Chapitre 1^er. – Le salarié

Section 1. – Définition du salarié

151. Notion de salarié. La notion de salarié n’est pas définie autrement que par référence au concept de contrat de travail et donc de subordination : le salarié est le contractant de l’employeur envers lequel il s’engage à mettre à disposition sa force de travail en échange d’une rémunération. Le salarié se définit comme une personne physique liée à un employeur par la conclusion d’un contrat de travail et par une relation de subordination permanente. Dans le cadre du Statut unique, les termes d’ « ouvrier », « travailleur » et « employé privé » ont été quasi-systématiquement remplacés par le terme de salarié; « Ce terme désignera donc tous ceux et celles qui sont liés à un employeur par un contrat de travail au sens du Code du travail »¹.

Il existe une notion européenne autonome du « travailleur » et que les différents titres du Code du travail peuvent être applicables à certaines catégories de travailleurs (salariés au sens strict, travailleurs en insertion, stagiaires, apprentis, etc.) Même si certaines directives européennes déclarent abandonner la définition du ‘travailleur’ au droit national, la Cour de Justice de l’Union n’en a pas moins précisé qu’il s’agit d’un concept autonome de droit européen. Pour les nombreux volets du droit du travail fondés sur des directives européennes, il importe dès lors de se référer à cette définition.

Un arrêt de référence est l’arrêt Lawrie-Blum selon lequel « la caractéristique essentielle de la relation de travail est la circonstance qu'une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d'une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération »². Dans cette espèce, une enseignante stagiaire rémunérée a été considérée comme travailleur. De nombreux arrêts subséquents ont apporté des précisions, et il est renvoyé à la doctrine de droit du travail européen. Une proposition de directive envisage, par référence à cette jurisprudence, de définir le travailleur comme étant « une personne physique qui accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie d’une rémunération »³.

Ce qu’il importe de retenir pour le juriste luxembourgeois, c’est que le champ d’application de nombreuses dispositions nationales est à éclairer à la lumière du droit européen et que certaines dispositions nationales peuvent ainsi être remises en cause (p.ex. l’exclusion de stagiaires rémunérés lors des procédures de licenciement collectif).

152. Personne physique. La jurisprudence confirme que le prestataire de travail ne peut être qu’une personne physique, individuellement déterminée⁴; une personne morale ne peut donc pas être salariée. Rappelons que le contrat de travail est un contrat conclu intuitu personae, le salarié étant obligé de fournir personnellement la prestation de travail.

Section 2. – Catégories de salariés

153. Ouvriers et employés. Le droit du travail s’est développé séparément pour les ouvriers et les employés (🡪 I.85). La loi définissait la notion de l’employé, par opposition à l’ouvrier, comme étant le salarié qui effectue un « travail d’une nature, sinon exclusivement, du moins principalement intellectuelle » (ancien L. 121-1(2)). A contrario, l’ouvrier était défini comme étant le salarié qui effectue un « travail d’une nature, sinon exclusivement, du moins principalement manuelle ». Le Code du Travail contenait une liste, non limitative, des personnes qui sont à considérer comme employés. On y trouvait, parmi d’autres, les surveillants, chefs d’ateliers, vendeurs, artistes et enseignants. Une jurisprudence abondante a complété cette liste en passant du maître d’hôtel⁵ jusqu’à la strip-teaseuse⁶, mais excluant par exemple un mécanicien d’avion⁷.

En droit du travail individuel, la réglementation des relations contractuelles était distincte selon qu’il s’agissait d’un employé ou d’un ouvrier, le contrat des seconds n’ayant très longtemps pas fait l’objet d’une quelconque réglementation précise. Des différences existaient ainsi notamment au niveau de la procédure et de la protection contre le licenciement; celles-ci pouvaient s’expliquer « par les possibilités de reclassement après licenciement, qui étaient plus faciles pour un travailleur manuel que pour un travailleur intellectuel »⁸. Au niveau de la sécurité sociale, la situation était inversée, étant donné que les premières mesures législatives bénéficiaient aux seuls ouvriers et que les employés ont dû s’organiser⁹ pour revendiquer leur inclusion dans les systèmes de protection sociale. Sur le plan du droit du travail collectif, la représentation des ouvriers s’est développée en parallèle de celle des ouvriers, et jusqu’à une période récente, on pouvait distinguer entre la « délégation d’ouvriers » et la « délégation d’employés » et négocier des conventions collectives séparées.

« L’harmonisation des statuts de l’employé privé et de l’ouvrier s’inscrit dans une évolution progressive (…) qu’à connue le droit luxembourgeois depuis la fin de la seconde guerre mondiale, tant en matière de droit du travail qu’en matière de droit de la sécurité sociale »¹⁰. Différentes lois avaient déjà amorcé le rapprochement, notamment en matière de congé annuel (1966), de jours fériés légaux (1976) ou de repos hebdomadaire (1988). L’année 1989 marquera une étape importante, puisque le régime du contrat de travail des ouvriers et employés a fait l’objet d’une loi unique. Si pour de nombreux points, les règles étaient harmonisées (exigence d’un écrit, contenu du contrat, procédure de licenciement et de démission), cette loi a cependant laissé subsister certaines différences (indemnité de départ, trimestre de faveur, etc.). La sécurité sociale s’était également construite séparément pour les ouvriers et les employés, ce qui explique qu’il subsistait d’importantes différences pour les anciennes formes d’assurance (notamment l’assurance maladie). Pour des aspects plus récents (indemnités de chômage, allocations familiales), les différences étaient moindres, voire inexistantes.

La loi de 1989 s’est engagée dans la voie de l’unification des contrats pour ouvriers et pour employés¹¹, mais le législateur admettait qu’il ne s’agissait que d’une « étape sur la voie de l’unification des statuts »¹². Les partenaires sociaux étaient en effet tombés d’accord sur le fait que la situation économique et sociale du pays faisait obstacle à une harmonisation intégrale des statuts¹³. Le législateur suivra cependant l’avis du C.E.S. qui admettait que certes, les distinctions historiques perdaient de leur signification, mais qu’en raison des charges supplémentaires pour les entreprises qu’engendrerait une harmonisation intégrale des régimes; la réforme n’a pas été poussée jusqu’à introduire un véritable statut unique¹⁴. Le législateur a également estimé que « les perspectives d’élargissement du marché intérieur communautaire à l’horizon 1992 commandent à cet égard une vigilance accrue »¹⁵.

En 2006, le Comité de coordination tripartite (gouvernement et partenaires sociaux) était tombé d’accord pour faire converger le statut des ouvriers et employés privés, en fixant deux principes : le statut de l’employé privé (généralement plus favorable) devait être la référence, mais d’un autre côté, la réforme ne devait pas engendrer de charges supplémentaires pour les entreprises. L’idée d’introduire d’autres réformes substantielles a été écartée afin de ne pas « ouvrir la boîte de Pandore »¹⁶. La différenciation ne devait plus être qu’un « souvenir d’une époque reculée où le salariat se composait en grande partie de travailleurs manuels, rémunérés par un salaire plutôt modeste pour des conditions de travail souvent précaires, à côté d’une minorité d’employés effectuant des travaux de bureau »¹⁷. Il s’agissait de « pallier les clivages entre groupes socioprofessionnels existant dans notre droit social; clivages qui, dans notre économie ne reposent souvent plus sur des raisons objectives et s’avèrent contra-productives pour le marché de l’emploi »; il s’agissait de mettre fin à ces distinctions surannées, voire discriminatoires¹⁸.

Un aspect important de la réforme visait le maintien de la rémunération en cas de maladie (🡪 Tome II). Jusqu’ici, les ouvriers étaient immédiatement pris en charge par les caisses de maladie, tandis que l’employeur devait continuer à rémunérer ses employés sur une période de plusieurs mois¹⁹. Un mécanisme complexe a été mis en place, devant conduire à ce que l’employeur n’assume en moyenne que 13 semaines (d’où le calcul légal complexe se référant au 77^e jour d’incapacité de travail en début de mois). Par ailleurs, une « Mutualité des employeurs » à adhésion (en principe) obligatoire²⁰ a été créée, afin de mutualiser la charge financière pour les employeurs qui se font rembourser 80 %. Puisque 20 % restent à sa charge et que par ailleurs les taux de cotisation à la Mutualité varient en fonction du nombre de jours de maladie (« taux d'absentéisme financier »), il subsiste un intérêt financier pour l’employeur à lutter contre l’absentéisme abusif, au-delà de l’intérêt du bon fonctionnement de l’entreprise. Les initiateurs du statut unique visaient en effet à responsabiliser davantage les entreprises dans la lutte contre l’absentéisme, qui était nettement plus élevé auprès des ouvriers qu’auprès des salariés²¹. Le patronat a répliqué que la loi omettait de lui fournir des moyens efficaces pour mener cette lutte (à propos de la lutte contre l’absentéisme abusif, voir 🡪 Tome II).

Le statut unique a encore impliqué d’autres réformes au niveau du droit du travail (indemnités de départ, trimestre de faveur, unicité de la convention collective) et institutionnel (délégation du personnel unique, fusion de la Chambre de Travail et de la Chambre des Employés privés au sein de la nouvelle Chambre des salariés).

Le Statut unique est devenu réalité en 2009²², avec des dispositions transitoires complexes ayant pris fin en 2013 et qui concernaient notamment le droit aux indemnités pécuniaires de maladie, une surprime de cotisation pour les ouvriers, ainsi que les délégations du personnel²³.

154. Caractère unitaire et exceptions. Si le statut unique a créé un régime unitaire des salariés, il n’existe cependant pas pour autant de régime juridique unique qui serait applicable à tous ceux qui effectuent sur le territoire luxembourgeois un travail rémunéré et subordonné. Il avait été envisagé d’aller au-delà en créant un statut unique incluant également les fonctionnaires du secteur public, mais ce projet semblait trop vaste pour aboutir²⁴. (a) Une première série d’exceptions sont les personnes travaillant sous un contrat qui n’est pas un contrat de travail au sens classique, et qui ne sont dès lors pas soumis au droit du travail commun décrit dans cet ouvrage. Nous avons antérieurement évoqué ces formes de contrats (🡪 I.52); sont visés notamment les intérimaires, les travailleurs maritimes, les apprentis, les stagiaires, les bénévoles, les travailleurs sous régime spécial de (ré)insertion au marché du travail, les élèves et étudiants travaillant durant les vacances scolaires. (b) Si le ‘salarié’ bénéficie d’un tronc commun de règles protectrices, certaines catégories bénéficient toutefois d’une protection renforcée par rapport au régime commun (§ 1). (c) D’autres catégories de salariés peuvent être exclues de l’une ou de l’autre règle protectrice (§ 2).

§ 1^er. – Salariés exclus de certaines règles protectrices

155. Cadres supérieurs. Initialement, le statut d’employé était destiné à régir ceux qui avaient des fonctions emportant des responsabilités élevées, notamment au niveau de la prise de décision et de l’autorité sur un groupe d’ouvriers. Avec la profusion de ce statut suite à la tertiarisation de l’économie et la banalisation qui va de pair, un nouveau groupe est apparu. Comme les employés d’antan, les cadres se caractérisent par leur proximité à la sphère patronale; ils sont assis entre deux chaises.

