirmé la légalité d’une telle approche. Le Centre Commun de la Sécurité Sociale (CCSS) adopte une approche prudente⁹.

Sur le plan européen, une proposition de directive¹⁰ envisage de reconnaître explicitement la pluralité d’employeurs, puisque « plusieurs personnes physiques ou morales différentes peuvent, en pratique, assumer les fonctions et responsabilités d’un employeur » (Considérant n° 10). Dès lors, l’ « employeur » pourrait à l’avenir être défini comme étant « une ou plusieurs personnes physiques ou morales qui est ou qui sont directement ou indirectement partie à une relation de travail avec un travailleur »¹¹.

Il se pose ensuite la question des conséquences qui sont attachées à une telle situation : (a) Si les deux relations de travail sont clairement distinctes, elles sont à traiter de manière indépendante l’une de l’autre. Tel serait le cas pour deux avocats qui embauchent la même secrétaire par deux contrats à mi-temps séparés, et qui dans la pratique respectent le fait qu’elle travaille la moitié du temps pour l’un et la moitié du temps pour l’autre. (b) Dans une véritable situation de coemploi, une répartition des responsabilités patronales entre les deux employeurs serait défavorable au salarié, puisqu’il aurait deux interlocuteurs et devrait, selon ses doléances, savoir auquel il doit s’adresser. Nous proposons de considérer qu’une telle répartition ne peut être mise en place en dehors des cas où la loi le prévoit explicitement (tel que c’est par exemple le cas en matière de travail intérimaire¹²). (c) Il est donc cohérent que dans les cas où la jurisprudence a reconnu un coemploi, les juges aient retenu que la qualité d’employeur repose intégralement sur la tête de chacun des protagonistes. Il y a une solidarité passive entre tous les employeurs, en ce que chacun est intégralement responsable envers le salarié, par exemple en paiement des salaires, d’indemnités ou de dommages-intérêts. Par ailleurs, les actes posés par l’un engagent l’autre. Ainsi par exemple, un licenciement prononcé par un des co-employeurs résilie valablement la relation de travail à l’égard de tous, et ils seront conjointement responsables des conséquences d’un licenciement abusif ou irrégulier.

203. Catégories d’employeurs. Il existe en principe un seul droit du travail applicable à tous les employeurs, depuis la personne physique qui embauche une aide-ménagère à temps partiel jusqu’à l’entreprise multinationale qui occupe des milliers de salariés. En particulier, les règles sur le licenciement sont les mêmes; il n’existe pas de seuil en-dessous duquel l’employeur n’aurait pas à respecter ces rigueurs procédurales.

Si dans les statistiques, la taille de l’entreprise a un impact majeur sur les conditions de travail (niveau de salaire, taux de couverture par une convention collective, satisfaction au travail, recours au travail temporaire, etc.), la loi ne distingue que dans certains cas en fonction de la taille de l’entreprise. Contrairement au droit économique, qui reconnaît trois critères pour distinguer entre petite, moyenne et grande entreprise (nombre de salariés, chiffre d’affaires annuel, valeur bilancielle), le droit social se réfère exclusivement¹³ aux effectifs lorsqu’il s’agit de différencier entre grandes et petites entreprises. Malheureusement, la manière dont l’effectif est déterminé n’est pas uniforme et chaque règle a ses propres modalités de calcul (prise en compte des temporaires, calcul au niveau du groupe, moyenne à calculer sur une certaine période). En général, le calcul se fait en « équivalent temps plein ». De manière très schématique, on peut définir en droit du travail les petites entreprises comme étant celles en-dessous de 15 salariés. Les grandes entreprises sont celles atteignant la barre des 150 salariés. Entre deux, pour les entreprises de taille moyenne, des seuils importants se font à 25 et à 50 salariés.

En droit du travail individuel, l’incidence de la taille de l’entreprise est relativement limitée et il n’est que rarement tenu compte du particularisme des petites et moyennes entreprises. Pourtant, le droit du travail s’est historiquement développé autour des grandes entreprises de la sidérurgie et de l’industrie lourde. Une différenciation est faite dans ces cas: (a) En-dessous de 20 salariés, des facilités sont prévues au niveau de l’indemnité de départ (L. 124-7 (2)), notamment en vue d’éviter « pour les entreprises, principalement celles du secteur artisanal, des charges assez lourdes »¹⁴(🡪 tome III). (b) L’entretien préalable n’est obligatoire que dans les structures de 150 salariés ou plus (L. 124-2), le législateur ayant considéré que dans les petites entreprises, le contact entre employeur et salarié est assez étroit pour que la décision du licenciement repose effectivement sur la conviction de l’employeur que les relations de travail ne peuvent plus être continuées¹⁵. (c) En matière de licenciements économiques, l’employeur qui occupe moins de 15 salariés, n’est pas obligé de notifier les licenciements économiques au Comité de Conjoncture (L. 511-27); s’il n’est en outre pas lié par une convention collective, il ne devra pas respecter les règles sur les licenciements collectifs – faute de partenaires sociaux avec lesquels un plan social pourrait être négocié¹⁶. (d) En matière de congé annuel, la loi distinguait longtemps entre entreprises de plus ou moins 20 salariés; la réforme de 1966 met cependant un terme à cette différenciation en la considérant « contraire à la justice du salarié et au but même du congé qui est de permettre à tous les salariés … de régénérer leur capacité de travail et de préserver leur santé »¹⁷. En matière de délais de préavis pour les ouvriers, l’idée d’une durée variable en fonction de la taille de l’entreprise a été discutée, mais finalement rejetée pour ne pas faire de discrimination entre les grandes et les petites entreprises¹⁸. (e) Une obligation de reclassement en interne des salariés incapables d’exercer leur dernier poste de travail peut être imposée aux entreprises ayant des établissements occupant au moins 25 salariés (L. 551-2 (1)). (g) Le ratio de handicapés à embaucher ne joue dans le secteur privé qu’à partir de 25 salariés (L. 562-3 (2)). (g) En ce qui concerne enfin la sécurité et la santé au travail, la taille de l’entreprise influe par exemple sur la question de savoir si le chef d’entreprise peut personnellement se charger de la prévention des risques (< 50 salariés), ainsi que sur les heures dont doivent disposer les ‘salariés désignés’ (🡪 Tome II) pour s’occuper des questions de sécurité.

En droit du travail collectif par contre, la taille de l’entreprise est plus importante : (a) à partir de 15 salariés, une délégation du personnel est à élire; sa composition numérique dépend de la taille de l’entreprise. (b) Les seuils de 50 et 100 salariés ont une influence sur certaines règles de fonctionnement de la délégation (présence de conseillers, mode d’élection). (c) A partir de 150 salariés, les compétences consultatives en matière économique sont plus étendues, et la délégation dispose d’un pouvoir de codécision sur certains sujets (🡪 I.228). (d) A partir de 250 salariés, un délégué libéré peut être désigné. (e) Le seuil de 1.000 salariés enfin est le seuil par défaut pour le régime de la cogestion dans les sociétés anonymes.

204. Détermination de l’ « employeur ». Dans certaines formes atypiques de travail, les responsabilités patronales reposent sur plusieurs têtes, notamment dans le cadre du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-d’œuvre. Parce qu’une telle situation crée de l’instabilité et de l’insécurité juridique pour le salarié, ces formes de contrats sont strictement encadrés par la loi; le droit luxembourgeois est par ailleurs hostile à des constructions ‘innovantes’ et atypiques qui dilueraient davantage la notion d’employeur.

Néanmoins, l’identification concrète de l’employeur peut poser problème en pratique (§ 1^er). Il arrive également que des personnes qui n’ont pas la qualité d’employeur n’en soient pas moins tenues pour responsables envers le salarié du respect des obligations patronales, notamment dans les chaînes de sous-traitance (§ 2). Enfin, le droit du travail permet parfois d’étendre l’entité patronale au-delà de l’employeur au sens strict en tenant compte de l’ensemble de l’ « l’entité économique et sociale » au sein de laquelle le salarié preste son travail (§ 3).

§ 1^er. – Identification de l’employeur

205. Contexte. En pratique, l’identification concrète de l’employeur peut être difficile. Il se peut notamment que le contenu du contrat ne corresponde pas à la manière dont il est exécuté en pratique. Il peut aussi exister des confusions administratives; les indications dans le contrat individuel, sur les fiches de salaire et auprès de la Sécurité sociale peuvent être divergentes. Des transferts d’entreprise, scissions, fusions et restructurations peuvent rendre la situation opaque. En cas de mise à disposition du salarié, la question du réel employeur peut se poser¹⁹.

Les juridictions ne sont pas contraintes de s’en tenir au contrat de travail et peuvent rechercher la personne physique ou morale qui est le réel employeur du salarié²⁰. Il appartiendra dans ce cas au juge, sur base des éléments qui lui sont soumis, de trancher. Le salarié étant en général demandeur à l’action, il lui incombe en principe de prouver qui est son vrai employeur. En cas de doute, il n’est pas rare de voir que la requête devant le Tribunal du travail est dirigée contre plusieurs entités. La jurisprudence tend à adopter une position protectrice du salarié²¹. Pour la Cour, « il serait inadmissible que la confusion créée, à dessein ou non, entre différentes sociétés occupant les mêmes locaux et exerçant la même activité, se fasse au détriment des salariés qui pourraient finir par ignorer qui est leur véritable employeur, et contre qui faire valoir leurs droits légitimes »²². Il a aussi été décidé que la complexité de la structure patronale ne saurait être préjudiciable au salarié, qui pouvait valablement agir contre la société mère et contre la société fille, en tant qu’ « employeurs conjoints »²³.

206. Employeurs inexistants. Il se peut que la personne indiquée comme employeur n’ait pas d’existence juridique. Le problème se pose notamment pour un « groupe » de sociétés, qui n’a pas d’existence en soi et ne peut donc valablement figurer au contrat de travail ni, surtout, être cité devant un Tribunal. Le même problème se pose pour les associations de fait, c’est-à-dire les associations qui n’ont pas publié leurs statuts. Il en est de même pour certains professionnels travaillant ensemble sous une enseigne commune, mais qui n’ont pas formalisé leur collaboration, tel un « cabinet médical ». La jurisprudence offre un certain nombre de cas pour les associations entre avocats²⁴.

Sur le fond, le juge du travail peut se montrer créatif : il identifiera une ou plusieurs personnes (p.ex. une société du groupe, un ou plusieurs associés du cabinet d’avocats) comme étant le véritable employeur. Cette créativité ne lui est cependant pas permise sur le plan procédural : les règles de procédure s’imposent avec plus de rigueur. La jurisprudence retient ainsi que si une entité sans personnalité juridique est indiquée dans la requête, celle-ci est irrecevable²⁵. Devrait être rejetée une demande dirigée contre le « cabinet médical » ou le « groupe Arcelor », sauf à interpréter de manière très bienveillante la requête du salarié. Le droit fournit cependant certaines solutions qui pourraient être plaidées devant les tribunaux. Pour les groupements de fait à but non lucratif, la législation sur les associations leur confère explicitement la personnalité passive, c’est-à-dire qu’elles peuvent se faire attaquer en justice²⁶. Pour les groupements à but lucratif, la théorie de la « société créée de fait »²⁷ pourrait être invoquée par le salarié.

§ 2. – Coemploi et sous-traitance

207. Vue d’ensemble. Des personnes qui ne revêtent pas officiellement la qualité d’employeur peuvent être considérées comme étant responsables envers le salarié au même titre que l’employeur (Durchgriffshaftung). Il s’agit d’un côté de la théorie jurisprudentielle du « co-emploi » et d’un autre côté de la responsabilité qui peut surgir dans des chaînes de sous-traitance. Si la théorie de co-emploi aboutit à la qualification de l’adversaire comme étant un des « employeurs », il en est autrement pour les responsabilités au sein de la chaîne de sous-traitance, l’entrepreneur principal restant un tiers; se pose dès lors en particulier un problème de compétence matérielle des juridictions du travail pour connaître d’une telle demande.