Le droit du travail introduisait ainsi la notion de « cadre », respectivement « cadre supérieur ». Puisque certaines restrictions légales ne leur sont pas applicables, les employeurs tendaient à qualifier extensivement leurs salariés de cadres. Même la jurisprudence semblait interpréter le terme extensivement. Avait par exemple été retenu comme cadre supérieur, n’ayant par conséquent pas droit au paiement d’heures supplémentaires, un conducteur de travaux au service d’une entreprise de travaux publics²⁵.

Pour contrer cette tendance, le législateur a introduit une définition restrictive de la notion de « cadre supérieur », en exigeant que ce dernier se distingue réellement des salariés ordinaires tant par sa rémunération que par ses libertés et responsabilités (L. 162-8 (3) et L. 211-27 (5)). Sont considérés comme cadres supérieurs :

Cette définition s’impose à l’employeur et au salarié. Même si un salarié désire être engagé hors contrat collectif, l’employeur ne peut le faire s’il n’a pas la qualité requise; toute clause en ce sens est nulle²⁶. Puisqu’il s’agit ainsi en général d’un statut moins protecteur que celui du salarié ordinaire, il appartient en principe à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié avait la qualité de cadre, par exemple pour refuser le paiement d’heures supplémentaires²⁷ ou pour dénier l’application de la convention collective²⁸. Un arrêt récent a cependant estimé que dès lors que le contrat de travail indique la qualité de cadre, il y a renversement de la charge de la preuve, le salarié devant établir qu’il n’était pas cadre, donc que son salaire ne correspondait pas à celui d’un cadre et qu’il n’avait pas de réel pouvoir de direction²⁹.

Ont par exemple été reconnus comme cadres : un directeur sportif³⁰, un directeur des ventes³¹, un – ‘vice president’ / ‘assistant vice president’ / ‘first line manager’³², un fondé de pouvoir dans une banque³³. N’ont pas été reconnus comme étant des cadres : un chef de secteur³⁴, un directeur responsable des activités de gestion technique³⁵, l’assistant du directeur³⁶ (en raison de sa faible rémunération et de son obligation de pointer). Ni le titre de la fonction ni le fait que cette personne soit titulaire de l’autorisation d’établissement ne sont en soi déterminants³⁷; il en est de même du fait d’être évalué tous les ans par un supérieur hiérarchique³⁸.

Un salaire supérieur de 12 % aux grilles de salaire de la convention collective n’a pas été considéré comme étant une ‘rémunération nettement plus élevée’³⁹. Une différence de salaire de 20 % peut cependant être suffisante⁴⁰.

Les cadres sont exclus en principe de l’application de la convention collective⁴¹ (L. 162-8 (3)) et, par exemple, ne bénéficient ainsi pas des primes que celle-ci prévoit. Les règles de la durée de travail ne leur sont pas applicables (L. 211-3 pt. 6), ce qui fait notamment en sorte que la prestation d’heures supplémentaires ne doit être ni autorisée, ni rémunérée séparément par un salaire majoré⁴² (L. 211-27 (5)). Il en va de même pour les règles sur le travail dominical (L. 231-1 al. 2). L’employeur peut dans certains cas requérir un report du congé parental des cadres (L. 234-46 (3)).

156. Personnel domestique et entreprises familiales. Pour des raisons essentiellement historiques⁴³, certaines personnes attachées au foyer ou à la famille bénéficient à ce jour de certaines exceptions, qui sont cependant isolées. Le Code civil distingue par exemple à ce jour entre « domestiques et ouvriers » (titre de l’article 1780) ou entre « domestiques et préposés » (Art. 1384). Ces règles dérogatoires s’expliquent par deux phénomènes : tout d’abord, le droit du travail a initialement été une législation limitée à la grande industrie, avant d’être étendu au commerce et à l’artisanat; le besoin de réglementer également l’activité dans le cadre privé n’était pas présent. En outre, il y avait une certaine réticence du législateur à interférer au sein du cercle familial. Actuellement, les domestiques sont toujours exclus d’un nombre substantiel de règles protectrices, telles la limitation de la durée de travail (🡪 tome II), le travail du dimanche et la fiche de salaire⁴⁴. Les dérogations pour entreprises familiales sont peu nombreuses⁴⁵.

§ 2. – Salariés bénéficiant d’une protection spécifique

157. Représentants du personnel. La protection des représentants du personnel est une obligation ancrée tant en droit international⁴⁶ qu’en droit européen⁴⁷. Les délégués du personnel possèdent au Luxembourg une protection dérogatoire au droit commun et qui a été renforcée lors de la réforme du dialogue social dans les entreprises de 2016 : (a) Ils sont protégés contre toute modification de leur contrat de travail. (b) Ils sont protégés contre tout licenciement. Si un licenciement intervient malgré tout, le délégué peut soit le faire annuler pour réintégrer l’entreprise, soit le faire déclarer abusif et réclamer des dommages-intérêts. (c) L’employeur ne peut agir qu’en présence d’une faute grave; il doit dans ce cas prononcer une mise à pied motivée. Par la suite, il pourra saisir le Tribunal du travail afin de faire constater la faute grave et d’obtenir la résiliation du contrat. Pendant cette procédure, la survie financière du délégué est assurée du fait que durant les trois premiers mois, il sera d’office rémunéré et que pour la suite, un tribunal peut lui accorder le maintien provisoire de la rémunération. (d) De manière générale, quoique les bases légales soient moins explicites, toute discrimination et tout traitement défavorable des délégués est interdit. En particulier, le règlement intérieur ne doit pas entraver leurs mission (L. 417-1). Tout obstacle opposé à un délégué constitue un délit d’entrave.

Cette protection couvre tant les délégués titulaires et suppléants que le délégué à la sécurité et à la santé; dans certaines limites, les candidats aux élections sociales et les anciens délégués sont également protégés. Ce n’est qu’à titre exceptionnel que la protection des délégués doit céder devant les libertés patronales (liberté du commerce et de l’industrie), notamment en cas de fermeture définitive de l’entreprise⁴⁸ (L. 415-10 (3)).

158. Femmes enceintes et allaitantes. Les femmes enceintes et allaitantes bénéficient de toute une série de règles dérogatoires destinées d’un côté à protéger leur santé et celle de l’enfant à naître, et d’un autre côté à éviter toute discrimination et tout traitement défavorable : (a) toute différence de traitement fondée sur l’état de grossesse ou la présence d’enfants constitue une discrimination prohibée (🡪 I.245). (b) Les femmes enceintes bénéficient, à condition d’en avoir informé l’employeur, d’une protection spéciale contre le licenciement (🡪 Tome III⁴⁹). Tout licenciement, y compris pour faute grave, est interdit (L. 337-1). (c) Elles bénéficient d’un congé de maternité (🡪 Tome II). (d) La période d’essai des femmes enceintes est suspendue (🡪 I.455). (e) En cas de travail de nuit, les femmes enceintes et la femme allaitante (jusqu’à l’âge de 1 an de l’enfant) peuvent demander un examen par le médecin du travail. En cas d’inaptitude pour le poste de nuit, l’employeur doit les transférer à un poste de jour et, en cas d’impossibilité, les dispenser de tout travail avec maintien du salaire (L. 333-2). (f) Certains travaux sont interdits aux femmes enceintes. L’employeur doit communiquer à toute femme (enceinte ou non) la liste des travaux auxquels les femmes enceintes ou allaitantes ne peuvent être astreints (L. 334-1). (g) La femme enceinte et la femme allaitante ne peuvent pas être tenues de prester des heures supplémentaires. (h) La femme enceinte bénéficie d’une dispense de travail pour se rendre aux examens prénataux (L. 326-10, L. 336-2). (i) La femme allaitante peut prétendre à un temps d’allaitement journalier de deux fois 45 minutes (L. 336-3) (🡪 Tome II). (j) Les femmes enceintes et les mères allaitantes doivent avoir la possibilité́ de se reposer en position allongée dans des conditions appropriées⁵⁰.

159. Adolescents. Si le travail des enfants est en principe interdit (🡪 I.295), celui des « jeunes » et « adolescents » est soumis à des règles protectrices. L’adolescent est en principe le jeune entre 16 et 18 ans, le jeune celui âgé de moins de 18 ans (mais moins de 16, sinon il s’agirait d’un enfant, 🡪 I.295), définitions détaillées à l’article L. 341-1 et qui se recoupent le plus souvent. Les règles protectrices sont destinées à protéger la sécurité et la santé des jeunes, ainsi que leur développement moral. La plupart de ces normes trouvent leur origine dans une directive européenne⁵¹. La loi impose notamment les obligations et restrictions suivantes : (a) lors de l’évaluation des risques de sécurité et de santé, l’employeur doit prêter une attention particulière aux jeunes (L. 343-2). (b) Avant la signature du contrat, sinon avant l’entrée en service, l’employeur doit informer les jeunes par écrit des risques éventuels et de toutes les mesures prises pour leur sécurité et leur santé (L. 343-2 (4)). (c) Certains types de travaux sont interdits aux jeunes (L. 343-3), notamment l’exposition à des agents toxiques ou des radiations, mais aussi de manière plus générale des travaux qui présentent des risques d’accident dont on peut supposer que des jeunes, du fait de leur manque de sens de la sécurité ou de leur manque d’expérience ou de formation, ne peuvent les identifier ou les prévenir. L’annexe 3 du Code du travail énumère encore de nombreux autres travaux interdits, tels les travaux dans des ménageries d’animaux féroces, le terrassement, l’abattage d’arbres, le travail dans les égouts, bars et cabarets, salles de jeux, etc.. Sauf dérogation, le travail à la tâche et à la chaîne à effectuer à un rythme prescrit ou selon un système permettant d’obtenir un salaire plus élevé moyennant accélération du rythme sont interdits (L. 343-3). (d) L’employeur doit tenir un registre spécial concernant les adolescents, notamment quant à la durée de travail (L. 344-3). (e) Les règles sur la durée de travail sont plus restrictives; en principe, la durée de travail ne peut dépasser 9 heures par jour et 44 heures par semaine (L. 344-9 (3)) et la durée d’une éventuelle période de référence est limitée en principe à 4 semaines (L. 344-9 (1)). (f) La prestation d’heures supplémentaires est interdite, sauf cas exceptionnels et à condition notamment s’il ne peut être légitimement recouru à des salariés adultes (L. 344-10). (g) Ils ont droit à un régime plus favorable concernant les pauses quotidiennes (30 minutes après 4 heures de travail), le repos journalier (12 heures) et le repos hebdomadaire (2 jours consécutifs) (L. 344-11 et suivants). (h) Sauf dérogations, ils ne peuvent être occupés les dimanches et jours fériés légaux (L. 344-13), ni à des travaux de nuit (L. 344-15).