208. Co-emploi. En principe, une solidarité entre débiteurs ne se présume pas, mais doit être convenue expressément ou résulter de la loi (Art. 1202 CCiv). Or, la théorie du co-emploi est une création prétorienne française qui a été reprise par nos juridictions et qui s’inspire de l’idée que certaines structures patronales sont (quasiment) fictives et ne peuvent dès lors pas faire écran. Ainsi, la théorie du co-emploi vise la situation dans laquelle la société qui est l’employeur apparent n’est en réalité qu’une coquille sans réel pouvoir ni autonomie en raison de l’emprise excessive sur elle d’une autre société²⁸. Il ne suffit cependant pas que deux sociétés aient simplement une direction similaire et la même activité et qu’il y ait des mutations du personnel²⁹. Au sein d’un groupe ou d’une EES en effet, il n’y a pas de responsabilité entre les différentes entités.

Si, à titre exceptionnel, une situation de coemploi est reconnue par les juges, ce coemployeur est codébiteur des engagements salariaux de l’employeur apparent. Le salarié pourra dès lors s’adresser à l’un quelconque de ses employeurs, sans que celui-ci ne puisse exiger ne payer qu’une partie proportionnelle de la dette (Art. 1203 CCiv).

De cette forme du coemploi, dans laquelle une personne tierce est rendue responsable des engagements patronaux, il faut distinguer la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se partagent la qualité d’employeur, situation qui est également qualifiée de ‘coemploi’ par certaines jurisprudences (🡪 202).

209. Chaînes de sous-traitance. En transposition d’une directive européenne une responsabilité dans les chaînes de sous-traitance a été introduite en 2017³⁰, et contre l’opposition du patronat, d’une manière nettement plus large que ne l’exigeait le droit européen³¹ (L. 281-1). Tout d’abord, chaque maître d’ouvrage ou donneur d’ordre (ci-après ’entrepreneur’) – sauf les particuliers contractant pour un usage personnel – qui contracte avec un prestataire de services, est tenu d’une obligation d’information envers l’ITM. Les contours de cette obligation ne sont pas clairement définis; l’ITM a à notre avis la possibilité de demander toute information utile pour assurer le respect du droit du travail, donc notamment des éclaircissements sur les chaînes de sous-traitance mises en place et les lieux où du travail est effectué. Si l’ITM informe l’entrepreneur du non-paiement total ou partiel des salaires ou d’une infraction aux règles essentielles du droit du travail (L. 010-1, p.ex. contrat écrit, droit au congé, sécurité au travail, discriminations, mais pas p.ex. un licenciement abusif), l’entrepreneur doit aussitôt, par lettre recommandée avec accusé de réception, enjoindre à cette entreprise de faire cesser sans délai cette situation. Cette obligation de l’entrepreneur s’applique à toute la chaîne de sous-traitance (sous-traitant direct ou indirect, cocontractants d’un sous-traitant). Cette entreprise devra confirmer dans les meilleurs délais qu’elle a procédé à la régularisation de la situation, tout en adressant une copie à l’ITM. En l’absence de réponse écrite dans un délai raisonnable (au maximum 15 jours calendaires), l’entrepreneur devra informer aussitôt l’ITM (de l’absence de réponse de son sous-traitant). Deux issues sont possibles : (a) si l’entrepreneur ne respecte pas ses obligations d’information et d’injonction, la loi le déclare solidairement responsable avec l’entreprise sous-traitante « du paiement des rémunérations, indemnités et charges dues aux salariés, dont les cotisations sociales », dans les limites des droits acquis par les salariés dans cette relation de sous-traitance. Cette sanction est surprenante : la violation constatée pourrait concerner une toute autre problématique. Si par exemple un cas de discrimination ou une violation des règles de sécurité est dénoncé et que l’entrepreneur ne réagit pas dans les délais, il sera responsable des salaires, mais non des conséquences de la discrimination ou du non-respect des règles de sécurité. En outre, si la problématique concernait un seul salarié, l’entrepreneur sera-t-il responsable pour tous les salariés du sous-traitant, comme la loi le laisse entendre ? (b) Si le maître d’ouvrage ou donneur d’ordre a assumé ses obligations d’information et d’injonction, il ne sera pas tenu responsable³². Aucun texte ne précise que, si son sous-traitant ne se conforme pas aux injonctions, il devrait cesser de collaborer avec lui, même si une telle démarche serait évidemment souhaitable et devrait figurer comme clause résiliatoire dans tout contrat de sous-traitance (clause sociale). Cette procédure devra encore faire ses preuves en pratique. Pour l’instant, elle semble se limiter au fait que l’entrepreneur se fait le porte-parole de l’ITM pour adresser des injonctions à ses sous-traitants; bien entendu, l’ITM, informée des violations du droit du travail, pourrait parfaitement s’adresser directement au sous-traitant et prononcer des injonctions, amendes et autres mesures. Au final, cette responsabilité se limite dès lors à une obligation purement formelle et administrative : il suffit de répondre à l’ITM et de transmettre l’information, et pour le surplus le maître d’ouvrage peut observer les violations du droit du travail de son sous-traitant et s’en laver les mains.

210. Autres cas. (a) Une responsabilité spécifique³³ est prévue en matière d’emploi irrégulier de ressortissants de pays tiers (🡪 I.298). Un entrepreneur peut être tenu pour responsable, solidairement avec son sous-traitant³⁴, des différents frais (arriérés de salaire, cotisations sociales et fiscales, frais de retour au pays). En s’acquittant de ses obligations d’information, il peut s’exonérer de cette responsabilité. (b) Par ailleurs, entrepreneur principal et sous-entrepreneurs sont solidairement tenus au paiement des cotisations sociales (Art. 431 CSS); ils sont également solidairement responsables de toutes les obligations légales, réglementaires ou statutaires en matière d’assurances sociales (Art. 444 CSS).

§ 3. – Subdivisions et ensembles d’employeurs

211. La personne morale comme référence. L’employeur n’est pas toujours facile à cerner, ce d’autant plus que la loi utilise une terminologie variable (employeur, entreprise, chef d’entreprise, etc.). Le point de départ est la personne juridique (l’entrepreneur individuel ou la société) envers laquelle le salarié est engagé. On peut également présumer que la « société » équivaut à l’ » entreprise ». Par souci de réalisme, le droit du travail passe cependant parfois outre la personnalité morale, afin de tenir compte non pas de la structure sociétaire choisie par l’entrepreneur, mais de la réalité sociale. Un juge peut considérer par exemple que plusieurs sociétés ne forment qu’une seule entreprise donc un seul employeur, tout comme une même société peut aussi exploiter plusieurs entreprises. Il s’agit d’une simple opération de qualification des faits. Parfois le droit du travail se réfère plus explicitement aux subdivisions d’entreprises ou aux ensembles d’entreprises.

212. Les sous-entités patronales. Certaines obligations légales ne ciblent pas l’employeur, mais les subdivisions de l’employeur. Une entreprise peut se subdiviser en plusieurs « établissements » : • L’établissement est notamment la référence en matière de travail à temps partiel (L. 123-1)³⁵. • Le seuil de déclenchement de la procédure du licenciement collectif s’apprécie en fonction du nombre de licenciements envisagés par l’ « employeur » (L. 166-1), notion qui doit probablement s’apprécier au niveau des ‘établissements’ et non de l’entreprise en entier³⁶. • Les seuils déclenchant l’obligation de reclassement interne de salariés inaptes à leur ancien poste (L. 551-2 (1)) et ceux déclenchant l’obligation d’embaucher des salariés handicapés (L. 562-3 (2)) s’apprécient établissement par établissement. • Jusqu’en 2016, les délégations du personnel étaient par ailleurs élues au niveau des établissements et non de l’entreprise.

Certaines dispositions légales utilisent une plus grande flexibilité terminologique quant aux subdivisions de l’entreprise qui peuvent servir de référence : • Un motif économique de licenciement se base sur « les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service » (L. 124-5 (2), L. 124-11(1)); • les règles sur le transfert s’appliquent à « un transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement » (L. 127-1 (1), 🡪 I.646); • un litige collectif de travail peut concerner « directement seulement une division, un service ou un département d’une entreprise » (L. 163-2 (2)); • jusqu’en 2016, des ‘délégations divisionnaires’ pouvaient être établies dans des divisions d’établissement. • En matière d’absentéisme au travail, la jurisprudence considère que la référence pour apprécier le trouble causé n’est ni l’entreprise, ni même le service, mais l’équipe à laquelle le salarié est affecté³⁷.

213. Le groupe. Plusieurs sociétés (entreprises) peuvent former un groupe de sociétés. Sporadiquement, le droit du travail recourt à la notion de « groupe » : • L’article L. 132-1 vise la mise à disposition temporaire en cas de restructuration d’un groupe d’entreprises. • L’article L. 141-1 (2) vise le détachement temporaire de salariés de l’étranger vers une entreprise du même groupe au Luxembourg. • Une convention collective peut théoriquement être conclue par un « groupe d’entreprise » (L. 161-2), même si cela se fait rarement. • La détermination des effectifs, déterminant le régime de la durée de travail dans l’hôtellerie et la restauration, se fait au niveau du groupe (L. 212-5 (3)).

La jurisprudence luxembourgeoise est peu encline à recourir à la notion de groupe. Contrairement au droit français, le motif de licenciement économique ne s’apprécie pas au niveau de l’ensemble du groupe³⁸; il n’y a pas d’obligation de chercher une réaffectation du salarié au sein du groupe entier³⁹. Une discrimination (traitement défavorable) s’apprécie aussi en principe seulement à l’intérieur de l’entreprise, et non pas par rapport aux conditions de travail dans d’autres sociétés du groupe⁴⁰. Si la notion de « groupe » est peu présente, celle de l’ « entité économique et sociale » joue par contre un rôle en droit du travail.

214. L’entité économique et sociale. Lorsqu’il s’agit d’appréhender la notion de l’ «  employeur », le droit du travail tend à se focaliser sur la réalité telle qu’elle se présente pour le salarié, plutôt que de s’attarder aux constructions juridiques mises en place par l’employeur. Ainsi, plusieurs sociétés ou entreprises distinctes peuvent être considérées comme formant en réalité une seule structure. Cette idée prévaut en droit du travail depuis longtemps. Déjà en 1906, le Conseil d’Etat relève « que si un patron, dans le but d’échapper à la loi, scinde son entreprise en deux parties (…), ces deux exploitations sont à considérer comme une seule et le nombre total des ouvriers occupés dans les deux branches sert de critère »⁴¹.

L’employeur ne doit pas échapper à certaines règles du Code du travail en démembrant son entreprise en plusieurs sociétés. Le concept d’EES sert essentiellement à déterminer le nombre de salariés de l’entreprise afin d’éviter que par des montages juridiques, le salarié soit privé des avantages liés à la taille de l’entreprise. Ainsi par exemple, après l’introduction du congé annuel en 1926 pour les entreprises de 20 salariés ou plus, certaines entreprises essayaient – notamment en faisant prester des heures supplémentaires – à rester en-dessous de ce seuil⁴². On trouve également des employeurs soucieux d’éviter par ce biais l’institution de délégués du personnel (15 salariés) ou la procédure de co-décision (150 salariés).

Or, plusieurs entités sont considérées comme un seul employeur lorsque les entreprises peuvent être considérées comme « entité économique et sociale » (EES), que le Code définit de manière relativement complexe aux articles L. 161-2 al. 2, 3 et 4 et L. 212-5 (3)), définition qui peut être généralisée pour tous les domaines.