160. Salariés reclassés. Longtemps, la pratique administrative était assez large pour reconnaître le statut d’invalide. La situation change avec un arrêt de la Cour de Cassation de 1996⁵² qui précise que pour être considéré comme invalide il ne suffit pas d'être inapte pour son dernier poste de travail, mais que l'appréciation doit être faite en considération des forces et aptitudes de l'intéressé sur le marché général de l'emploi. Un vide juridique s’ouvrait ainsi pour les salariés qui, sans être entièrement incapables de travailler, n’en étaient pas moins inaptes à leur ancien poste. Ce vide n’a été comblé qu’en 2002 par l’introduction de la procédure de reclassement⁵³. La législation sur le reclassement a fait l’objet de plusieurs adaptations, et le cadre de cet ouvrage serait dépassé par une présentation détaillée de ce régime, qui combine des règles de sécurité sociale et de droit du travail. Selon les données disponibles en 2015, 6.000 personnes étaient en reclassement externe, représentant 20 % sur le total des demandeurs d’emploi⁵⁴.

La procédure de reclassement concerne les salariés qui ne sont pas à considérer comme invalides, mais qui par suite de maladie ou d’infirmité présentent une incapacité pour exécuter les tâches correspondant à leur dernier poste de travail (L. 551-1 (1)). Un reclassement interne, c’est-à-dire au sein de l’entreprise, sur un poste adapté, s’impose aux employeurs (établissements) qui ont un effectif d’au moins 25 salariés. L’employeur ne peut échapper à son obligation qu’en démontrant qu’un tel reclassement lui causerait « des préjudices graves » (L. 551-3 (1)). En cas de refus de procéder à un reclassement obligatoire, le salarié sera reclassé en externe, mais l’employeur devra s’acquitter d’une taxe de compensation pendant une durée pouvant aller jusqu’à 24 mois, sans préjudice des dommages-intérêts que le salarié pourra éventuellement réclamer à son encontre. L’adaptation du poste aux capacités résiduelles peut se faire par un changement de la nature du travail, mais aussi par une réduction du régime de travail, notamment de la durée hebdomadaire de travail pouvant aller jusqu’à 50, exceptionnellement 75 pourcent de la durée de travail antérieure. La perte de rémunération est compensée, avec un certain plafond, par une indemnité compensatoire. Les changements peuvent être opérés sans que l’employeur ne doive respecter la procédure de modification unilatérale du contrat.

Le reclassement externe consiste dans une prise en charge par un service spécialisé de l’ADEM, le salarié percevant une indemnité compensatoire. Il doit rester disponible pour le marché du travail et se présenter aux rendez-vous avec l’ADEM.

Durant la procédure de reclassement, puis en cas de reclassement interne pendant la durée d’un an, le salarié concerné est protégé contre le licenciement (L. 551-2 (2), L. 121-8). Depuis une loi de 2015⁵⁵, les salariés reclassés bénéficient d’un véritable « statut de personne en reclassement professionnel » (L. 551-6), afin qu’ils ne perdent pas les bénéfices légaux lorsqu’ils acceptent un nouvel emploi mais le perdent par après⁵⁶. Par contre, il peut aussi être procédé à des réévaluations de l’état de santé et des capacités de travail du salarié, conduisant à la perte de ce statut avantageux, le législateur ayant envisagé en particulier les maladies d’origine psychosociale dont la cause peut disparaître; « si la cause du reclassement n’est plus donnée, le salarié reclassé redevient un salarié de droit commun disponible pour le marché de l’emploi »⁵⁷.

161. Personnes handicapées⁵⁸. L’intégration sociale (et professionnelle) des handicapés est un objectif inscrit à l’article 26 CDFUE et à l’article 11 (5) de la Constitution luxembourgeoise. Une Convention OIT oblige à une politique d’égalité des chances entre les travailleurs handicapés et les travailleurs en général⁵⁹. Le handicap constitue un critère de discrimination (🡪 I.245); toute différence de traitement fondée sur le handicap est ainsi prohibée. Il est toutefois précisé que le principe de non-discrimination ne s’oppose pas à des mesures pour sauvegarder et encourager l’intégration des personnes handicapées⁶⁰.

La matière est réglementée par une loi de 2003⁶¹ qui se reflète dans les articles L. 561-1 et suivants du Code du travail. La notion de salarié handicapé, pour les besoins de cette législation⁶², présuppose en particulier une diminution de la capacité de travail de 30 % au moins, survenue notamment suite à un accident de travail ou en raison d’une déficience physique, mentale, sensorielle ou psychologique (L. 561-1). Les personnes handicapées doivent s’inscrire auprès d’un service spécialisé de l’ADEM; le refus d’un poste approprié peut leur faire perdre certains avantages. Relevons que les salariés handicapés ne bénéficient d’aucune protection spéciale contre le licenciement. Ils peuvent prétendre à un congé supplémentaire de 6 jours ouvrables (L. 233-4 al. 2). Si le salarié handicapé se fait retirer son statut, son contrat de travail cesse de plein droit (L. 125-4 (4)).

La prise en charge dépend des capacités de travail : (a) Le but de la législation sur les handicapés est une intégration dans le marché du travail ordinaire (primaire). Les employeurs sont obligés d’embaucher un certain quota de personnes handicapées (🡪 I.286); ils doivent déclarer à l’ADEM les postes vacants à occuper par des handicapés (L. 562-4). L’employeur doit par ailleurs prendre les mesures appropriées pour permettre au salarié handicapé d’accéder à un emploi, de l’exercer et d’y progresser, sauf s’il s’agit d’une charge disproportionnée. Des fonds publics interviennent pour contribuer aux frais de formation et d’aménagement des postes de travail (L. 562-1 (4)). La personne handicapée peut prétendre à un salaire non inférieur à celui résultant des dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles (L. 562-6), c’est-à-dire qu’il peut notamment prétendre au salaire social minimum; le principe de non-discrimination en raison du handicap oblige même à ne pas rémunérer différemment les salariés handicapés par rapport aux salariés ordinaires occupant un poste équivalent. L’Etat peut participer au salaire du salarié handicapé, à raison de 40 % à 100 % du salaire, en fonction de la perte de rendement. (b) Si en raison des capacités de travail réduites, le salarié handicapé ne satisfait pas, ou pas encore, aux exigences et contraintes du travail ordinaire, il est dirigé vers un atelier protégé (L. 563-1). Dans ce cas, mis à part quelques dérogations spécifiques, les règles générales sur le contrat de travail trouvent application (L. 563-3 (1)). Il peut prétendre au salaire social minimum (L. 563-5), qui est intégralement payé par l’Etat, l’atelier protégé étant libre de verser à ses frais un complément de rémunération. (c) Si le salarié présente un état de santé tel que tout effort de travail s’avère contre-indiqué ou si ses compétences de travail sont si réduites qu’il s’avère impossible d’adapter un poste de travail, il peut prétendre au « revenu pour personnes gravement handicapées ».

Section 3. – L’ancienneté

162. Enjeu et impact. Tant la loi que de nombreuses conventions collectives lient certains droits à l’ancienneté du salarié. L’ancienneté a en principe une incidence favorable au salarié, exception faite des délais de démission qui augmentent. Ainsi, les préavis de licenciement augmentent, tout comme l’indemnité de départ en cas de licenciement. De nombreuses conventions collectives ou contrats de travail lient certains avantages – par exemple le nombre de jours de congé ou des primes – à l’ancienneté. Afin d’éviter des abus, certains avantages, comme par exemple le congé parental ou le congé sans solde pour formation, nécessitent une ancienneté minimale. En droit du travail collectif, l’ancienneté peut être une condition pour être élu représentant du personnel. L’électorat passif et actif aux fonctions de délégué du personnel exige une ancienneté de 12, resp. 6 mois (L. 413-3 et L. 413-4).

L’ancienneté peut aussi avoir une incidence sur l’obligation de reclassement en cas d’inaptitude à l’ancien poste, sur l’accès à certains congés spéciaux, tel le droit à un congé sans solde pour formation⁶³.

Selon une étude récente publiée par le STATEC⁶⁴ l’ancienneté de service auprès du même patron est en moyenne de 7 ans. Près de la moitié des salariés au Luxembourg ont une ancienneté inférieure à 5 ans. À l’autre extrême, près de 15% des salariés ont une ancienneté de plus de 15 ans auprès du même employeur. La stabilité de la relation de travail varie fortement en fonction du secteur d’activité; les anciennetés sont très faibles dans l’hôtellerie, la restauration et le nettoyage, mais élevées dans l’enseignement, l’industrie et les activités financières.

163. Ancienneté d’entreprise. Par ancienneté on entend en général le nombre d’années de service auprès d’un même employeur. Par le passé, le législateur avait également eu recours à la notion d’ « ancienneté de service », cumulant les emplois successifs auprès de plusieurs employeurs⁶⁵. Actuellement, l’expérience professionnelle (« ancienneté de métier ») n’est que rarement prise en compte par le législateur. Elle peut notamment avoir un impact pour déterminer si le salarié a droit au SSM-qualifié (🡪 Tome II). Certaines conventions collectives la reconnaissent aussi et le contrat individuel peut contenir une clause d’ancienneté.

En dehors de ces cas particuliers, la notion d’ancienneté ne se réfère pas à l’ensemble de la durée que le salarié a passée dans la vie professionnelle ou dans le métier, mais à la durée qu’il a travaillée au sein de la même entreprise. Ainsi, l’ancienneté s’apprécie en principe par rapport aux services auprès d’un même employeur⁶⁶. L’ancienneté est donc essentiellement un concept honorant la fidélité à l’entreprise, et non l’expérience professionnelle. Elle reflète aussi l’intégration du salarié dans l’entreprise.

Inversement par contre, le fait de changer de métier ou de fonction au sein de l’entreprise n’a pas d’incidence sur l’ancienneté. Le concept d'ancienneté se réfère en effet à un lien d'entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à l'activité professionnelle dans le cadre d'une même entreprise⁶⁷.

164. Clauses d’ancienneté. L’ancienneté est en principe non-disponible; le salarié ne peut donner son accord pour renoncer à tout ou partie de son ancienneté⁶⁸. Par contre, le contrat de travail peut contenir une clause lui reconnaissant à l’embauche une certaine ancienneté. En vertu des règles sur le principe de faveur (🡪 I.91), cette clause est en principe valable puisqu’une ancienneté plus élevée confère en général davantage de droits au salarié. La jurisprudence a notamment validé une clause qui a reconnu au moment de l’embauche l’ancienneté acquise lors d’un stage effectué antérieurement dans l’entreprise⁶⁹. En l’absence de clause explicite, le salarié peut aussi tenter de démontrer par d’autres moyens que l’employeur lui reconnaît une certaine ancienneté, par exemple en se basant sur l’indication contenue sur des fiches de salaire⁷⁰. Une fausse inscription sur les fiches de salaire ne saurait par contre priver le salarié de ses réels droits d’ancienneté⁷¹.

Un problème peut cependant se poser au niveau des préavis de démission, qui augmentent en principe avec l’ancienneté (🡪 Tome III), ce qui est défavorable pour le salarié. Il faut à notre avis distinguer selon que la clause d’ancienneté constate uniquement une situation qui découle de la loi (p.ex. en cas de transfert intra-groupe) ou si l’employeur a voulu accorder un avantage au salarié (p.ex. en cas de débauche depuis un concurrent). Dans le dernier cas, la clause reconnaît une ancienneté fictive et ne peut ainsi pour effet d’aggraver les obligations du salarié, qui devrait toujours être en droit de démissionner avec le préavis correspondant à son ancienneté réelle dans l’entreprise.

Des clauses d’ancienneté se trouvent aussi dans certaines conventions collectives. Celle des pharmaciens prévoit par exemple un mécanisme de « bonification d’ancienneté » obligeant tout employeur du même secteur à reconnaître, en tout ou partie, le travail effectué auprès d’autres employeurs⁷². Un mécanisme similaire se trouve dans la convention collective du secteur social; il a été décidé par la Cour qu’il appartient au salarié de fournir, au moment de l’embauche, tous les justificatifs documentant la carrière⁷³.

165. Ancienneté et présence dans l’entreprise. L’ancienneté continue en principe à courir même dans les cas dans lesquels le salarié est absent de l’entreprise ou que le contrat est suspendu. Il est ainsi admis que l’ancienneté continue à courir en cas de congé annuel (ou d’absence pour incapacité de travail. Il en est de même pour le congé de maternité (L. 332-3 (2)) et le congé parental (L. 234-47 (11)). Il en est probablement aussi ainsi pour les jours de grève légale. Pour le congé sans solde, convenu entre employeur et salarié, la loi ne fournit pas de réponse; à notre avis, l’ancienneté ne devrait pas courir dans cette hypothèse. En cas de chômage partiel (chômage dû aux intempéries, chômage accidentel ou technique), les heures de travail perdues comptent pour l’ancienneté (en ce sens L. 533-12). Pour les salariés travaillant à temps partiel, l’ancienneté est comptée à l’égal de ceux travaillant à temps plein, et il n’y a pas lieu à proratisation.

166. Ancienneté et continuation de la relation. En cas de continuation de la relation de travail, l’ancienneté se maintient, même si des contrats de travail successifs devaient être conclus. Le tableau ci-après reprend les principales hypothèses; en résumé, l’ancienneté est reconnue pour toutes relations contractuelles qui qualifient de contrat de travail, mais non pour d’autres formes de contrats.

167. Ancienneté et interruption du contrat. L’ancienneté n’est pas maintenue – en l’absence de clause expresse – s’il y a eu une interruption réelle et effective de la relation de travail. Ainsi le concept d’ancienneté se réfère à un lien d’entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à moins qu’il n’y ait eu rupture du contrat, suivie en fait d’une interruption réelle de service, et ce n’est que dans ce cas, que la dernière période de service est seule prise en considération⁷⁷. Une interruption de 7 mois a par exemple été considérée comme suffisante pour remettre l’ancienneté à zéro⁷⁸. Dans un cas plus spécifique, il y a également eu rupture de l’ancienneté, bien que la personne ait travaillé de manière continue pour la même entreprise, mais que pendant un certain intervalle elle n’avait plus le statut de salarié, puisqu’elle était gérant unique de la société⁷⁹. On a cependant vu d’autres jurisprudences considérer que la disparition temporaire du lien de subordination ne fait que suspendre et non interrompre la relation de travail

168. Ancienneté au sein d’un groupe ou d’une EES. Lorsque le salarié est muté entre deux entités qui présentent un lien entre elles, l’ancienneté est reprise. La Cour confirme ainsi que c’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié ni un simple transfert du salarié à une autre société du même groupe considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté, qui commence donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise⁸⁰. Le principe vaut aussi en cas de mutation à l’international, par exemple d’une société belge vers une société luxembourgeoise du même groupe⁸¹.

La jurisprudence n’est toutefois pas tout à fait claire s’il suffit que le transfert s’opère au sein d’un groupe, c’est-à-dire de sociétés liées économiquement, ou si cette règle ne joue qu’entre sociétés qui forment une EES (entité économique et sociale), c’est-à-dire lorsqu’au-delà de l’imbrication économique, il existe aussi des liens sociaux (en détail sur la notion 🡪 I.214).

Section 4. – Libertés et droits fondamentaux sur le lieu de travail

169. Plan. Parmi les libertés que le salarié peut exercer sur le lieu de travail, nous analyserons en particulier de façon plus théorique le respect de la vie privée (titre § 1^er) et la liberté d’expression (§ 2), avant de nous intéresser aux applications plus concrètes de ces principes au traitement des données et à la surveillance sur le lieu de travail (§ 3) ainsi qu’à l’utilisation des moyens de télécommunication (§ 4).

170. Cadre général. « Tout travailler a droit à des conditions de travail qui respectent sa dignité »⁸². La constitution luxembourgeoise garantit notamment les droits naturels de la personne humaine et de la famille (Art. 11 (1)), l’égalité entre femmes et hommes (Art. 11 (2)), la protection de la vie privée (Art. 11 (3)), la liberté des cultes (Art. 19) et la liberté de manifester ses opinions (Art. 24). Des chartes internationales, dont la CEDH et la CDFUE contiennent ces mêmes garanties ainsi que d’autres libertés et droits fondamentaux.

Il se pose la question de savoir comment ces grands principes se reflètent en droit du travail. Le Code du travail français comporte, sous le titre « droits et libertés dans l’entreprise » la règle que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (L. 1121-1). Au Luxembourg, il n’existe pas de texte équivalent. Néanmoins, les droits fondamentaux sont pris en compte par les juges dans l’interprétation et l’application du droit. Il en est ainsi notamment lorsque la loi laisse une large marge d’interprétation, par exemple pour apprécier si un certain comportement est fautif et permet de prononcer une sanction ou un licenciement. La jurisprudence a par exemple développé un régime jurisprudentiel de la clause de non-concurrence (🡪 I.431) en tenant compte de la liberté du travail du salarié. Pour le surplus toutefois, la jurisprudence luxembourgeoise offre peu d’exemples.

Dans de multiples arrêtés, la Cour Européenne de Strasbourg a défini les libertés fondamentales du salarié à son lieu de travail, arrêts que le lecteur trouvera commentés dans des ouvrages spécialisés. La Cour de Justice de l’Union Européenne est également, dans le cadre des compétences qui lui sont attribuées, appelée à statuer occasionnellement à ce propos, notamment dans le cadre des règles de non-discrimination; on notera en particulier le récent arrêt relatif au port du voile islamique, et plus généralement le port visible de signes politiques, philosophiques ou religieux dans l’entreprise⁸³. Au Grand-Duché, il y a peu de jurisprudence en la matière, mais les tribunaux luxembourgeois se font régulièrement l’écho des juridictions internationales prémentionnées, dont ils reprennent les principes.

Les règles de non-discrimination jouent un rôle certain dans ce contexte (🡪 I.239), puisque certains aspects de la vie privée du salarié, par exemple sa religion, son orientation sexuelle, le choix de se marier ou de rester célibataire, sa décision d’avoir des enfants ou de ne pas en avoir ou sa volonté de changer de sexe, ne peuvent pas être pris en compte par l’employeur et ne doivent dès lors jouer aucun rôle dans la relation professionnelle. Par contre, les principes de non-discrimination ne confèrent en principe pas de droits positifs et ne peuvent par exemple pas servir de fondement pour exiger des pauses de prière, une nourriture spécifique ou le respect de jours fériés religieux ou culturels particuliers. Il faut également mentionner les règles relatives au harcèlement sexuel et moral (🡪 Tome II), dont le but est certes de protéger la sécurité et la santé des salariés, mais aussi leur dignité et intégrité.

§ 1^er. – Protection de la vie privée

171. Contexte. La question du respect de la vie privée sur le lieu de travail est vaste : (a) Durant la phase de recrutement, la problématique de la vie privée du candidat se pose notamment à propos des questions que l’employeur est en droit de poser et des données qu’il peut recueillir, par exemple quant à ses antécédents judiciaires (🡪 I.351). (b) Durant l’exécution du contrat de travail, le principe veut que dans sa vie privée, le salarié n’est pas sous les ordres de son employeur et ne peut en principe être sanctionné pour des faits commis en dehors du cadre du travail (🡪 I.230). Mais pendant la durée de travail et sur le lieu de travail, d’innombrables questions affectant la vie privée peuvent se poser. Il en est ainsi notamment du droit de regard de l’employeur sur l’apparence des salariés : normes vestimentaires, coupe de cheveux, tatouages, piercings, etc.. Le salarié peut souhaiter porter des signes religieux (p.ex. port du voile), enregistrer des documents privés sur son ordinateur, etc. L’employeur peut songer à réaliser des fouilles corporelles à la sortie du travail ; il se pose aussi la question du dépistage d’une consommation d’alcool ou de stupéfiants (🡪 Tome II). Un regard plus détaillé doit être jeté sur la liberté d’expression du salarié et sur l’usage des moyens de communication modernes, notamment Internet et le courrier électronique. (c) En matière de preuve, la question de la vie privée est soulevée occasionnellement à propos de détectives privés engagés par l’employeur⁸⁴; elle se pose plus fréquemment en matière de surveillance sur le lieu de travail. (d) En matière de licenciement (🡪 Tome III), la jurisprudence retient que des faits de la vie privée du salarié, tels que la consommation de stupéfiants, peuvent ébranler la confiance de l’employeur dans ce dernier; celui-ci ne peut toutefois les invoquer pour justifier son licenciement qu’à condition d’en établir une incidence directe sur l’exercice de ses fonctions par le salarié ou du moins des circonstances concrètes de nature à faire présumer que ce dernier constitue un grave risque de sécurité pour l’entreprise et ses salariés⁸⁵.

Il serait impossible de traiter tous ces sujets en détail, ce d’autant plus que les textes et la jurisprudence luxembourgeoise ne sont pas toujours très fournis, et que de nombreuses instances et doctrines étrangères constituent dans cette matière (largement basée sur la CEDH et sur des normes européennes) une référence pertinente.

172. Pondération. La relation de travail s’inscrit dans la durée et détermine une bonne partie de la vie du salarié, qui se subordonne volontairement aux instructions patronales. Il n’est dès lors pas étonnant qu’une partie importante des règles d’ordre public qui encadrent ce contrat tiennent compte de la dimension humaine de cette relation, notamment de la personnalité du salarié, de ses besoins et de sa vie privée. La vie privée du salarié entre ainsi massivement dans le droit du travail. Il peut par exemple prétendre à des congés spéciaux, par exemple en cas de mariage, de décès d’un proche, de déménagement, etc. Il est envisagé de conférer au salarié de véritables droits au temps partiel ou à l’aménagement de son horaire. Le choix d’avoir un enfant est fortement protégé, notamment par des règles en faveur des salariées en état de grossesse, mais aussi par des congés spéciaux en cas de maladie de l’enfant ou par une interdiction de traiter défavorablement une personne en raison de son statut familial. La compatibilité entre vie professionnelle et vie privée est un objectif politique majeur, non seulement dans le seul intérêt du salarié, mais également pour mobiliser une main-d’œuvre dormante en faveur des entreprises et de la croissance économique en général.