Il ne peut y avoir EES que s’il y a à la fois une unité sociale et une unité économique⁴³. Le fait que le droit du travail traite l’EES comme unité se justifie en effet sur base de deux considérations : d’un côté l’existence de conditions sociales comparables des salariés concernés, et d’un autre côté la concentration du pouvoir patronal entre les mêmes mains. Le législateur avait considéré que « dès lors que des sociétés juridiquement distinctes peuvent être considérées comme constituant une unité économique et sociale assimilée à une seule et même entreprise, leurs effectifs doivent être additionnés pour l’institution de délégations du personnel, dont les attributions doivent s’étendre à l’ensemble de l’unité économique; il y a unité économique lorsque, malgré l’existence de sociétés juridiquement distinctes, il y a direction commune et travail ou conditions de travail similaires »⁴⁴.

Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même administrateur unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et sociale⁴⁵. Les critères économiques et sociaux sont en effet cumulatifs.

La jurisprudence offre un certain nombre d’exemples d’appréciation⁴⁶. Par exemple, pour des sociétés d’audit faisant partie d’une enseigne internationale, il a été retenu qu’il n’y a pas d’EES⁴⁷.

215. Incidence de l’EES. La notion d’entité économique et sociale a notamment un impact sur les aspects suivants : (a) L’ancienneté est maintenue en cas de transfert vers une autre société de l’EES (🡪 I.168). (b) Une nouvelle période d’essai ne peut en principe pas être valablement convenue si le salarié part auprès d’un autre employeur faisant partie de la même EES (🡪 I.450). (c) L’EES est la référence pour décider si un entretien préalable au licenciement est obligatoire (seuil de 150 salariés)⁴⁸. (d) Selon les cas, outre les délégations du personnel au niveau de l’entreprise, une délégation au niveau de l’EES peut être mise en place (L. 411-3); cette délégation n’a cependant que peu d’attributions⁴⁹. (e) Une convention collective pourrait être conclue entre les syndicats représentatifs et une EES (L. 161-2 al. 1), possibilité qui n’est cependant pas utilisée en pratique.

Par contre, l’EES ne peut en principe jouer en défaveur du salarié. Il n’est notamment pas obligé d’accepter un transfert vers une autre société faisant partie de la même entité. Il est aussi douteux si, en cas de changement accepté de sa part, des avertissements ou fautes commises auprès d’une autre entité du groupe pourraient être utilement invoqués à l’appui d’une sanction disciplinaire ou d’un licenciement.

Section 2. – Pouvoir patronal

216. Plan. Le pouvoir patronal englobe toutes les prérogatives de l’employeur envers ses salariés lui permettant de prendre des décisions unilatérales à leur égard; il se compose du pouvoir de direction, du pouvoir de contrôle et du pouvoir disciplinaire (§ 1^er). Si une large marge de manœuvre est reconnue au chef d’entreprise, son pouvoir unilatéral n’en doit pas moins se limiter au champ contractuel qui a été convenu (§ 2) et il est encadré par les règles d’égalité et de non-discrimination (§ 3).

217. Libertés patronales. Les libertés patronales sont garanties par notre Constitution (liberté du commerce et de l’industrie) et par divers textes internationaux. Si le droit du travail a pour objectif premier de protéger les salariés, les libertés patronales n’en imposent pas moins certaines limites. L’exemple le plus parlant de la jurisprudence luxembourgeoise est probablement un arrêt de la Cour constitutionnelle de 2010⁵⁰, dans lequel s’opposaient d’un côté la liberté du commerce et de l’industrie, autorisant l’employeur à fermer tout ou partie de son usine, et d’un autre côté les droits des travailleurs, plus particulièrement la protection des délégués du personnel contre le licenciement. La question était de savoir si l’employeur pouvait être empêché de licencier s’il voulait fermer son entreprise. La Cour constitutionnelle a rappelé que « la liberté de commerce et de l’industrie (…) n’est pas absolue, mais est soumise à un régime d’équilibre où notamment la liberté de l’entrepreneur et la protection du salarié sont essentiellement complémentaires ». Puisqu’en l’espèce, l’employeur envisageait seulement la fermeture partielle de l’entreprise, cet équilibre n’était pas rompu et la protection contre le licenciement primait les libertés patronales. En cas de fermeture totale de l’entreprise, par contre, l’article L. 415-10 (3) a codifié l’ancienne jurisprudence selon laquelle le licenciement des délégués du personnel est possible, solution qui peut aussi être étendue le cas échéant aux femmes enceintes et autres salariés spécialement protégés.

La jurisprudence reconnaît aussi de larges libertés patronales en matière de licenciement économique (voir en détail 🡪 Tome III). Ainsi, la simple volonté de fermer une entreprise ou partie d’entreprise est un motif suffisant pour licencier⁵¹, à condition que cette fermeture soit effectivement réalisée. Un licenciement économique ne présuppose pas des difficultés économiques. Par exemple, une baisse des recettes est un motif suffisant⁵², même si les comptes de l’entreprise restent équilibrés. L’employeur n’est pas obligé d’attendre que la situation se détériore avant d’intervenir⁵³. Il peut aussi réduire les effectifs dans le but de maintenir la compétitivité de son activité⁵⁴ ou d’en augmenter la rentabilité⁵⁵. La loi est exigeante en ce qui concerne la motivation des licenciements économiques, qui devra être précise et exhaustive, l’employeur supportant la charge de la preuve. Dès lors que les motifs avancés correspondent à la réalité et expliquent la suppression de poste, les juges les admettent cependant en principe, à charge pour le salarié de prouver – ce qui aboutit rarement – qu’il y a eu abus. La liberté décisionnelle reconnue à l’employeur est ainsi très large. L’employeur peut librement décider d’arrêter certaines activités, de vendre une partie de l’entreprise, d’externaliser certaines tâches⁵⁶ ou de délocaliser une activité dans un autre pays⁵⁷. Il peut aussi décider d’arrêter une activité, tout en investissant dans une nouvelle activité⁵⁸. En matière de licenciements individuels, il n’y a pas d’obligation pour le chef d’entreprise d’envisager dans un premier temps des alternatives au licenciement⁵⁹ ou d’autres moyens de réduction des coûts⁶⁰ ; un salarié ne saurait par exemple argumenter que l’employeur aurait dû dans un premier temps envisager de supprimer les primes⁶¹, de réduire la durée de travail⁶² ou de réorganiser l’entreprise⁶³ avant de prononcer des licenciements. Il n’est pas non plus d’obligation de chercher d’autres emplois⁶⁴, que ce soit au niveau du groupe ou dans l’entreprise⁶⁵, ni de proposer des formations de reconversion ou autres. Il n’y a pas d’obligation pour l’employeur de justifier le choix des salariés affectés par les suppressions de postes.

La Cour de Justice de l’Union offre aussi un certain nombre d’exemples témoignant de ce que ce ne sont pas toujours les droits des salariés qui doivent primer. Ainsi par exemple : • dans une affaire concernant la législation luxembourgeoise sur le détachement des travailleurs, les juges européens ont critiqué le fait que notre loi obligeait les entrepreneurs étrangers à respecter un trop grand nombre de droits sociaux luxembourgeois lorsqu’ils détachent temporairement leurs salariés au Grand-Duché. Le Luxembourg a dû adapter sa législation, qui décourageait les entrepreneurs étrangers et entravait ainsi l’exercice d’une liberté entrepreneuriale fondamentale de l’Union : la libre prestation de services. • Dans un arrêt Viking de 2007⁶⁶, fortement discuté, les juges européens ont rappelé (en résumé) que le droit de grève n’est pas absolu mais doit être mis en balance avec les droits fondamentaux de l’employeur, dont la liberté d’établissement au sein de l’Union. Une action collective destinée à empêcher un employeur de délocaliser ses activités dans un autre pays de l’Union peut ainsi être illicite. • A propos d’une loi nationale qui garantissait aux salariés le maintien de leur système de négociation collective après un transfert d’entreprise, la Cour de l’Union a estimé qu’elle violait la liberté d’entreprise ; le « cessionnaire doit avoir la possibilité de faire valoir efficacement ses intérêts dans un processus contractuel auquel il participe et de négocier les éléments déterminant l’évolution des conditions de travail de ses employés en vue de sa future activité économique »⁶⁷.

§ 1^er. – Contenu du pouvoir patronal

218. Généralités. Le droit de propriété, dédoublé par la liberté de commerce, sont des arguments historiquement puissants pour fonder le pouvoir décisionnel de l’employeur dans son entreprise. A cela s’ajoute une base contractuelle, à savoir le lien de subordination, le salarié s’étant engagé à se soumettre aux ordres et instructions patronales.

Comme nous venons de le voir, surtout en matière économique, la jurisprudence confirme clairement que l’employeur est le « maître de l’organisation et de la réorganisation de son entreprise ». Les juges sont ainsi réticents à critiquer les choix stratégiques de l’employeur. Cette liberté est, du moins en partie, une contrepartie nécessaire de la responsabilité sociale et économique qui pèse sur l’employeur. C’est bien lui qui devra se justifier, en cas d’incident, face aux clients, aux actionnaires, aux salariés et au juge. Mais les décisions économiques et stratégiques auront nécessairement un impact sur les salariés.

Les pouvoirs patronaux peuvent être subdivisés comme suit : (a) Le pouvoir de direction, c’est-à-dire celui de donner des ordres et instructions que les salariés doivent suivre, ainsi que de prendre des décisions d’organisation et de réorganisation de son entreprise, pouvant affecter les conditions de travail des salariés. (b) Le pouvoir de contrôle, c’est-à-dire la possibilité pour l’employeur de surveiller les salariés dans l’exercice de leur fonction. (c) Le pouvoir de sanction (pouvoir disciplinaire), c’est-à-dire la faculté d’intervenir en prononçant une sanction lorsqu’un salarié ne respecte pas les consignes qui lui ont été données ou commet un autre faux-pas. Nous retrouvons ici la définition même du contrat de travail (🡪 I.21); ce sont en effet ces pouvoirs qui caractérisent le lien de subordination, élément caractéristique de la relation de travail.

219. Contexte. Les pouvoirs patronaux doivent tout d’abord s’exercer dans le cadre légal. L’employeur ne peut par exemple pas ordonner au salarié de travailler 13 heures par jour (violation de la limitation légale de la durée de travail), lui enjoindre de refuser l’accès aux clients âgés (discrimination), l’obliger à signer un document à la place du client (faux par imitation de signature) ou encore lui enjoindre de conduire un camion surchargé (violation du Code de la Route). Un salarié peut et doit même refuser un ordre illégal du supérieur hiérarchique⁶⁸.

Puisqu’il s’inscrit dans un champ contractuel, le pouvoir patronal ne peut être exercé que (b) par l’employeur (a) envers le salarié. (a) Il est évident que le pouvoir patronal ne peut s’exercer qu’envers le salarié et non par exemple envers un membre de sa famille. L’employeur ne peut sanctionner toute une équipe pour une faute commise par un seul salarié. Sont cependant licites par exemple les primes qui sont liées au résultat d’un service ou d’une équipe, par exemple sur base du nombre de jours d’absence, du nombre d’accidents de travail ou de l’atteinte de certains objectifs. Le comportement défaillant d’un salarié peut ainsi jouer en défaveur de toute l’équipe ; mais cette mesure s’analyse en privation d’un avantage facultatif et non en mesure disciplinaire. (b) Le pouvoir patronal ne peut par ailleurs être exercé que par l’employeur. Si l’employeur devait abandonner à un tiers ne fût-ce qu’une partie de son autorité patronale, il s’agit d’une mise à disposition illégale de main-d’œuvre, interdite et pénalement sanctionnée (🡪 Tome II). Dans le travail intérimaire, la situation est plus complexe : le pouvoir de direction et de contrôle sont exercés au quotidien par l’entreprise utilisatrice, le pouvoir disciplinaire – notamment s’il s’agit de licencier – reste auprès du véritable employeur, l’entreprise de travail intérimaire.

220. Principe de liberté. Fondé sur le lien de subordination contractuel (ou, selon certains, sur une théorie institutionnelle de l’entreprise) le droit de propriété de l’employeur sur son entreprise et la liberté d’entreprendre, l’exercice par l’employeur de son pouvoir de direction est en principe libre. L’employeur est par exemple libre de choisir celui à qui il donne un ordre⁶⁹. En matière de pouvoir de contrôle, le principe est également celui de la liberté, la loi imposant toutefois des restrictions si la surveillance est faite de manière électronique. Pour le pouvoir disciplinaire par contre, l’employeur n’a que peu de libertés : il est obligé de justifier ses décisions en prouvant que la sanction est fondée sur une faute et proportionnelle à celle-ci.

En outre, l’exercice de tous les pouvoirs patronaux est limité par les règles d’égalité de traitement et de non-discrimination et par le champ contractuel dans lequel ils s’exercent.

221. Pouvoir de direction.⁷⁰ Le pouvoir de direction et d’organisation de l’employeur est à la base des prérogatives patronales; les autres pouvoirs n’en sont que la conséquence nécessaire pour en permettre l’exercice effectif : il n’y a pas d’ordre sans contrôle, ni de contrôle sans sanctions. Il découle du fait que le contrat ne forme qu’un cadre général et que la relation de travail s’inscrit dans la durée et doit répondre à des besoins variables de l’entreprise; l’employeur doit dès lors concrétiser au quotidien la tâche assignée aux salariés et organiser leur travail. Il s’agit d’un pouvoir unilatéral; donner des instructions à suivre par les salariés fait partie des prérogatives de l’employeur, de sorte qu’un accord de la part des salariés avec lesdites instructions n’est pas requis⁷¹.

La décision patronale peut prendre des formes très diverses. Il peut s’agir d’un ordre oral ou écrit, individuel ou général, précis ou laissant une marge de liberté. Une des formes par lesquelles l’autorité patronale peut s’exprimer est le règlement intérieur (🡪 I.114).

222. Pouvoir de contrôle. La Cour a retenu qu’ «  il relève incontestablement du pouvoir de l’employeur de contrôler l’activité de ses salariés. Il peut donc légitimement, dès lors que les techniques utilisées ne sont pas clandestines et/ou attentatoires aux libertés du salarié, mettre en place des systèmes de surveillance du travail effectué et rappeler à l’ordre les salariés lorsqu’il constate des carences ou un comportement fautif de leur part »⁷². A titre d’exemple, il peut exiger des rapports journaliers ou photographier le travail réalisé par le salarié⁷³. Il peut aussi imposer un système de double-signature ou faire réaliser un audit en interne ou en externe. De manière générale, pour assurer la qualité de sa production, le respect de la réglementation économique et pour assurer la sécurité de ses salariés, la mise en place d’une gouvernance d’entreprise codifiée, avec des mécanismes et procédures de décision et de contrôle s’impose à partir d’une certaine taille.

La délégation du personnel est impliquée dans l’exercice du pouvoir de contrôle dans la mesure où elle est chargée de « surveiller strictement l’exécution du règlement intérieur » (L. 414-3 pt. 2). Le droit du travail luxembourgeois comporte peu de règles précises concernant ce pouvoir de contrôle, sauf en cas de recours à des techniques de surveillance électronique (🡪 I.183) ou attentatoires à la vie privée du salarié.

223. Pouvoir de sanction. Si le salarié commet des fautes et n’observe pas la loi ou les ordres patronaux, il peut engager sa responsabilité civile, c’est-à-dire être obligé à indemniser l’employeur du préjudice causé, responsabilité qui est cependant limitée aux cas de faute volontaire ou de négligence grave (voir à ce propos 🡪 Tome II). Exceptionnellement, la responsabilité pénale du salarié peut être engagée, c’est-à-dire qu’il doit répondre de ses actes devant le juge pénal et pourra être condamné à des peines telles une amende pénale ou un emprisonnement. Le droit du travail s’intéresse cependant avant tout à la responsabilité disciplinaire du salarié, donc celle qui lui fait perdre des avantages liés à son statut de salarié, que ce soit par une détérioration de son statut (p.ex. rétrogradation) ou par la terminaison de la relation de travail (licenciement). Un développement détaillé mérite d’être consacré au pouvoir disciplinaire et à la responsabilité disciplinaire (🡪Tome II) ; une partie substantielle du Tome III sera consacrée à la sanction ultime, le licenciement.

§ 2. – Exercice du pouvoir patronal

224. Plan. Si le pouvoir patronal doit être exercé par l’employeur et non par des tiers, il est cependant possible en interne de procéder à une délégation de ce pouvoir à travers la chaîne hiérarchique de l’entreprise (titre 1). Dans certains cas, l’employeur doit aussi partager ses prérogatives avec les représentants du personnel (titre 2). En tout état de cause, l’exercice du pouvoir patronal est limité au champ contractuel (titre 3).

1. Délégation au sein de l’entreprise

225. Principe de délégation. Sauf dans les petites structures exploitées en nom personnel (ménages privés, professions libérales, petites activités artisanales et commerciales), ce n’est jamais ‘l’employeur’ qui prend les décisions. En effet, dans la majorité des cas, l’employeur est une société, association ou autre personne morale, donc une structure abstraite. Cette structure est représentée par des personnes physiques ayant la qualité d’administrateur ou de gérant. Même à ce niveau de responsabilité, la jurisprudence admet sous certaines conditions le cumul entre le mandat social et le statut de salarié (🡪 I.69). Dès que la structure atteint une certaine taille, une délégation de pouvoir devient en outre indispensable, que ce soit pour la gestion des ressources humaines (p.ex. l’embauche, la fixation des congés ou les sanctions disciplinaires) ou simplement pour l’exécution quotidienne du travail (p.ex. répartition des tâches, contrôles et vérifications, instructions techniques, etc.). Cette délégation s’opère par des mandats, explicites ou implicites, répartissant le pouvoir patronal entre les différents décideurs. Du directeur général au chef d’équipe, de nombreux salariés revêtent donc en réalité deux casquettes : celle de salarié et celle d’employeur.

Cette délégation de pouvoir est importante à de nombreux égards : (a) Elle détermine à partir de quel moment, l’ « employeur » avait eu connaissance d’une certaine information, p.ex. de la maladie du salarié qui emporte interdiction de licencier (suffit-il d’informer le chef d’équipe ?) ou d’une faute qui fait courir le délai d’un mois endéans lequel le licenciement avec effet immédiat doit être prononcé. (b) Elle peut aussi influer sur la responsabilité pénale. Si en principe, les dirigeants sont pénalement responsables des faits et omissions de la société-employeresse (p.ex. non-respect de la durée de travail, violation des règles sur la sécurité), ils peuvent cependant s’exonérer devant le juge correctionnel en démontrant qu’il y avait une délégation de pouvoir effective et réelle vers une personne plus basse dans la hiérarchie. Ce sera cette personne qui assumera la responsabilité pénale. (c) Elle détermine enfin, et surtout, la validité des décisions qui sont prises envers le salarié. Si on peut admettre qu’une augmentation de salaire accordée ou un licenciement prononcé par un tiers ou un simple collègue de travail n’a aucune valeur, en est-il de même si la décision est prise par un chef de chantier ? Le préposé de bureau peut-il valablement accorder un jour de congé supplémentaire ?

Chaque entreprise est libre de définir sa propre hiérarchie et d’organiser la répartition du pouvoir patronal. Le conseil d’administration peut par exemple décider qu’un chef d’agence peut prononcer seul des avertissements, mais qu’il ne peut décider seul d’un licenciement. La création de nouveaux postes peut être réservée à la direction, mais la sélection des candidats et la signature des contrats peut être déléguée au chef du personnel. Si l’organisation est bonne, les pouvoirs respectifs sont clairement définis et fixés dans un organigramme et dans les descriptions de fonctions. L’outil informatique permet aussi d’instaurer des mécanismes d’autorisation (p.ex. des horaires, congés et absences) et de définir ainsi les compétences respectives. Mais dans de nombreux cas, la délégation de pouvoir n’est pas explicite et donc sujette à discussion.

La délégation est en principe facultative, le chef d'entreprise (entrepreneur, gérant, administrateur) pouvant garder les rênes en main s'il le souhaite. Une délégation peut cependant être obligatoire dans certains cas : (a) En matière de sécurité et de santé au travail, dans les entreprises de 50 salariés ou plus, le chef d'entreprises est obligé de déléguer la responsabilité pour la mise en œuvre et la surveillances des normes de sécurité à un 'salarié désigné' (🡪 Tome II), qui doit être libéré à ces fins durant un certain nombre d'heures. (b) En matière de protection des données, sujet intéressant également les relations entre l'employeur et le salarié, la mise en place d'un délégué à la protection des données peut s'imposer⁷⁴. (c) Les coordinateurs en matière de sécurité et de santé au travail doivent, même s’ils sont salariés, pouvoir exercer leur fonction en pleine indépendance⁷⁵. (d) Lorsque l'employeur désigne une personne pour assister à certaines réunions prévues par le Code du travail, il est obligé de conférer à cette personne des pouvoirs suffisants pour qu'il ne s'agisse pas d'un simple homme de paille. Ainsi par exemple, lorsque la tenue d'un entretien préalable au licenciement est obligatoire, l'employeur peut y envoyer un représentant, mais cette personne devra avoir une possibilité d'influer - du moins indirectement - sur la décision de licenciement, sinon l'entretien serait un pur exercice de style (et donc, à notre avis, aucun entretien réel n'aurait eu lieu, de sorte que le licenciement serait entaché d'une irrégularité formelle). En droit du travail collectif, l'employeur doit envoyer aux réunions avec la délégation du personnel un interlocuteur disposant d'un minimum de pouvoir décisionnel au sein de la structure, sinon il n'y a ni information ni de consultation utile au sens de la loi ; lors de négociations collectives, l'employeur a une obligation de participer de manière loyale aux discussions avec les syndicats, ce qui implique la délégation d'une personne ayant un réel pouvoir de négocier en son nom.

226. Mandat apparent. Les règles de délégation des pouvoirs ne sont parfois pas clairement définies et en tout cas en général pas publiques au point que tout salarié, voire même tiers (p.ex. un candidat au recrutement), puisse les connaître. En principe, un mandant (l’employeur) n’est tenu d’exécuter que les engagements contractés par le mandataire (le supérieur hiérarchique) conformément au pouvoir qui lui a été donné et ne peut être tenu au-delà (Art. 1998 du Code civil). Cette solution serait cependant extrêmement sévère, par exemple pour le candidat qui s’est fait recruter par une personne qui n’en a pas formellement le pouvoir ou pour l’ouvrier qui s’est vu accorder un congé par le chef de chantier sans que ce dernier n’ait reçu de délégation pour accorder des congés.

La théorie du « mandat apparent » vient atténuer cette rigueur en protégeant ceux qui, de bonne foi, ont pu croire que leur interlocuteur avait les pouvoirs nécessaires pour engager l’employeur. La jurisprudence retient que « le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée; il est lié vis-à-vis des tiers si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du mandataire. Les circonstances retenues par la jurisprudence pour légitimer l’erreur du tiers quant au pouvoir du prétendu mandataire sont appréciées par rapport à la nature de l’acte accompli par le prétendu mandataire, la qualité et l’attitude du mandataire et enfin la personnalité du tiers qui veut tirer avantage d’un acte fait en sa faveur par le prétendu mandataire »⁷⁶.