Il en est autrement pour l’employeur qui, le plus souvent, est une personne morale. Même s’il s’agit d’une personne physique, le droit du travail ne lui accorde que peu de droits afférents, le Code du travail ne permet par exemple pas à un employeur de suspendre le contrat de travail en cas de grossesse ou de mettre à disposition les salariés en cas de maladie. Exceptionnellement, la vie privée patronale a une incidence, par exemple du fait qu’une incapacité physique qui l’atteint emporte rupture du contrat de travail (L. 125-1). Il reste que l’entreprise est également protégée par la loi et la jurisprudence dans sa ‘personnalité’, par exemple en ce qui concerne la confidentialité de ses données, l’accès de personnes extérieures (autorités de contrôle, représentants syndicaux) à ses locaux ou l’interdiction pour les salariés d’enregistrer les entretiens qu’ils mènent avec leur supérieur hiérarchique.

Si le droit du travail fournit ainsi un cadre légal inspiré par la protection des libertés fondamentales et de la vie privée des salariés, toujours est-il que de nombreux conflits ne sont pas explicitement résolus, respectivement sont en voie d’être encadrés juridiquement, de sorte que les juges devront procéder à une appréciation en se basant sur des principes plus généraux. En particulier les nouvelles technologiques de surveillance et de communication soulèvent des interrogations qui n’ont pas encore connu de réponse définitive. Comme le rappelle la Chambre des salariés, ces avancées technologiques conduisent à une « porosité entre temps de travail et temps de loisir ainsi (qu’à une) porosité entre le lieu de travail et celui des loisirs »⁸⁶.

173. Cadre général. Sur le lieu de travail, le salarié se trouve dans les locaux de son employeur et sous sa subordination. Si historiquement, il était admis qu’il n’existe pas de sphère privée sur le lieu de travail, cette vision s’est progressivement estompée au profit d’une approche consistant dans une pondération entre la nécessaire protection de la personne du salarié, les besoins de fonctionnement de l’entreprise et le respect de l’autorité patronale Dans un premier temps, la jurisprudence luxembourgeoise a refusé de reconnaître toute existence d’une vie privée sur le lieu de travail; la vie au travail serait distincte de la vie privée et relèverait de la vie publique⁸⁷. Actuellement, la jurisprudence a abandonné cette position et y reconnaît une sphère privée. La Cour Européenne des Droits de l’Homme affirme clairement que la notion de vie privée n’exclut pas le domaine des activités professionnelles⁸⁸. La Cour d’appel de Luxembourg a par exemple jugé que le salarié n’est pas tenu d’être à tout moment à la disposition de l’entreprise et il a le droit au respect de sa vie privée⁸⁹. Dans cette affaire, le salarié avait refusé de travailler un samedi sur chantier, alors qu’il n’était pas établi que ces travaux revêtaient une urgence particulière; son refus de travail ne constituait ainsi pas un motif de licenciement avec préavis. La Cour confirme que la vie privée doit être respectée sur le lieu de travail⁹⁰.

174. Vie privée et cadre contractuel. En dehors du cadre de travail, donc dans la vie privée, l’employeur n’a pas d’instructions à donner à son salarié, puisque ce dernier ne se trouve pas sous sa subordination. Par exemple, l’employeur ne peut pas décider de la voiture que le salarié doit conduire, du lieu où il doit habiter ou des gens qu’il doit fréquenter. Plus délicate est la question de l’influence patronale sur d’autres activités professionnelles ou para-professionnelles exercées par son salarié ; il peut en tout cas les interdire si elles génèrent un conflit d’intérêt (voir aussi 🡪 I.65).

En principe, des faits de la vie privée ne peuvent pas non plus donner lieu à une sanction disciplinaire. Ainsi, une injure envers un supérieur hiérarchique ne justifie pas un licenciement s’il n’est pas démontré que le contexte était professionnel⁹¹.

Une sanction est délicate même si des faits se prolongent, sans faute du salarié, sur le lieu de travail. La Cour a refusé de valider le licenciement pour faute grave d’une salariée qui se réfugiait au magasin et causait des perturbations en raison d’un ex-compagnon qui la harcelait⁹², ou encore le licenciement d’une salariée dont l’époux se présentait au travail et faisait des scènes de jalousie devant les clients⁹³.

La moralité de la vie privée d’un salarié ne peut qu’exceptionnellement être prise en compte; la jurisprudence admet de telles exceptions si le poste occupé par le salarié est particulièrement représentatif ou s’il s’agit d’une entreprise à tendance défendant certaines valeurs. A par exemple été jugé abusif le licenciement d’un salarié au motif qu’il représenterait un risque de sécurité parce qu’il a été arrêté en conduisant sous influence de stupéfiants⁹⁴. Pour la Cour d’appel, des faits de la vie privée du salarié, tels que la consommation de stupéfiants, peuvent ébranler la confiance de l’employeur dans ce dernier; toutefois celui-ci peut les invoquer seulement s’il établit une incidence directe sur l’exercice de ses fonctions par le salarié ou du moins s’il s’agit de circonstances concrètes de nature à faire présumer que ce dernier constitue un grave risque de sécurité pour l’entreprise et ses salariés.

A propos d’un agent de sécurité accusé d’agression sexuelle sur mineur, la Cour a cependant considéré qu’il y a faute grave justifiant la résiliation du contrat, puisqu’il ne « remplit plus les critères d’honorabilité et de moralité qui ont été les conditions préalables à son engagement en tant qu’agent de sécurité » et de son agrément⁹⁵. Les juges ont encore validé le licenciement d’un salarié de banque qui entretenait ses comptes auprès de cette même banque, qui avait d’importantes difficultés financières et n’arrivait pas à gérer convenablement ses finances⁹⁶.

175. Cadre légal. (a) La Constitution luxembourgeoise précise que l’Etat garantit la protection de la vie privée (Art. 11 (3)). (b) Une loi de 1982⁹⁷ précise que chacun a droit au respect de sa vie privée⁹⁸. La notion de vie privée englobe des concepts aussi variés que la religion ou l’absence de religion, la nudité, la filiation, la vie conjugale et les motifs d’un éventuel divorce, la vie amoureuse, la vie financière⁹⁹, etc. Cette loi, qui s’applique également dans le milieu professionnel, interdit notamment toute écoute ou enregistrement des paroles prononcées en privé et toute observation d’une personne dans un lieu non accessible au public, sans le consentement des personnes concernées. Cette loi n’a pas été changée depuis 1982, malgré les mutations technologiques intervenues depuis. (c) Une loi de 2002 s’intéressant aux données à caractère personnel et transposant une directive européenne venait cependant le dispositif protecteur¹⁰⁰. Cette loi imposait à l’employeur certaines obligations, notamment d’information, pour tout traitement de données personnel, ainsi que des obligations de notification et d’autorisation des traitements; un régime simplifié était prévu pour la gestion normale et classique des ressources humaines¹⁰¹. Le traitement de certaines catégories particulières de données, tels l’origine ethnique, les opinions politiques, l’appartenance politique ou l’état de santé étaient en principe interdits. Cette loi réglementait également les traitements de données à des fins de surveillance, tels notamment la télésurveillance, tout en instituant un régime plus restrictif si ce traitement est effectué sur le lieu de travail (voir ci-après). Contrairement à la loi de 1982, le consentement du salarié – qui serait trop facile à extorquer au vu du lien de subordination – n’a pas pour effet de légitimer la surveillance électronique. (d) A partir du 25 mai 2018, un Règlement européen prendra la relève, la législation nationale n’ayant plus qu’une fonction accessoire. Le plus important changement de paradigme consiste dans le fait que les traitements de données ne doivent en principe plus faire l’objet d’une notification ou autorisation ; chaque employeur, responsable du traitement, devra veiller à se conformer à la réglementation, et la CNPD aura pour mission principale d’en surveiller et contrôler le respect. (e) Enfin, une attention particulière est portée sur la protection des télétravailleurs quant à une intrusion dans leur vie privée et quant à la gestion de leurs données personnelles¹⁰².

176. Règles spécifiques en droit du travail. Le Règlement ne contient pas de dispositions spécifiques relatives aux salariés, sauf à prévoir (Art. 88) que les Etats membres peuvent promulguer des règles plus spécifiques dans ce domaine. Au moment de la publication du présent ouvrage, le projet de loi afférent (Projet n° 7184) ne prévoit rien de spécifique pour les relations entre salariés et employeurs ; seul subsiste l’article L 261-1 du Code du travail relatif à la surveillance sur le lieu de travail (🡪 I.183). La Chambre des Métiers critique cette absence de réglementation en raison de l’insécurité juridique en découlant¹⁰³. La Chambre des Salariés regrette aussi l’absence de règles spécifiques et propose de maintenir dans le domaine du droit du travail le principe d’un contrôle préalable, notamment l’autorisation préalable de toute surveillance sur le lieu de travail; du moins, le pouvoir de co-décision de la délégation ne devrait pas se limiter aux grandes entreprises¹⁰⁴. Il faudra donc attendre l’issue de la procédure législative pour connaître le régime futur de la protection des données sur le lieu de travail. Au lieu et place du législateur, il se pourrait aussi que des Codes de conduite, des conventions collectives ou des accords nationaux comblent la lacune.

§ 2. – Liberté d’expression, obligations de discrétion et de dénonciation

177. Liberté d’expression. La Constitution garantit la liberté d’exprimer ses opinions (Art. 24), et notamment ses opinions religieuses (Art. 19). La liberté d’expression est un élément important de la dignité du salarié, qui, dans le contexte de l’auto-détermination de l’individu, est en droit d’avoir des opinions et de les exprimer. Pour autant que des questions professionnelles sont concernées, ce droit à l’expression est concrétisé dans certains cas par une obligation de l’employeur de consulter directement les salariés dans leur avis (🡪 I.228) et plus généralement par l’élection de délégués du personnel qui sont censés se faire les porte-parole de l’opinion des salariés. L’employeur peut également mettre en place d’autres mesures pour canaliser la liberté d’expression (p.ex. boîtes à suggestions, entretiens annuels). Toutes ces mesures sont cependant complémentaires et ne privent pas le salarié individuel de bénéficier au quotidien de sa liberté d’expression. Sur le lieu de travail, cette liberté doit cependant s’exercer avec la modération requise et sans perturber excessivement le fonctionnement de l’entreprise.