L’appréciation doit se faire au cas par cas en fonction de la nature de l’acte et de la position du salarié : • Ainsi par exemple, dans une affaire dans laquelle un administrateur et le directeur général ont fait une promesse en matière de pension complémentaire (dépassant un simple acte de gestion courante), il a été décidé qu’un salarié ordinaire aurait pu légitiment croire qu’ils avaient le pouvoir de ce faire, mais que tel n’était pas le cas pour un salarié-dirigeant ayant connaissance du fonctionnement de la société, et qui devait savoir que seul le conseil d’administration pouvait prendre une telle décision⁷⁷. • A été reconnue valable et engageant l’employeur une prime accordée par un responsable qui n’en avait pas les pouvoirs⁷⁸ ou une prime fixée par l’administrateur-délégué sans aval du conseil d’administration⁷⁹. • Il en a été de même pour la signature d’une transaction par une personne n’en ayant pas le pouvoir⁸⁰. • A propos de salariés affectés par une scission de sociétés, le responsable des ressources humaines avait confirmé par email qu’ils « garderont tous les mêmes avantages ». La nouvelle société a fait valoir que cette personne n’avait aucun pouvoir pour l’engager après la scission. Les juges ont été d’un autre avis et ont considéré qu’il s’agissait d’un problème « interne »⁸¹, non opposable au salarié de bonne foi, « qui doit légitimement pouvoir se fier aux messages lui envoyés par la personne de référence au sein du service du personnel, avec laquelle [il] était constamment en contact »⁸².

Si l’employeur se trouve ainsi engagé, il peut cependant se retourner contre le salarié qui a dépassé ses pouvoirs. Il peut prononcer une sanction disciplinaire à son encontre, pouvant aller jusqu’au licenciement. Si le dépassement du pouvoir était volontaire (ou commis par négligence grave), il peut en outre exiger une indemnisation du préjudice qu’il a causé.

Les statuts d’une société peuvent prévoir que celle-ci n’est engagée que par la signature conjointe de deux gérants; pareille restriction pour signer des actes est en principe, sous certaines conditions, opposable aux tiers⁸³. En droit du travail, la jurisprudence n’en admet pas moins des dérogations, en considérant qu’un salarié de bonne foi et tiers par rapport à l’organisation de la société, peut considérer qu’un des gérants agit avec l’accord de l’autre gérant et avait pouvoir pour prendre la décision⁸⁴.

227. Décision prise par un tiers. Une décision prise par un tiers non mandaté, extérieur à l’entreprise, n’engage en principe pas l’employeur et ne s’impose pas au salarié. Cette solution a notamment été retenue à propos d’un changement de poste de travail notifié à un salarié par une entreprise tierce; le salarié n’avait pas à respecter cette modification et ne pouvait subir aucune sanction s’il ne s’y tenait pas⁸⁵. Dans une autre affaire, un licenciement avait été prononcé par une personne tierce; le salarié n’avait pas réussi à prouver un lien suffisant entre ce tiers et son employeur, de sorte que les règles du mandat apparent (🡪 I.226) ne pouvaient jouer et ce licenciement ne pouvait engager la responsabilité du véritable employeur⁸⁶. Par contre, parfois les juges considèrent que des décisions prises par une autre société du groupe peuvent engager l’employeur, notamment en cas d’imbrication au niveau des activités et des dirigeants⁸⁷.

2. Partage du pouvoir patronal

228. Partage avec les représentants du personnel. L’employeur doit tout d’abord tolérer l’action des délégués du personnel dans son entreprise. Ils peuvent librement y circuler et prendre contact avec les salariés, ils disposent d’un crédit d’heures durant lequel ils peuvent s’adonner à leurs missions durant le temps de travail et avec maintien de la rémunération, ils peuvent organiser des réunions dans un local à mettre à disposition par l’employeur, organiser des heures de consultation pour le personnel, faire des affichages sur un panneau à l’intérieur de l’entreprise, etc.. L’employeur doit également tolérer certaines activités de nature syndicale au sein de son entreprise : affichages sur un panneau syndical, distribution de tracts (L. 414-16 (2))⁸⁸, présence de représentants syndicaux en qualité de ‘conseillers’ (L. 412-2). L’emprise de l’employeur sur ce qui se passe dans « son » entreprise est ainsi restreinte.

Au-delà de ces moyens d’action, les représentants du personnel sont également associés à la prise de décision. (a) Dans les entreprises de moins de 150 salariés, cette participation se limite – sauf quelques rares exceptions – à un pouvoir purement consultatif; pour toute une série de décisions concernant les conditions de travail mais aussi la gestion économique et financière de l’entreprise, l’employeur doit informer et consulter les délégués, ce qui implique pour l’essentiel une information préalable en temps utile comportant tous les documents et données requis, ainsi qu’un échange de points de vue. L’employeur reste cependant libre dans la décision finale; son pouvoir n’est ainsi encadré que sur le plan procédural, mais non quant au fond. (b) Dans les entreprises de 150 salariés ou plus, certaines questions relèvent toutefois de la procédure de codécision : ces décisions sont à prendre d’un commun accord avec la délégation du personnel. L’employeur ne saurait les prendre seul, sous peine de s’exposer à des sanctions pénales pour délit d’entrave et de risquer que sa décision soit inopposable aux salariés, voire même que son projet soit suspendu par un juge des référés. Les matières relevant de la codécision concernent les conditions de travail dans l’entreprise : le règlement intérieur (🡪 I.114), les installations techniques de contrôle, les mesures concernant la sécurité et la santé, les critères généraux de sélection personnelle en cas d’embauche, de promotion et de licenciement, les programmes de formation, etc. (L. 414-9). L’implication de la délégation du personnel dans les aspects de gestion économique et financière de l’entreprise est en principe simplement consultative, même dans les grandes entreprises.

Dans les sociétés anonymes occupant 1.000 salariés ou plus et celles dans lesquelles l’Etat détient une participation d’au moins 25 %, environ un tiers des membres du conseil d’administration (ou du conseil de surveillance) doit être composé de représentants des salariés, élus par les délégués ou, dans la sidérurgie, désignés par les syndicats (L. 426-1s.). Ces représentants participent avec une voix délibérative aux décisions du conseil d’administration (ou du conseil de surveillance), quel que soit le sujet abordé, donc y compris les décisions stratégiques et financières. N’ayant qu’un tiers des votes, ils ne peuvent jamais prendre de décision seul, mais le pouvoir de décision appartenant traditionnellement aux seuls actionnaires n’en est pas moins amputé d’autant de voix.

Enfin, que ce soit dans des groupes implantés dans plusieurs pays européens ou dans des sociétés de droit européen (société européenne, société coopérative européenne), des règles très techniques organisent la représentation des salariés (L. 432-1s.). Sauf accord contraire de l’employeur, leurs prérogatives sont exclusivement consultatives.

229. Référendum d’entreprise. Malgré tous les efforts pour établir une « démocratie d’entreprise », ce ne sont pas les salariés qui ont le dernier mot. Occasionnellement toutefois, le Code du travail prévoit, notamment en cas d’absence de délégation du personnel, que ce sont les salariés qui doivent décider, ce qui s’apparente à une forme de référendum d’entreprise. Ce système est notamment prévu pour la fixation du congé collectif (L. 233-10)⁹⁰, l’introduction d’un horaire mobile (L. 211-8) ou l’établissement des plans d’organisation du travail (L. 211-7 (1)). Une consultation directe des salariés est également prévue en matière de sécurité et de santé au travail (L. 312-7) et en matière d’heures supplémentaires (L. 211-23).

3. Limitation au champ contractuel

230. Principes. L’exercice des pouvoirs patronaux est également cantonné au champ contractuel, l’employeur ne pouvant donc en principe pas donner d’ordres ou surveiller le salarié en dehors du temps de travail ou le sanctionner pour des faits relevant de sa vie privée. Il appartient aux juges de décider au cas par cas de ce qui relève du champ contractuel et de ce qui n’en relève pas. Le champ contractuel englobe tout ce qui a été convenu sur le plan collectif et sur le plan individuel entre l’employeur et le salarié. En sa qualité de détenteur du pouvoir de direction, et sous la seule réserve de ne pas enfreindre les contrats existants, l’employeur est par exemple libre de décider à qui il entend confier quelle responsabilité⁹¹.

Sur le plan individuel, il s’agira avant tout du contrat de travail qui a été signé, mais il faut également ajouter tout autre document contresigné⁹², tout accord oral ou tacite, ainsi qu’à notre avis tout ce qui est devenu un droit acquis (🡪 tome II). Selon le régime général des obligations, il semblerait logique d’admettre avec certitude que tout ce qui a été fixé par écrit dans le contrat relève du champ contractuel, sauf si les parties ont explicitement précisé que tel n’est pas le cas (clauses de flexibilité; 🡪 I.420). En droit du travail, les juges se montrent cependant moins rigoureux : seules des clauses « essentielles» des conditions contractuelles requièrent le recours à une procédure spécifique (L. 121-7; 🡪 I.615). Dès lors, l’employeur peut modifier des clauses non-essentielles de manière unilatérale. A notre avis, il vaudrait mieux considérer tout simplement que ces « clauses » ne relèvent dès lors pas du champ contractuel, mais constituent de simples informations contenues dans le contrat, mais non considérées comme obligatoires (🡪 I.615). Ainsi, il arrive que des tribunaux considèrent que, bien qu’il soit clairement fixé au contrat, l’horaire ou le lieu de travail n’a pas été « essentiel » (substantiel/déterminant) pour les parties à l’embauche. L’employeur peut dès lors les modifier unilatéralement⁹³.

231. Limitation à la durée de travail. Le pouvoir patronal étant lié au contrat de travail, il ne peut en principe s’exercer que sur la période durant laquelle le salarié est à disposition de l’employeur, donc pendant la durée de travail. Pendant les heures de travail, où le salarié est soumis à la direction de l’employeur, il ne peut refuser d’exécuter les services relevant de ses obligations contractuelles; le salarié n’est par contre pas obligé de rendre des services à son patron en dehors des heures de travail, les rapports de subordination cessant après l’horaire normal de travail⁹⁴. Ne commet par exemple pas de faute grave le salarié qui refuse de se rendre auprès d’un client si cette intervention est demandée en dernière minute, en dehors de son horaire normal et alors qu’il avait un rendez-vous auprès d’un médecin⁹⁵. La question de savoir si un salarié peut être obligé à prester des heures supplémentaires fait l’objet d’une jurisprudence fluctuante (🡪 Tome II). De même, une surveillance en dehors de la durée de travail n’est pas permise. Ainsi notamment les mécanismes de géolocalisation des voitures ou autres formes de surveillance électronique ne peuvent être mise en œuvre en dehors des heures de travail⁹⁶. Des faits de la vie privée ne peuvent en principe donner lieu à une sanction disciplinaire (🡪 I.174).

232. Un pouvoir fonctionnel ? La question se pose si le pouvoir unilatéral de l’employeur est soumis à une finalité particulière, notamment à une gestion dans l’intérêt de l’entreprise. Les fondements juridiques (droit de propriété et liberté contractuelle) plaident en faveur d’une large liberté décisionnelle. Contrairement à la jurisprudence française, qui s’immisce dans la gestion de l’entreprise (examen de la nécessité des mesures prises, de la pertinence et de l’opportunité, recherche de mesures alternatives, etc.), la jurisprudence luxembourgeoise reste attachée au principe que l’employeur est le seul juge de la gestion de son entreprise. Cette question se pose par exemple lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre des clauses de flexibilité ou de donner des ordres unilatéraux. Cette jurisprudence est cependant surtout ancrée en matière de licenciement pour motif économique⁹⁷; les tribunaux reconnaissent une large marge d’appréciation à l’employeur – même en cas de mauvaise gestion de sa part⁹⁸ – pour prendre les décisions que l’intérêt de l’entreprise paraît dicter. L’employeur qui a démontré la suppression de postes est par ailleurs libre dans la détermination des personnes à licencier, sans devoir justifier son choix. A notre avis, le pouvoir patronal n’est ainsi pas purement fonctionnel ; du moins, l’employeur n’est pas obligé de justifier chacune des décisions qu’il prend et de démontrer qu’elles sont utiles à l’entreprise, et le juge ne peut remettre en question ses décisions stratégiques. La limite se situe donc plutôt à l’abus de droit.

233. L’abus de droit. L’article 6-1 du Code civil définit l’abus de droit comme « tout acte ou tout fait qui excède manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit »; ces actes engagent la responsabilité de leur auteur et peuvent donner lieu à une action en cessation. On pourrait soutenir que la fonction du pouvoir de direction et du pouvoir disciplinaire de l’employeur est de faire fonctionner correctement l’entreprise et d’en assurer la rentabilité. Dès lors, si un ordre ou une sanction ne poursuit manifestement pas ce but, il y a abus. En pratique, l’abus sera souvent accompagné d’une intention méchante, mais celle-ci n’est pas exigée par la loi. La théorie de l’abus de droit ne saurait servir qu’à sanctionner les situations les plus évidentes; rappelons en effet qu’en principe, l’employeur est seul juge de ce qui est dans l’intérêt de sa société. Il y a abus dans les situations de harcèlement moral, lorsque le supérieur hiérarchique use de ses pouvoirs (p.ex. attributions de tâches ingrates, refus systématique du congé, avertissements injustifiés) pour pousser un salarié à la démission. Il y aurait aussi abus de droit au sens civil (et évt. abus de biens sociaux au sens pénal) si l’employeur faisait réaliser par les salariés des tâches l’intéressant personnellement (p.ex. travaux dans sa maison, rédaction de correspondance privée, etc.). Mais il n’y a pas d’abus de droit du simple fait que le salarié ne comprend pas l’utilité et la pertinence des tâches qui lui sont attribuées. La Cour a récemment rappelé que si l’employeur doit exercer ses prérogatives dans le respect de la personne du salarié, la limite de l’abus, et donc du harcèlement, est seulement atteinte lorsque l’employeur exerce ses pouvoirs de manière injustifiée, donc soit sans aucun fondement, soit de manière disproportionnée⁹⁹.

Il peut aussi y avoir des abus de l’autorité patronale par l’entremise de tiers. Le fait de porter de fausses accusations par écrit à l’attention de l’employeur dans l’espoir qu’un salarié se fasse sanctionner constitue une dénonciation calomnieuse (Art. 445 CP). Tel serait par exemple le cas si une salariée écrirait à tort à son supérieur hiérarchique qu’elle a été sexuellement harcelée par un collègue de travail ou si un voisin mécontent veut nuire en écrivant à l’employeur qu’il a vu un de ses salariés au café pendant les heures de travail.

234. Limitation envers des délégués et autres salariés spécifiques. Pour les délégués qui sont en mission, l’exercice du pouvoir patronal est soumis à restrictions: (a) L’employeur ne peut exercer son pouvoir de direction. Il ne peut enjoindre aux délégués comment ils doivent assumer leur mission, sur quels sujets ils rédigent des avis ou comment ils répartissent les tâches. Pour certaines questions affectant l’organisation de l’entreprise, le législateur souhaite qu’un accord soit trouvé entre employeur et délégué, par exemple en ce qui concerne les heures de consultation pour le personnel. (b) Le pouvoir de contrôle de l’employeur ne porte pas sur le travail de la délégation; il n’a pas le droit de surveiller les réunions ou d’inspecter les documents de la délégation. Par contre, il est en droit de surveiller le respect du statut des délégués (p.ex. le nombre d’heures de délégation qui ont été prises) et le respect de la discipline générale et du règlement intérieur auquel les délégués restent soumis (L. 415-1; p.ex. une interdiction de fumer dans les locaux de l’entreprise vaut aussi durant les réunions de la délégation). (c) Le pouvoir de sanction de l’employeur subsiste également dans une forme atténuée. Il peut sanctionner des comportements commis en qualité de délégué (p.ex. des prises de position injurieuses), mais l’approche devra être restrictive. Le pouvoir de sanction est d’ailleurs encadré, en ce qu’une modification du contrat est en principe exclue (🡪 I.633) et que la résiliation du contrat est limitée aux cas de faute grave et doit respecter une procédure spécifique.

Le pouvoir patronal est encore limité dans certains autres cas spécifiques : (a) comme nous l’avons détaillé, à l’égard des professions libérales (avocats, médecins), l’employeur ne peut donner des instructions qu’en ce qui concerne l’organisation du travail, mais non en ce qui concerne le fond du travail, ces personnes devant rester libres d’accomplir leur profession en âme et conscience et conformément aux règles déontologiques qui sont les leurs. (b) Le salarié qui assume la mission de délégué à la protection des données doit pouvoir librement exercer sa mission, sans recevoir d’instructions¹⁰⁰. (c) Le même raisonnement s’applique à notre avis au « salarié désigné », chargé des aspects de sécurité et de santé au travail. De telles fonctions impliquent une certaine autonomie et responsabilité et la mission de ces salariés consiste, du moins en partie, à regarder les décisions patronales d’un regard critique.

§ 3. – Egalité et non-discrimination

235. Plan. Après avoir constaté qu’il n’existe pas de principe général d’égalité de traitement (titre 1), nous traitons d’abord des règles générales de la discrimination (titre 2) avant de nous intéresser au cas particulier de l’inégalité de rémunération entre hommes et femmes (titre 3). D’après la Chambre des Salariés, qui se base sur des données Eurofund, plus de 10 % des salariés seraient victimes de discrimination sur leur lieu de travail¹⁰¹.

1. Principes d’égalité

236. L’égalité devant la loi. L’égalité devant la loi oblige le législateur et, indirectement, toutes les autorités publiques, à assurer l’égalité. La Constitution luxembourgeoise précise que les Luxembourgeois sont égaux devant la loi (Art. 10bis (1)) et que les femmes et les hommes sont égaux en droits et en devoirs (Art. 11 (2) al. 1). L’article 20 CDFUE précise que toutes les personnes sont égales en droit. Une convention OIT précise que les Etats membres doivent encourager le principe d’égalité de rémunération entre hommes et femmes¹⁰².

Les autorités publiques sont invitées à ne pas seulement mettre en place une égalité formelle (égalité en droit), mais à intervenir également pour assurer, si ce n’est l’égalité de fait, du moins l’égalité de chances, surtout entre sexes. L’article 11 (2) al. 2 de la Constitution précise que l’Etat veille à promouvoir activement l’élimination des entraves pouvant exister en matière d’égalité entre femmes et hommes. L’article 23 al. 2 CDFUE précise que le principe de l’égalité entre les hommes et les femmes n’empêche pas des mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous-représenté; l’article 26 traite de l’intégration des personnes handicapées.

Ces principes ne visent cependant pas, du moins pas directement, les relations entre employeur et salarié, qui sont des acteurs privés.

237. Inexistence d’un principe général d’égalité. La jurisprudence française reconnaît un principe général d’égalité de traitement. Elle multiplie cependant ensuite les exceptions, en admettant largement des « raisons objectives, pertinentes et étrangères à toute discrimination » pouvant justifier la différence de traitement. L'employeur français doit notamment justifier les différences de rémunération entre salariés par des éléments objectifs, pertinents et vérifiables. Il faut relever que le point 5 du pilier social européen prévoit qu’ « indépendamment du type et de la durée de la relation de travail, les travailleurs ont droit à un traitement égal et équitable en ce qui concerne les conditions de travail, l’accès à la protection sociale et la formation ». Ce texte très général et sans valeur contraignante ne saurait à notre avis être invoqué devant un tribunal.

Le droit luxembourgeois ne connaît pas, d’après notre analyse, de principe général selon lequel les salariés se trouvant dans une situation égale (ou comparable) devraient être traités de manière égale. A fortiori, il n’existe pas non plus de principe obligeant à traiter de manière différente des salariés dans une situation différente. Dans un arrêt de 2017, la Cour a confirmé notamment que « le principe invoqué par le salarié ‘à travail égal, salaire égal’ n’est pas retenu dans une norme législative »¹⁰³; un salarié avait vainement argumenté qu’il ne gagnait en tant que chef d’équipe que 12 euros de l’heure, tandis que deux autres chefs d’équipe étaient rémunérés 20 euros de l’heure. La Cour a également rappelé qu’il ne suffit pas d’établir une différence de rémunération; il faut encore que le salarié établisse (ou du moins rende plausible) que cette différence de traitement est inspirée par un des critères de discrimination prohibés, dont il est question ci-après¹⁰⁴.

Si par exemple, pour recruter un informaticien, l’employeur accepte de lui accorder 5 jours de congé supplémentaires, il peut le faire sans devoir accorder le même avantage aux autres informaticiens de l’entreprise. En matière de salaires, le principe « à travail égal, salaire égal » ne vaut pas dans cette formulation très générale. Le fait d’accorder un avantage à certains salariés n’oblige ainsi pas l’employeur à en faire de même pour d’autres¹⁰⁵. La politique de rémunération de l’employeur ne doit pas nécessairement être cohérente et retraçable (🡪 Tome II). Si deux salariés masculins, à compétences et ancienneté comparables, perçoivent des salaires différents, aucun reproche ne peut être juridiquement fait à l’employeur. Si à durée de travail égale, un ingénieur gagne plus qu’un comptable, l’employeur ne doit pas justifier le bien-fondé de cette différence. En matière disciplinaire, les salariés ne peuvent reprocher à l’employeur de sanctionner une même faute de manière différente. L’absence de principe général d’égalité implique ainsi que l’employeur n’a pas à justifier chacune des décisions qu’il prend et donc qu’il n’y a pas de contrôle juridictionnel. Un Tribunal ne se pencherait pas sur la justification d’une telle différence de traitement.

238. Egalité de traitement entre formes de contrats. Dans certains cas, la loi énonce un principe restreint d’égalité de traitement entre différentes formes de contrats. Le but essentiel est d’éviter que les salariés embauchés sous un régime atypique ne soient défavorisés par rapport à ceux travaillant dans le cadre d’une relation de travail plus classique. En pratique, ces règles sont difficiles à appliquer et il existe très peu de décisions de justice aboutissant effectivement à un redressement¹⁰⁶. Une fois de plus, il faut regretter l’absence de régime juridique uniforme.

Pour les intérimaires et les salariés mis à disposition, le principe d’égalité de traitement est formulé de manière unilatérale en ce sens que le salaire d’un intérimaire « ne peut être inférieur » à celui d’un salarié permanent. Rien n’interdit cependant qu’il soit supérieur, donc que les salariés permanents soient traités moins favorablement que les temporaires.

Une égalité de traitement est également à respecter entre les délégués du personnel et les autres salariés. Les délégués sont spécialement protégés et tout traitement défavorable à leur égard s’analyse en délit d’entrave. En ce qui concerne les délégués s’adonnant à plus de 50 % de leur durée de travail à leur mission de délégué et en particulier pour les délégués libérés (i.e. s’adonnant à temps plein à leur mission de délégué), qui peuvent être institués dans les entreprises de 250 salariés et plus, l’article L.415-5(5) prévoit qu’un accord est à trouver avec la délégation pour les faire profiter d’une évolution de carrière théorique.

2. Discrimination

239. Contexte. Différencier, ce n’est pas discriminer. L’absence de principe général d’égalité de traitement implique que l’employeur est en principe en droit de fonder ses décisions sur les critères de son choix, ou même de les abandonner au hasard. Il peut ainsi décider qu’en cas de conflit entre des demandes de congé de plusieurs salariés, il sera procédé par tirage au sort, que la première demande sera prioritaire, que le congé est accordé en fonction du rang d’ancienneté ou en fonction du signe astrologique. Il n’est cependant a priori pas en droit de décider qu’une priorité sera accordée aux salariés plus âgés ou à ceux ayant des enfants. En effet, certains critères énumérés par la loi sont interdits : ils ne peuvent fonder un choix de l’employeur.