Les opinions exprimées peuvent ou non concerner la sphère professionnelle. (a) La critique peut être dirigée dans un premier temps contre l’employeur et les supérieurs hiérarchiques, auquel cas il remet en question leur autorité. Toute critique à l’égard de l’employeur ou de son entreprise n’est pas prohibée. « Tout salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d'expression, droit fondamental reconnu à tout citoyen. Il ne peut être apporté à ce droit que des restrictions justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché »¹⁰⁵. Il s’agit donc de trouver un équilibre entre liberté d’expression et respect dû à l’employeur; la manière dont le salarié s’exprime pour faire connaître son opinion sera un élément d’appréciation important (ton, vocabulaire, attitude, contexte, publicité, etc.). Le droit du salarié de critiquer l’organisation de l’entreprise qui l’emploie est conditionné par son exercice légitime, à savoir qu’il se fonde sur des éléments objectifs et vérifiables et qu’il ne dérive pas en attaques gratuites et personnelles contre l’employeur¹⁰⁶. S’il est permis à un salarié de faire des objections, recommandations ou propositions constructives, il n’est cependant pas autorisé à critiquer de façon systématique les nouvelles méthodes imposées par sa hiérarchie et de les boycotter purement et simplement, sous peine de commettre un refus de travail, respectivement un refus d’ordre caractérisé¹⁰⁷. Ne commet pas de faute justifiant un licenciement le salarié qui envoie un tract contenant des revendications et réclamations du personnel à l’égard de la société à l’ITM, au Ministère et à la société-mère, si ces propos s’intègrent dans un conflit effectif et ne comportent rien d’injurieux, de diffamatoire ou d’excessif¹⁰⁸. Des critiques incessantes et agressives de la part d’un salarié par contre peuvent perturber le bon fonctionnement de l’entreprise et justifier un licenciement¹⁰⁹. Des menaces, injures et insultes constituent en tout cas des fautes, justifiant une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement¹¹⁰. Est également justifié le licenciement d’un salarié, confronté à des problèmes de régularisation au niveau de la sécurité sociale, qui fait connaître ses exigences en se ligotant à la porte d’entrée de l’entreprise et menace de faire pareil auprès d’un client important¹¹¹. (b) Concernant les opinions personnelles, ne touchant pas le cadre du travail, il faut rappeler tout d’abord le principe de non-discrimination couvrant les convictions (Art. L. 251-1 du Code du travail), respectivement les opinions politiques ou philosophiques (Art. 454 du Code pénal). Or, tout d’abord ces textes ne visent pas tout avis quelconque exprimé par le salarié, mais ces opinions doivent revêtir un caractère fondamental. En outre, ils ne confèrent pas un droit au salarié d’exprimer ses opinions sur le lieu de travail, mais seulement un droit de ne pas être traité différemment en raison de ces opinions. Malgré tout, le fait d’exprimer sur le lieu de travail un avis sortant du cadre professionnel n’est pas fautif en soi. L’exercice de la liberté d’opinion ne dégénère en faute susceptible d’une sanction disciplinaire que s’il y a abus de cette liberté, par exemple si le cadre choisi est inapproprié (p.ex. en imposant son avis aux clients), si le but est de remettre en cause l’autorité patronale, si l’opinion est diffusé de manière excessive ou, tout simplement, si l’attitude du salarié empiète sur la qualité de son travail ou dérange les collègues dans leurs tâches (perturbation de l’entreprise). Si l’employeur veut prononcer une interdiction ou des sanctions, il devrait être très prudent pour faire la différence entre l’opinion exprimée en soi, et le lieu où et la manière dont le salarié l’a exprimée, seuls ces derniers pouvant justifier la sanction.

Relevons à titre d’illustration un arrêt dans lequel un salarié a été sanctionné (rétrogradation) pour avoir exprimé son opinion dans deux courriers électroniques adressés à un grand nombre de collègues¹¹². Le directeur d’une usine avait invité les responsables de service à demander au personnel d’observer une minute de silence en hommage des victimes des attentats de Paris de 2015. Le salarié a répondu à un cercle élargi de destinataires qu’il proposait de penser pendant cette minute aussi « aux centaines de milliers de tués et blessés, victimes de la politique impérialiste américaine, de certains pays du Golf, d’Israël (etc…) ». La Cour a rappelé que, s’il est vrai que chaque salarié jouit de la liberté d’expression, il ne peut cependant sous prétexte de cette liberté tenir des propos de nature à porter atteinte à la paix sociale ou à créer un trouble caractérisé au sein de l’entreprise. Considérant que le salarié avait itérativement utilisé le courrier électronique à des fins personnelles, bien que ce soit interdit, et que son intervention avait créé « un vif émoi », la sanction disciplinaire a été validée par les juges.

La liberté d’expression est renforcée lorsqu’elle s’exerce conjointement avec d’autres garanties fondamentales, notamment : (a) Lorsque le salarié agit en exercice de ses droits de la défense, c’est-à-dire qu’il se sert de sa liberté d’expression pour défendre ses droits¹¹³. Il ne commet par exemple pas de faute s’il s’adresse à un syndicat pour contester un avertissement et que la réponse du syndicat contient des critiques de l’employeur et des informations jugées confidentielles¹¹⁴. (b) Lorsque la liberté d’expression est utilisée par les délégués dans l’exercice de leur mission, il faut aussi tenir compte que la mission des délégués peut consister dans la formulation de critiques et d’avis non-conformes. (c) Problématique proche, la liberté d’expression est aussi particulièrement importante dans l’exercice des libertés syndicales, dans ou en dehors de l’entreprise¹¹⁵. Ainsi, le langage syndical justifie la tolérance de certains excès à la mesure des tensions nées de conflits sociaux ou de la violence qui parfois sous-tend les relations de travail¹¹⁶. (d) Enfin, le fait qu’il puisse y avoir un intérêt public au débat peut peser dans la balance, principe consacré par le récent arrêt dit ‘Luxleaks’ fondé sur le principe même de la liberté d’expression (voir ci-après).

178. Obligations de discrétion. Le salarié peut être soumis à des obligations de secret et de discrétion sur des fondements juridiques très variés. La jurisprudence déduit de l’obligation de bonne foi une « obligation de loyauté et de correction » du salarié envers son employeur¹¹⁷. La bonne foi oblige les parties à tenir compte des intérêts respectifs. Elle met notamment à charge du salarié une obligation de non-concurrence pendant la durée de la relation de travail (🡪 I.431), ainsi qu’une certaine obligation à la discrétion et à la confidentialité. (a) La jurisprudence quant à cette obligation très générale et floue est peu fournie. Il a par exemple été jugé que « cette obligation de loyauté qui, entre autres, oblige l'employé à la discrétion quant aux informations recueillies dans l'exercice de ses fonctions, survit au contrat en ce sens qu'elle interdit à l'employé d'utiliser ces informations au service d'un concurrent »¹¹⁸. De même, « il est tenu de respecter une certaine discrétion pour tout ce qui a trait à ses fonctions et au fonctionnement de l'entreprise »¹¹⁹. Le simple envoi d’un document à une adresse de courrier électronique privée ne constitue cependant pas nécessairement une violation de l’obligation de confidentialité¹²⁰. (b) Cette obligation de loyauté peut être précisée au moyen d’une clause contractuelle. La jurisprudence reconnaît la validité de clauses de confidentialité¹²¹. (c) L’article 309 du Code pénal incrimine la violation de secrets d’affaires ou de fabrication par des salariés. Le secret visé doit être un fait relatif à une entreprise commerciale ou industrielle connu que d'un cercle restreint de personnes et sa divulgation doit être de nature à causer un préjudice à la personne qu'il concerne¹²². Le secret ne couvre que les informations difficilement accessibles à un tiers¹²³. Le simple fait que le salarié ait emmené des documents de son ancien vers le nouvel employeur n’établit pas en soi qu’il les a divulgués¹²⁴. (d) Les salariés peuvent également être soumis au secret professionnel tel que défini par l’article 458 du Code pénal. Certains textes le soulignent explicitement, notamment dans le secteur financier¹²⁵ et le secteur des assurances¹²⁶. Mais toute violation par le salarié de son obligation au secret ne constitue pas une infraction pénale. La violation de certains secrets constitue une simple faute disciplinaire ; en particulier l’article 458 du Code pénal ne couvre en principe que des secrets concernant des personnes (p.ex. les collègues, les clients, etc.), et non toute information confidentielle quelconque de l’entreprise¹²⁷. (e) Les délégués du personnel quant à eux sont soumis à des obligations spécifiques de secret (L. 415-2 (1)).

179. Droits et obligations de dénonciation. A l’inverse des obligations de discrétion, la loi prévoit aussi des cas dans lesquels le salarié peut, voire doit révéler certains faits internes à l’entreprise. La loi a introduit des règles obligeant à la dénonciation et protégeant les dénonciateurs de bonne foi. Les salariés sont ainsi protégés contre toute forme de représailles que l’employeur exercerait dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire. Il est regrettable que chaque cas soit soumis à son propre régime et que le législateur n’ait pas fait l’effort de dégager des procédures et critères communs. On peut notamment relever les cas suivants : (a) En matière de sécurité au travail, il nous semble que tout salarié ait le droit de s’adresser à l’inspection du Travail pour faire part de ses inquiétudes concernant les conditions de travail. (b) En matière de discrimination et de harcèlement, ceux qui dénoncent les faits ou témoignent en faveur de la victime sont protégés contre toutes formes de représailles. (c) La loi oblige les salariés des entreprises soumises à surveillance (établissements de crédits, PSF, assurances, organismes de placement, réviseurs d’entreprise, avocats, etc.) à dénoncer des faits de blanchiment et de financement du terrorisme, tout en garantissant que leur nom sera tenu confidentiel¹²⁸; la divulgation faite de bonne foi « n’entraîne pour la personne concernée aucune responsabilité d’aucune sorte », notion qui devrait inclure à notre sens la responsabilité disciplinaire du salarié face à son employeur. (d) Depuis 2011, sur recommandation de l’OCDE¹²⁹, tous les salariés sont en outre protégés en cas de dénonciation en matière de corruption, de trafic d’influence et de prise illégale d’intérêts¹³⁰, dans le but de protéger ces ‘whistleblowers’¹³¹. Si en droit du travail, il s’agit d’une simple faculté et non d’une obligation de dénonciation¹³², le droit pénal oblige cependant dans certains cas le salarié à informer les autorités¹³³. Le salarié ne peut faire l’objet de représailles pour avoir protesté, opposé un refus ou avoir signalé un fait qu’il considère, de bonne foi, comme constituant une de ces infractions. Un éventuel licenciement pourra être déclaré nul, ou, au choix du salarié, abusif. Il suffit que le salarié établisse des faits permettant de présumer qu’il a été victime de représailles; il incombe ensuite à l’employeur de justifier que ces faits sont justifiés par d’autres éléments objectifs (L. 271-2). (e) L’article 140 du Code pénal incrimine le fait, pour quiconque¹³⁴ ayant connaissance d’un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives. A fortiori, une telle dénonciation ne peut être considérée comme une faute civile ou disciplinaire. Il faut relever qu’en matière économique, la plupart des infractions ne constituent pas des « crimes », mais des « délit » auxquels ce texte ne s’applique pas ; le crime de « faux en écritures » est une des rares exceptions. Néanmoins, même s’il n’y a pas d’obligation de dénonciation, il faut s’interroger si le fait de dénoncer aux autorités répressives un délit qui se commet dans l’entreprise peut être fautif dans le chef du salarié. (f) Dans les cas cités ci-avant, le salarié peut s’adresser à une autorité publique, qui procède à une vérification objective des accusations et ne les rend en principe pas publiques, si ce n’est éventuellement qu’après une vérification préalable. Le risque d’une atteinte injustifiée à l’image de l’entreprise reste ainsi limité. La situation est différente si le salarié décide de s’adresser non pas à une institution, mais au grand public, pour dénoncer des faits internes à l’entreprise, par exemple à travers la presse, l’action syndicale ou les réseaux sociaux. Dans une affaire pénale de 2017¹³⁵, connue sous le nom de « Luxleaks », la Cour d’appel vient de reconnaître le fait justificatif du lanceur d’alerte, fondé sur la liberté d’expression et nécessitant une balance des intérêts en cause. En raison de l’importance théorique de cette affaire, un extrait mérite d’être cité ci-après. Le lanceur d’alerte n’encourt dès lors pas, sous certaines conditions, de responsabilité pénale, s’il dénonce un fait interne, même si ce fait est en soi (probablement) légal et ne constitue ni un crime ni un délit. En droit du travail, sur le plan disciplinaire, il est cependant moins évident qu’un tel dénonciateur devrait être protégé contre un licenciement ou une autre sanction, puisqu’il a adopté un comportement déloyal face à l’activité, moralement discutable mais légale, de son employeur.