240. Bases légales. Des règles de non-discrimination peuvent être trouvées dans plusieurs textes de nature civile et pénale; la cohérence entre ces textes n’est pas toujours assurée. Sur le plan pénal, les articles 454 et suivants du Code pénal, qui se fondent sur une convention internationale¹¹⁰, sanctionnent de peines d’amende et d’emprisonnement de nombreuses formes de discrimination, y compris en matière d’emploi. Sur le plan civil, les articles L.241-1 et suivants (sexe) et L.251-1 et suivants (autres critères) du Code du travail, fondées sur le droit européen¹¹¹, interdisent la discrimination en matière de travail et prévoient notamment la nullité de toute clause discriminatoire, ainsi qu’un régime de preuve allégé en faveur des victimes de discriminations. De manière générale, le Luxembourg s’est limité à transposer en droit national les exigences du droit international et européen, sans aller au-delà. Les règles relatives à l’égalité des sexes sont plus anciennes et plus développées que pour les autres critères; elles ont cependant fait l’objet de quelques adaptations récentes; ainsi, les dispositions d’un règlement de 1974 ont été reprises et précisées aux articles L. 225-1 du Code du travail¹¹².

241. Notion de discrimination. Si dans le langage commun, le terme de discrimination est utilisé de manière large pour dénoncer toute situation vécue comme étant injuste ou inéquitable, la notion légale est bien plus restrictive. Elle se réfère certes à une différence de traitement, mais celle-ci doit être rattachée à certaines caractéristiques déterminées du salarié (critères de discrimination). En reprenant les définitions du droit européen, le Code du travail définit les notions de discrimination directe et indirecte (L. 241-1 (2)) et L. 251-1(2)). (a) La discrimination directe est la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de cette caractéristique qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable. Le juge peut donc aussi procéder à une comparaison avec des salariés ayant quitté l’entreprise ou même procéder à un raisonnement abstrait. Une discrimination peut ainsi exister par rapport à un salarié de sexe opposé ayant antérieurement travaillé dans l’entreprise¹¹³. (b) Une discrimination indirecte se produit « lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes [remplissant un des critères] par rapport à d’autres personnes ». Il s’agit donc de mettre en évidence, notamment en recourant à des statistiques ou données similaires, un impact indirect sur les salariés d’une certaine catégorie. Il s’agit d’une discrimination par suite d’un effet préjudiciable sur certains salariés ; plus subtile que la discrimination directe, cette forme de discrimination se commet souvent sans intention de discriminer. Elle est difficile à établir et les exemples concrets en pratique sont rares. L’exemple le plus fréquemment présenté, et confirmé à plusieurs reprises par la CJUE, est celui des salariés à temps partiel : un traitement défavorable des salariés à temps partiel équivaut à une discrimination indirecte des femmes (critère du sexe), puisque statistiquement, le travail à temps partiel est très largement féminin. Une référence au critère de l’ancienneté peut, selon les cas, constituer une discrimination indirecte fondée sur l’âge¹¹⁴. Certains argumentent aussi que des critères de recrutement, d’évaluation ou de primes liés exclusivement à la force physique peuvent induire une discrimination indirecte entre sexes. Une politique de priorité pour les recrutements ou pour les « jobs d’été » en faveur des enfants ou membres de la famille du personnel peut conduire à une discrimination fondée sur l’état familial ou l’origine sociale. Toutes les exigences relatives à l’aptitude physique renferment le risque d’une discrimination indirecte fondée sur le handicap, l’état de santé, voire l’âge, et devront dès lors faire l’objet d’une justification.

242. Champ d’application. Le champ d’application des règles de non-discrimination varie en fonction du texte considéré, mais est en général très large. En ce qui concerne en particulier le Code du travail¹¹⁵, les règles englobent l’accès à l’emploi, la formation professionnelles, les conditions de travail, le salaire, le licenciement, etc. Les règles de non-discrimination jouent en principe dans les deux sens : il ne s’agit pas simplement de protéger une minorité ou une catégorie défavorisée (p.ex. religion, sexe minoritaire, jeunes ou âgés), mais d’assurer une égalité de traitement. Un traitement plus favorable de la catégorie défavorisée n’est possible que dans le cadre d’une action/discrimination positive.

243. Discriminations justifiées. Une discrimination est justifiée dans les cas suivants : (a) Une discrimination directe ne peut en principe être justifiée qu’en présence d’une disposition explicite. La loi admet des dérogations notamment lorsqu’ « en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée »¹¹⁶. L’hypothèse d’école est l’embauche d’acteurs pour jouer un rôle spécifique ou de mannequins pour présenter une collection. On peut aussi refuser d’embaucher un malvoyant (handicap) comme pilote. Les différences fondées sur l’âge peuvent également être objectivement justifiées (L. 252-2) et la loi prévoit encore une exception pour les « entreprises à tendance », c’est-à-dire les « activités professionnelles d’églises et d’autres organisations … dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions » (L. 252-1 (2)). Une discrimination directe n’est en principe justifiable que dans les cas limitativement énumérés par la loi; il n’y a pas, comme en matière de discrimination indirecte, de référence générale à une « justification objective ». Néanmoins, dans un arrêt de 2015¹¹⁷, la Cour a retenu que « l’employeur a la possibilité non seulement de contester que les conditions d’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins sont réunies en l’espèce, mais également de faire valoir des motifs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe en vue de justifier la différence de rémunération constatée »¹¹⁸. Nous doutons que cette approche soit conforme au droit européen. Dans cette affaire les juges n’ont pas retenu de discrimination en argumentant que la différence de rémunération était justifiée « par des critères neutres, non liés au sexe », alors que le collègue masculin de référence avait un niveau de formation supérieur, ainsi qu’une expérience professionnelle plus élevée. Une autre solution aurait consisté à dire que de ce fait, les deux salariés ne prestent pas un travail à valeur égale, de sorte qu’il n’y a pas de situation de discrimination. En effet, même si on pouvait s’adonner à de longs raisonnements théoriques, dans la pratique argumentaire, le fait de dire que la différenciation est « objectivement justifiée » ou de dire que les salariés ne peuvent être comparés parce qu’ils ne se trouvent pas dans une « situation comparable » revient souvent au même. (b) Une discrimination indirecte peut toujours être « objectivement justifiée par un objectif légitime et [si] les moyens de réaliser cet objectif [sont] appropriés et nécessaires ». Le juge apprécie donc librement s’il y a une justification objective ou non. Un critère de force physique privilégiant, dans la moyenne statistique, les salariés masculins, peut par exemple se justifier si cet effort représente la principale plus-value de la tâche. Une référence à l’ancienneté peut se justifier par une politique de fidélisation des salariés, même si elle se répercute dans les statistiques par un traitement défavorable des jeunes. (c) Une discrimination peut encore être justifiée à titre d’action positive.

244. Actions positives. Si les pouvoirs publics ont une obligation d’intervenir pour assurer l’égalité des chances, l’employeur satisfait en principe à ses obligations en restant neutre; il n’est pas obligé de mettre en place des mesures pour rétablir l’égalité des chances, mais la loi l’y autorise sous forme d’ « actions positives ». (a) De manière générale, la loi n’interdit pas des mesures spécifiques destinées à prévenir ou à compenser des désavantages liés à un des critères de discrimination pour assurer la pleine égalité dans la pratique (L. 241-4 et L. 252-3). Une mesure positive pourrait consister dans la fixation de quotas pour l’embauche de personnes âgées et/ou de jeunes sans expérience professionnelles (candidats qui, selon les statistiques, sont effectivement défavorisés sur le marché du travail), dans la détermination d’un certain pourcentage de femmes parmi les cadres, ou dans le fait de réserver des postes d’apprentissage à certaines minorités nationales. En pratique, les mesures d’actions positives sont cependant délicates à mettre en œuvre ; d’un côté, elles peuvent être mal comprises par les autres salariés qui s’estiment défavorisés, et d’un autre côté, l’employeur ne peut jamais être certain qu’un tribunal partagera sa vision de l’égalité des chances. Est-il par exemple admissible d’accorder une plus grande flexibilité horaire aux salariés ayant des enfants scolarisés (en argumentant qu’ils sont défavorisés par des contraintes supplémentaires sur leur trajet professionnel). Si la loi accorde des congés supplémentaires aux salariés handicapés, est-il cependant permis de lier des jours de congé supplémentaires à l’âge du salarié (il faudrait admettre que l’âge induit une plus grande fatigue au travail et/ou une récupération moins rapide) ? Peut-on, en cas de licenciement économique, licencier en priorité les plus jeunes en faisant valoir qu’ils ont plus de chances pour retrouver un emploi ? Puis-je accorder d’avantage de jours libres aux salariés appartenant à une religion minoritaire en argumentant que ceux de la religion majoritaire bénéficient d’ores et déjà, de par la loi, de nombreux jours fériés coïncidant avec leurs fêtes religieuses ? (b) Le Code prévoit par ailleurs des mesures spécifiques concernant le sexe sous-représenté. Le sexe sous-représenté n’est pas nécessairement aussi le « sexe défavorisé », puisqu’on peut par exemple être sous-représenté mais néanmoins gagner plus. Est sous-représenté dans une profession ou un métier le sexe dont la représentation est égale ou inférieure à 40 % de l’ensemble des salariés exerçant cette profession ou ce métier sur le territoire national (L. 242-1). L’employeur peut se faire autoriser de procéder à un recrutement sélectif et à diffuser des offres d’emploi ciblant le sexe sous-représenté (L. 242-3). (c) Pour le sexe sous-représenté, l’employeur peut également instituer des actions positives pour faciliter l’exercice de la profession en assurant par exemple une meilleure conciliation de la vie familiale et professionnelle (L. 243-1). Ces actions positives peuvent être subsidiées par des fonds publics (L. 243-5). (d) En matière de formation professionnelle continue, les plans de formation doivent assurer l’égalité des chances en prêtant notamment une attention particulière à une participation équitable du sexe sous-représenté¹¹⁹. Il doit également être tenu compte du rapport entre hommes et femmes et entre salariés qualifiés et sous-qualifés.

245. Les critères de discrimination. Les critères de non-discrimination sont multiples et variés en fonction des différents textes qui peuvent trouver application. Certaines notions peuvent par ailleurs se recouper. Beaucoup de concepts, par exemple celui des « caractéristiques génétiques » ou celui des « mœurs », laissent une large marge d’interprétation. Le tableau ci-après reprend les critères visés par les principales dispositions applicables; les développements qui suivront focaliseront essentiellement sur les dispositions du Code du travail luxembourgeois. La notion de sexe inclut en principe la situation de famille (état matrimonial et familial). Pour se conformer au droit européen, le Luxembourg a précisé en 2016¹²⁰ qu’une discrimination fondée sur le changement de sexe est assimilée à une discrimination fondée sur le sexe. La loi assimile aussi tout harcèlement sexuel à une discrimination fondée sur le sexe¹²¹.

Si la différence de traitement ne peut être reliée à un de ces critères, il n’y a pas de discrimination au sens légal, même si la situation peut être vécue comme étant injuste ou inéquitable. Par exemple, l’apparence physique ne figure pas dans la liste des critères; pourtant, l’attractivité physique a une influence mesurable sur le niveau de salaire, même si cette influence semble plus limitée au Luxembourg que dans d’autres pays¹²². Il en est de même pour les capacités linguistiques, qui jouent un rôle important au Grand-Duché.

246. Nationalité. Le droit de l’Union européenne impose un traitement égal entre nationaux et ressortissants d’un autre pays membre de l’Union. L’article 21 (2) CDFUE interdit une discrimination fondée sur la nationalité. L’article 15 (2) de la CDFUE ajoute que les ressortissants des pays tiers qui sont autorisés à travailler sur le territoire des Etats membres ont droit à des conditions de travail équivalant à celles dont bénéficient les citoyens de l’Union. L’article 45 TFUE garantit la libre circulation des travailleurs, qui « implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail ». Ces obligations sont concrétisées dans un Règlement de 2011 qui prévoit notamment que les ressortissants d’un Etat membre ne peuvent, sur le territoire des autres Etats membres être, en raison de leur nationalité, traité différemment des travailleurs nationaux, pour toutes conditions d’emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement et de réintégration professionnelle ou de réemploi s’ils sont tombés au chômage¹³⁴. Des clauses de conventions collectives ou individuelles sont nulles si elles prévoient des conditions discriminatoires¹³⁵. Il est cependant souligné que le droit d’accès au marché du travail « ne concerne pas les conditions relatives aux connaissances linguistiques requises en raison de la nature de l’emploi à pourvoir »¹³⁶. Relevons encore qu’une Convention internationale impose une certaine égalité de traitement des apatrides en matière d’avantages sociaux¹³⁷.