§ 3. – Protection des données et surveillance électronique

180. Traitement des données. Selon le projet de pilier social européen, le droit à un environnement de travail sain inclut le droit des salariés à la protection de leurs données à caractère personnel dans le contexte de la relation de travail. L’employeur qui gère les données de ses salariés gère par là des « données personnelles ». Il doit dès lors respecter la législation complexe régissant ce domaine ; comme nous venons de le voir (🡪 I.185), en mai 2018, un règlement européen a pris la relève de la loi luxembourgeoise de 2012 et il subsiste pour l’instant de nombreuses inconnues quant à l’application de ce texte, surtout dans le contexte de la relation de travail.

Le contexte de cet ouvrage serait dépassé si on voulait décrire l’ensemble de la législation complexe et technique en matière de protection des données, de sorte que nous nous limiterons à en résumer les grands principes. Tout d’abord, la législation ne vise que des données à caractère personnel, c’est-à-dire celles relatives à une personne physique identifiée ou identifiable. Ne sont donc par exemple pas concernées les données de fabrication, les listes de prix, les listes des fournisseurs (personnes morales). Sont par contre concernés la liste des clients physiques et de leurs achats, les enquêtes de satisfaction-clientèle, et surtout, en ce qui nous intéresse, les données relatives aux salariés.

Si le cas échéant, cette responsabilité peut être déléguée partiellement au niveau du groupe, ou être partagée avec un co-responsable, c’est cependant en principe l’entrepreneur-employeur qui est le « responsable du traitement », et qui – assisté le cas échéant par un délégué à la protection des données qu’il désigne – devra veiller au respect de cette législation. L’employeur est ainsi le « responsable du traitement » de toutes les données au sein de son entreprise, sauf, à notre avis, les données gérées par la délégation du personnel¹³⁶.

Sous la nouvelle réglementation, il n’y a en principe plus d’autorisation ni de notification à effectuer. L’employeur doit dès lors s’astreindre à un autocontrôle, à la fois en ce qui concerne les traitements en place et en ce qui concerne les nouveaux traitements qu’il institue. Comme en matière de sécurité au travail, il doit procéder à une évaluation des risques et tenir une liste à jour, il en est de même en matière de protection des données : l’employeur devra tenir un registre de ses activités de traitement¹³⁷ et si le traitement paraît particulièrement sensible et présente un risque élevé pour les libertés individuelles (voir notamment les exemples cités ci-après), il devra procéder à une analyse d’impact et consulter au préalable la CNPD¹³⁸. Aucun texte ne le prévoit explicitement, mais au vu des compétences générales dont dispose la délégation du personnel en matière de conditions de travail, il nous paraît indiqué d’informer et de consulter la délégation du personnel sur la politique de l’entreprise en matière de gestion des données personnelles des salariés.

Tout traitement doit respecter un certain nombre de principes (licité, loyauté, transparence, minimisation des données, exactitude, limitation de la durée de conservation, intégrité et confidentialité, etc.)¹³⁹. (a) En ce qui concerne la licéité du traitement, l’employeur pourra se baser dans de nombreux cas sur le fait qu’il doit respecter une obligation légale, issue du Code du travail (p.ex. la tenue d’un registre des heures prestées). Il pourra également invoquer que le traitement est nécessaire à l’exécution d’un contrat (p.ex. le paiement des salaires). (b) L’employeur doit limiter le traitement à ce qui est nécessaire, donc ne pas recueillir ou conserver des donnés inutiles. Cela implique notamment qu’il doit fixer une durée de conservation adéquate. Un critère utile pour déterminer cette durée adéquate sont notamment les divers délais d’action et de prescription applicables en droit du travail, par exemple trois mois pour agir en licenciement abusif ou trois ans pour réclamer des arriérés de salaire. Lorsque l’employeur n’a pas supprimé les données, alors qu’elles ne sont plus nécessaires, la partie concernée peut aussi faire usage de son droit d’effacement, par exemple un candidat qui n’a pas été recruté ou un salarié qui a démissionné (et signé une renonciation à tout recours¹⁴⁰). (c) L’employeur doit mettre en place les moyens techniques et organisationnels appropriés pour s’assurer de la conformité de ses traitements de données¹⁴¹. Cela implique notamment qu’il définisse une politique interne et qu’il donne aux salariés les informations, formations et instructions nécessaires quant à la manière dont les données sont traitées, tout en leur rappelant leurs obligations (p.ex. interdiction d’envoyer des données par email, interdiction de partager les mots de passe). Il devra aussi veiller à ce que seulement les salariés qui dans leur travail ont besoin des données, puissent y accéder et assurer la traçabilité des modifications et accès aux données. (d) L’employeur doit informer les salariés du fait qu’il traite les données et les renseigner sur leurs droits relatifs à ces données (droit d’accès, droit de rectification, droit d’effacement). A ce titre, il doit fournir un certain nombre d’informations de manière consistante, transparente, compréhensible et en termes clairs et simples¹⁴². Il n’est ainsi pas rare de voir des clauses afférentes à la protection des données dans le contrat de travail.

A propos des salariés, l’employeur gère des données telles que le salaire, les heures de travail, la gestion des congés, les sanctions disciplinaires prononcées, les adresses IP visitées, le courrier électronique, etc.. L’entrepreneur gère aussi des données relatives aux candidats dans le cadre d’une procédure de recrutement ou des données relatives à des intérimaires dont il n’est pas techniquement l’employeur.

Cette gestion implique aussi des données plus délicates, comme le statut marital (fiche d’impôt), les évènements familiaux (congés spéciaux en cas de naissance ou de maladie d’un enfant, de décès d’un proche, de mariage, etc.) ou les saisies et cessions dont le salarié fait l’objet parce qu’il ne maîtrise pas ses finances. Certaines données sensibles sont qualifiées de « catégories particulières de données à caractère personnel », la liste n’étant pas sans rappeler les critères de non-discrimination (🡪 I.245), à savoir : une donnée sur l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données génétiques, des données biométriques aux fins d'identifier une personne physique de manière unique, des données concernant la santé ou des données concernant la vie sexuelle ou l'orientation sexuelle d'une personne physique. Le traitement de telles données est en principe interdit, mais des exceptions sont prévues notamment en droit du travail¹⁴³. En effet, l’employeur peut être amené à gérer de telles données : (a) des données relatives à l’appartenance syndicale doivent être gérées notamment lors des élections sociales, puisque l’appartenance syndicale peut conditionner la recevabilité des candidatures et que les candidats peuvent se présenter sur la liste d’un syndicat. Elle peut aussi devoir être gérée dans les cas où la convention collective prévoit – solution juridiquement délicate – un prélèvement automatique des cotisations syndicales sur le salaire. (b) Des données relatives aux opinions politiques sont gérées, du moins indirectement, pour les salariés bénéficiant d’un congé politique parce qu’ils investissent un mandat électoral. (c) Les données relatives à la santé sont nombreuses dans la relation de travail (gestion des accidents de travail, suivi des jours de maladie, statut de handicapé). Si en principe, l’employeur n’est informé par le médecin-traitant que de l’incapacité de travail et par le médecin du travail de l’aptitude ou non au poste, sans recevoir de détails quant à la nature de la pathologie, nous sommes cependant d’avis que cette information en soi est déjà une « donnée concernant la santé ». En outre, puisqu’il doit le cas échéant adapter le poste ou aider le salarié à se réintégrer, il apprendra certains détails concernant l’état de santé ; en outre, la jurisprudence en matière de licenciement pour cause d’absentéisme chronique se base régulièrement sur les prévisions que l’employeur pouvait faire quant à l’évolution de la maladie du salarié (guérison prochaine ou absence d’espoir d’un retour proche), de sorte que le salarié est indirectement invité par les juges à fournir à son employeur des précisions concernant son état de santé. (d) Les données relatives au casier judiciaire sont soumises à un régime spécial (🡪I.351).

181. Accès par le salarié à ses données. Comme nous venons de le voir, l’employeur doit de sa propre initiative informer les salariés de ce qu’il traite leurs données et de ce qu’ils disposent d’un droit d’accès. En matière d’accès aux données, deux textes coexistent : (a) Le Code du travail précise que chaque salarié a le droit d’accéder deux fois par an, pendant les heures de travail, aux dossiers personnels qui le concernent et se faire accompagner à cette occasion par un membre de la délégation du personnel (L. 414-17). A la demande du salarié, ses remarques concernant le contenu de son dossier personnel doivent être incluses dans le dossier. (b) Sur base de la réglementation européenne¹⁴⁴, le salarié a un droit à ses données, ainsi qu’à un certain nombre d’informations concernant le traitement de ces données. En effet, tout concerné, donc notamment le salarié justifiant d’un intérêt légitime, peut obtenir sans frais, à des intervalles raisonnables et sans délais excessifs, l’accès aux données le concernant et communication, sous une forme intelligible, des données faisant l’objet des traitements¹⁴⁵. L’exercice du droit d’accès doit en principe être gratuit. L’employeur doit fournir une copie des données ; pour des copies supplémentaires, il peut exiger le paiement de frais raisonnables. Le salarié a la possibilité de contacter le délégué à la protection des données (donc un représentant patronal, pas un délégué du personnel), pour poser des questions relatives à ses données et être assisté dans l’exercice de ses droits¹⁴⁶. Un défi important et potentiellement coûteux pour l’employeur sera d’être à même de retrouver et de regrouper toutes les informations qu’il détient à propos du salarié qui fait une demande. Il appartient dès lors à l’employeur de s’organiser pour pouvoir à tout moment extraire l’ensemble des données concernant un salarié. Ce droit d’accès existait déjà sous le régime de la loi de 2002. Il est étonnant qu’il n’ait pas été davantage exploité par les salariés, notamment après licenciement, pour se procurer des preuves en vue d’une action en justice.

Nous proposons d’interpréter ce texte en ce sens que ce n’est que deux fois par an que le salarié peut accéder à ses données durant son temps de travail, mais qu’en dehors, son droit d’accès ne connaît d’autres limites que les demandes « manifestement infondées ou excessives »¹⁴⁷..