Par une loi de 2017¹³⁸, le Luxembourg a complété la liste des critères de non-discrimination en y ajoutant celui de la nationalité. L’article L. 252-2 (3) prévoit toutefois que des différences de traitement peuvent être justifiées, notamment au regard de l’accès à l’emploi de personnes ressortissantes de pays tiers; cet article est formulé de manière très large (« le principe de l’égalité de traitement ne vise pas les différences de traitement fondées sur la nationalité ») et semble donc vider le principe de base de toute substance¹³⁹.

247. Sanctions pénales. Une discrimination fondée sur le sexe et en matière de salaires est sanctionnée par une amende (🡪 I.254). De manière plus générale, l’article 454 du Code pénal prévoit des peines d’amende et de prison à l’encontre de ceux qui « entravent l’exercice normal d’une activité économique quelconque », « refusent d’embaucher, sanctionnent ou licencient une personne » ou encore subordonnent l’accès au travail, tous les types de formation professionnelles, ainsi que les conditions de travail » à un des critères de discrimination prévus par le Code pénal.

248. Sanctions civiles. Pour les critères de discrimination énumérés par le Code du travail, ce dernier prévoit la nullité de toute disposition dans un contrat, une convention collective ou un règlement intérieur d’entreprise (L. 241-9 et L. 253-3). Il devrait en être de même à notre avis pour toute discrimination, y compris pour des critères figurant dans d’autres textes¹⁴⁰. Il y a également lieu de déclarer nuls ou sans effets toutes les décisions unilatérales prises par l’employeur sur base d’une considération discriminatoire.

A notre avis, la nullité n’est pas toujours une sanction adéquate. En effet, tout d’abord, la nullité peut préjudicier un tiers qui n’a rien à se reprocher en matière de discrimination : faut-il annuler le contrat de travail d’un candidat de bonne foi qui a été recruté parce que l’employeur préférait embaucher un jeune plutôt que le candidat plus âgé ? Par ailleurs, la nullité conduit à un nivellement vers le bas : si par exemple seuls les salariés avec enfants avaient droit à une prime, la nullité de cette clause ferait en sorte que personne n’y aurait droit.

Aucun texte ne prévoit explicitement que les personnes discriminées devraient bénéficier du même avantage que les autres. Une telle règle pourrait en effet s’avérer inapplicable; devrait-on obliger l’employeur à embaucher toutes les candidates féminines qu’il a rejetées parce qu’il a préféré embaucher un homme ? faut-il accorder à tous les salariés le droit de prendre congé en août au motif que l’employeur avait voulu réserver une priorité aux salariés avec enfants ? Par contre, une pratique discriminatoire constitue en général un comportement fautif qui engage la responsabilité de l’employeur. Sur cette base, le salarié peut dès lors réclamer indemnisation de son préjudice tant moral que matériel. Le préjudice matériel d’une personne qui n’a pas été embauchée ou promue en raison de son orientation sexuelle pourrait se traduire par l’indemnisation d’une perte d’une chance, donc d’un certain pourcentage de ce qu’elle aurait pu espérer gagner en salaire. Le préjudice matériel d’une personne qui a été rémunérée à un niveau inférieur en raison de son handicap, pourrait par contre se traduire par une condamnation à l’intégralité de la différence de salaire à titre de dommages-intérêts.

Enfin, une discrimination peut constituer une faute grave dans le chef de l’employeur, autorisant le salarié à démissionner avec effet immédiat et à demander indemnisation à ce titre.

249. Défense contre des discriminations. Le salarié victime d’une discrimination peut intenter les actions civiles et pénales qui viennent d’être mentionnées. Le Centre pour l’Egalité de Traitement (C.E.T.) est un organe mis en place notamment pour apporter une aide aux personnes qui s’estiment victimes d’une discrimination en dispensant des conseils et en informant les victimes sur leurs droits¹⁴¹. La loi accorde en outre aux syndicats le droit d’intenter certaines actions ou d’intervenir dans des actions engagées par le salarié en matière de discrimination (L. 241-6, L. 253-4). Les salariés sont également protégés contre toute forme de représailles en raison de protestations ou refus opposés à un acte ou comportement discriminatoire, en raison d’une plainte formulée ou d’une action en justice ou pour avoir témoigné (L. 241-8, L. 253-1). Des dispositions contraires sont nulles et en cas de résiliation du contrat, le salarié peut en faire valoir la nullité endéans un délai de 15 jours. Enfin, la loi accorde au salarié un allègement de la charge de la preuve.

250. Régime de la preuve. (a) Un premier problème en matière de discrimination réside dans la connaissance, puis dans la preuve du traitement inégalitaire. Le salaire des collègues est souvent une inconnue; de même, un tiers des salariés déclare ne pas comparer leur salaire à celui des autres¹⁴². Ainsi par exemple, il appartient dans un premier temps au travailleur qui s’estime victime d’une discrimination de prouver qu’il perçoit une rémunération inférieure à celle versée par l’employeur à son collègue de l’autre sexe [ou remplissant un autre critère de non-discrimination] et qu’il exerce en réalité un même travail ou un travail de valeur égale, comparable à celui effectué par son collègue de référence¹⁴³. (b) Ensuite, si une différence de traitement est établie, il faut encore prouver qu’elle se fonde, directement ou indirectement, sur un des critères de discrimination limitativement énumérés. En matière de discrimination, le Code prévoit un allègement de la charge de la preuve en matière civile. Ces règles ne s’appliquent pas pour le volet pénal où demeure le principe que l’accusation doit rapporter la preuve de la culpabilité. La Cour rappelle qu’il appartient d’abord au salarié qui s’estime discriminé d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, auquel cas il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement¹⁴⁴. Selon le même arrêt, les éléments apportés par le salarié doivent laisser supposer l’existence d’un lien de causalité entre la décision de l’employeur et un quelconque critère discriminatoire, toute présomption de discrimination devant être écartée. Malgré l’emploi du pluriel par le Code (« des faits »), il a été décidé qu’un seul fait peut être suffisant pour renverser la charge de la preuve¹⁴⁵.

251. Licenciement discriminatoire. Un licenciement discriminatoire est annulable¹⁴⁶. Cette situation se conçoit essentiellement dans deux cas, à savoir soit si l’employeur licencie un salarié en se basant sur un des critères de non-discrimination (p.ex. un licenciement pour homosexualité) ou si l’employeur licencie pour motif économique et base le choix des salariés affectés sur un critère de non-discrimination (p.ex. en épargnant systématiquement ceux ayant des enfants).

L’argument du caractère discriminatoire du licenciement n’est pas soulevé fréquemment devant nos juridictions. Très peu d’affaires aboutissent à la reconnaissance d’une discrimination, soit parce que le salarié ne parvient pas à démontrer les motifs ayant animé l’employeur à licencier¹⁴⁷, soit parce que le juge considère que la différenciation est justifiée. Il a été décidé que ne constitue pas une discrimination le fait que l’employeur procède à plusieurs licenciements ne propose qu’aux plus âgés de les maintenir en service, tout en les dispensant et en payant leur salaire¹⁴⁸; cette différenciation a été considérée comme étant adéquate et rationnelle. Ne commet pas non plus une discrimination indirecte en raison de l’âge et de la maladie un employeur qui choisit les salariés les moins performants lors de suppressions de postes¹⁴⁹. Ne constitue pas une discrimination fondée sur l’état de santé le fait de licencier un salarié pour cause d’absentéisme prolongé¹⁵⁰.

3. Egalité de rémunération entre hommes et femmes

252. Généralités. L’égalité de rémunération entre hommes et femmes est une des plus anciennes revendications d’égalité ; elle peut être considérée comme le « noyau dur » et historique de ce domaine. Il s’agit certes d’une discrimination comme les autres. Néanmoins, dans les textes elle est souvent traitée à part et de manière plus détaillée, raison pour laquelle nous l’abordons également séparément. L’égalité de traitement est un principe ancré dans une convention OIT de 1951¹⁵¹ et à l’article 147 TFUE¹⁵². Au Luxembourg, la législation afférente vient d’être intégrée en 2016 dans le Code du travail¹⁵³. Si le Luxembourg peut se vanter d’avoir en Europe le plus faible écart entre les salaires des femmes et des hommes, il doit par contre également admettre qu’il a le plus faible taux d’occupation féminin (38 % de l’emploi total)¹⁵⁴. L’écart brut entre les salaires est de 17 %, mais il se réduit à 6 % en ramenant le salaire des nombreuses femmes à temps partiel à un équivalent temps plein. En outre, ce sont les salaires très élevés de quelques salariés majoritairement masculins qui influent sur les données relatives aux salaires moyens; le salaire médian (écartant les valeurs extrêmes) est, en équivalent temps plein, plus élevé pour les femmes que pour les hommes.

253. Principes. Tout employeur doit assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de salaire entre les hommes et les femmes (L. 225-1). Par salaire, « il faut entendre le salaire ordinaire de base ou minimal et tout autre avantage, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier » (L. 225-2). Les différents éléments composant le salaire sont établis selon des normes identiques pour les hommes et les femmes; les catégories et les critères de classification et de promotion professionnelle ainsi que toutes les autres bases de calcul (L. 225-3 (2)). La loi de 2016 innove en définissant, par inspiration du droit français, la notion de « travail à valeur égale » : « Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse » (L. 225-3 (1)). Cette définition laisse encore une large marge d’appréciation aux tribunaux.

Une violation du principe d’égalité salariale (L. 225-1) est également une violation du principe d’égalité de traitement (L. 241-1 (1)), de sorte que toutes les dispositions afférentes telles que résumées ci-avant, trouvent application (droit d’action des syndicats, allègement de la charge de la preuve, protection contre les représailles, etc.).

254. Sanction d’une illégalité de rémunération. L’article L. 225-5 sanctionne d’une amende de 251 à 25.000 euros l’employeur qui ne respecte pas le principe d’égalité de traitement. En présence d’une démarche délibérée, il est loisible d’argumenter que les peines plus sévères de l’article 455 du Code pénal sont applicables, celui-ci sanctionnant toute discrimination consistant à subordonner les conditions de travail au critère du sexe. Sur le plan civil, l’article L. 225-4 prévoit la nullité de toute clause, notamment dans un contrat de travail, une convention collective ou un règlement intérieur qui comporte pour un ou des salariés de l’un des deux sexes un salaire inférieur à celui de salariés de l’autre sexe pour un même travail ou un travail de valeur égale. La loi précise en outre que « le salaire plus élevé dont bénéficient [les salariés discriminés] est substitué de plein droit à celui que comportait la disposition entachée de nullité ». L’effet est donc en principe rétroactif depuis le premier jour de la discrimination, mais limité par la prescription triennale des salaires¹⁵⁵.

L’approche du législateur est assez restrictive, et au vu notamment de la jurisprudence européenne, il faudrait l’interpréter largement en y incluant également la nullité des clauses qui aboutissent indirectement à une inégalité de rémunération (discrimination indirecte) et en incluant également le cas dans lequel des salariés sont rémunérés au même montant, mais que l’un devrait gagner plus. Tel serait le cas par exemple si une salariée chef d’équipe, expérimentée et avec une grande ancienneté, gagnait le même salaire que les collaborateurs masculins nouvellement embauchés qu’elle doit encadrer. Le juge se trouve cependant en pareille situation obligé de fixer lui-même un salaire jugé adéquat.

255 à 279. – Réservés.