182. Accès par des tiers aux données. (a) L’employeur ne peut pas librement transférer les données à des tiers, mais en pratique de nombreuses entreprises confient par exemple la gestion des salaires à un bureau comptable (fiduciaire). Ce tiers qualifiera de ‘sous-traitant’ au sens du Règlement européen, de sorte que des garanties spécifiques doivent être mises en place¹⁴⁸ et que les salariés doivent en être informés. Si le transfert de données se fait vers un pays tiers non-européen, des règles spéciales s’appliquent ; cette problématique peut se poser pour l’employeur notamment s’il fait partie d’un groupe international et que ses données sont transférées à l’étranger, ne serait-ce que dans le cadre d’une procédure de backup des données au niveau du groupe. Le problème se pose aussi lorsque l’employeur recourt à des services de stockage à distance (cloud services) pour enregistrer des données. (b) Diverses autorités, tels que l’ITM ou la CNPD, ont un droit d’accès aux données, par exemple les contrats ou les registres relatifs à la durée de travail. Les organismes de la sécurité sociale peuvent visiter, pendant les heures de travail, les locaux de l’entreprise et les lieux d’occupation du personnel et prendre inspection de tous documents et pièces ayant trait à leurs missions (Art. 442 CSS). (c) Sans accord des concernés, les délégués du personnel n’ont en principe pas d’accès aux données individuelles des salariés, et notamment pas aux contrats de travail et au montant du salaire. Ils n’ont droit qu’à des informations générales et anonymisées, par exemple sur la ventilation des salaires par sexe ou sur le taux d’absentéisme. (d) Si l’employeur doit respecter la confidentialité des données qu’il gère, il en est ainsi aussi pour les collègues de travail. Même s’ils ne sont pas des « responsables du traitement des données » au sens technique, il n’en est pas moins qu’ils n’ont pas le droit d’accéder à ces données personnelles. Relevons un arrêt dans lequel un collègue de travail avait accédé sans motif légitime aux fichiers privés d’un autre salarié; son licenciement avec préavis a été déclaré justifié¹⁴⁹.

183. Surveillance des salariés. L’employeur est en principe libre dans l’exercice de son pouvoir de surveillance et de contrôle (🡪 I.222). Un contrôle informatique est admis s’il est anonyme ; l’employeur peut par exemple faire des statistiques générales sur le nombre d’appels téléphoniques, les sites Internet visités, etc.. Des restrictions s’appliquent cependant en cas de surveillance électronique permettant d’identifier le salarié ; il s’agit d’une forme particulière de traitement de données personnelles. En effet, lorsque la surveillance est effectuée sur le lieu de travail, elle est particulièrement intrusive, puisque c’est l’employeur qui est le responsable du traitement et bénéficie en même temps de l’autorité disciplinaire sur le salarié; le salarié ne peut se soustraite à la surveillance¹⁵⁰. La surveillance peut prendre des formes très diverses : vidéosurveillance, enregistrement des appels téléphoniques, traçage de l’utilisation d’Internet, géolocalisation, surveillance des accès, procédés biométriques, etc.. Même une surveillance non-électronique tombe sous les règles décrites ici, à condition que des données structurées soient collectées, p.ex. si le portier notait l’heure d’arrivée des salariés ou si l’employeur dresse à la main une liste des quantités produites par chaque salarié pour déterminer ses performances.

Il est nécessaire mais pas suffisant que l’employeur informe les salariés de manière générale de l’existence d’une surveillance électronique; il doit se conformer à la loi et leur fournir toute une série d’informations, telles la durée de conservation des données ou le fait qu’ils ont un droit d’accès à ces données¹⁵¹.

Dans un premier temps, la jurisprudence a encadré la surveillance sur le lieu de travail et a dégagé trois principes encadrant la surveillance des salariés : le principe de proportionnalité, le principe de transparence et le principe de finalité¹⁵². Ensuite, la loi de 2002 sur la protection des données avait pris la relève. Elle définissait la surveillance comme étant « toute activité qui, opérée au moyen d’instruments techniques, consiste en l’observation, la collecte ou l’enregistrement de manière non occasionnelle des données à caractère personnel d’une ou de plusieurs personnes, relatives à des comportements, des mouvements, des communications ou à l’utilisation d’appareils électroniques et informatisés ». Toute surveillance était soumise à autorisation préalable¹⁵³. La situation actuelle risque d’être complexe, puisque la loi de 2002 sera abrogée, y compris la définition précitée, mais le Code du travail se référera toujours à la notion « surveillance ». Il conviendra désormais de combiner la législation européenne et la législation nationale. Il n’est par ailleurs pas à exclure que le législateur intervienne prochainement pour clarifier le régime de la surveillance sur le lieu de travail. (a) Le Règlement européen, qui remplace une loi de 2002¹⁵⁴, ne prévoit pas de règles spécifiques à ce propos, sauf en ce qui concerne le « profilage », défini comme étant une forme de traitement automatisée de données « consistant à utiliser ces données … pour évaluer certains aspects personnels …, notamment pour analyser … le rendement au travail, … la santé, .. la fiabilité, le comportement, la localisation ou les déplacements » d’une personne physique, tel un salarié¹⁵⁵. Le concept de profilage n’a pas été introduit dans le Règlement dans l’optique de la surveillance sur le lieu de travail. Néanmoins, dans certains cas, une surveillance des salariés pourrait tomber sous cette définition, si l’objectif est d’analyser le comportement et la performance du salarié, dans un but disciplinaire. Par rapport à l’ancien concept de « surveillance », le « profilage » suppose cependant un traitement automatisé des données ; une exploitation manuelle des données enregistrées par l’employeur ne tomberait donc pas sous ce régime. (b) La loi luxembourgeoise sur la vie privée interdit de manière générale toute forme d’enregistrement audio ou vidéo d’une personne¹⁵⁶; l’accord de la personne concernée permet cependant de lever cette interdiction. (c) En l’état actuel de l’implémentation nationale de la nouvelle réglementation européenne (Projet de loi n° 7184), aucune disposition spécifique n’est prévue. Toutefois, l’article L. 261-1 reste inchangé.

Pour mettre en œuvre un traitement de données à des fins de surveillance, l’employeur doit se conformer cumulativement aux exigences suivantes : (a) il faut une justification particulière, un tel traitement ne pouvant avoir lieu que dans des cas limitativement énumérés, notamment s’il est nécessaire pour la sécurité et la santé des salariés, la protection des biens de l’entreprise ou une organisation du travail selon l’horaire mobile (L. 261-1 (1)); (b) Au sens du Règlement, il faut que le traitement corresponde à l’ensemble des critères afférents. Cela implique tout d’abord qu’il soit licite (Art.6 du Règlement). Le Code du travail prévoit que le consentement de la personne concernée ne rend pas légitime le traitement ; un tel accord donné dans le contrat de travail ou dans un avenant est ainsi insuffisant. On peut cependant argumenter dans de nombreux cas que le traitement est nécessaire pour l’exécution d’une obligation légale (p.ex. celle d’assurer que les salariés ne dépassent pas la durée maximale de travail, l’obligation patronale de garantir la sécurité des salariés). Enfin, il nous semble même loisible d’argumenter que sans contrôle et sanctions subséquentes, une relation de travail ne se conçoit pas dans la durée, de sorte que la surveillance est inhérente aux nécessités d’exécution du contrat de travail. Il faut ensuite encore que le traitement soit limité à ce qui est nécessaire, notamment au regard de la durée de conservation des données. Comme la CNPD l’a fait par le passé¹⁵⁷, il y a lieu de procéder à une pondération entre d’un côté les besoins et nécessités de l’entreprise, et d’un autre côté les libertés des salariés et la protection de leur vie privée. (c) Tel que précisé, dans certains cas, la surveillance sur le lieu du travail constitue un « profilage » sinon comporte un risque élevé pour les libertés des salariés, de sorte que l’établissement d’une analyse d’impact et la consultation préalable de la CNPD s’imposent en vertu des textes européens. (d) Conformément au règlement, le salarié doit être dûment, au préalable et en termes clairs et compréhensibles, être informé de la surveillance et de ses principales caractéristiques, notamment la finalité de celle-ci. (e) Il faut aussi que la délégation du personnel, et à défaut, l’ITM, soit informée du traitement aux fins de surveillance (L. 261-1 (2)). Au vu du caractère très délicat du sujet, nous proposons de ne pas se limiter à une simple information, mais de procéder à une consultation de la délégation. (f) Dans les entreprises de 150 salariés ou plus, certaines formes de surveillance tombent sous le régime de la co-décision; l’accord préalable de la délégation du personnel doit donc être obtenu.

Le non-respect de ces obligations par l’employeur peut entraîner des sanctions diverses (a) sur le plan civil, notamment devant le Tribunal du travail, la preuve qu’il aura ainsi obtenue risque d’être invalidée et rejetée (voir ci-après); (b) un salarié pourrait demander des dommages-intérêts de nature morale pour avoir fait l’objet d’une surveillance injustifiée ou d’un autre traitement de ses données personnelles et avoir été atteint ainsi dans sa vie privée¹⁵⁸; en cas d’atteinte grave, il peut démissionner avec effet immédiat et exiger une indemnisation de son employeur ; (c) la CNPD ou un tribunal peuvent ordonner la cessation du traitement; (d) sur le plan pénal, la loi de 2002 prévoyait des peines d’amende jusqu’à 125.000 euros et d’emprisonnement jusqu’à un an pour tout traitement de données réalisé en violation de la loi (L. 261-2); avec le Règlement européen 2016/679, en l’état actuel du projet luxembourgeois (Projet de loi n° 7184), les sanctions pénales disparaîtraient¹⁵⁹ au profit d’amendes administratives prononcées par la CNPD ; (e) l’omission d’informer le délégation ou, le cas échéant, d’obtenir un accord, constitue un délit d’entrave.

184. Validité de la preuve et contrôle ponctuel. Les preuves obtenues par des moyens de surveillance et autres exploitations de données personnelles ne peuvent pas forcément être utilisées par l’employeur dans le cadre d’un éventuel procès, par exemple pour justifier un licenciement ou une sanction disciplinaire. Il faut distinguer selon que le traitement de données était licite ou non. (a) Même lorsque le traitement est conforme aux exigences légales, les données recueillies ne peuvent être utilisées qu’en conformité avec la finalité de la surveillance. Ainsi, il est douteux si ces données peuvent être utilisées à titre de preuve pour justifier un licenciement ou une autre sanction disciplinaire¹⁶⁰. Sous le régime de la loi de 2002, la CNPD était par exemple d’avis que les données de surveillance ne permettent pas de contrôler le respect des limitations de vitesse; elle se base à cet effet sur la disposition légale qui prévoit que les traitements de données relatives aux infractions ne peuvent être mis en œuvre qu’en exécution d’une disposition légale¹⁶¹. (b) Il est encore plus probable que le juge rejette la preuve si les règles relatives à la protection des données n’ont pas respectées, par exemple parce que les salariés n’étaient pas informés. La jurisprudence en la matière est nuancée; elle reste éparse en droit du travail¹⁶² et semble plus étoffée en matière pénale¹⁶³. Par exemple, un licenciement pour consommation d’alcool au travail a été déclaré abusif, le tribunal ayant rejeté la preuve provenant d’une caméra non autorisée et dont le salarié n’était pas informé¹⁶⁴. Il en a été de même à propos d’un employeur qui reprochait à un salarié de faire un usage non autorisé d’Internet et qui voulait le prouver au moyen de captures d’écran réalisées à distance au moyen d’un logiciel informatique¹⁶⁵.

Un arrêt de 2015¹⁶⁶ a retenu que si un contrôle exclusif et régulier de l’ordinateur et de la messagerie étaient interdits, l’employeur n’en pouvait pas moins procéder à un contrôle ponctuel¹⁶⁷, en conformité avec le règlement intérieur. Dans cette affaire, il s’était avéré que le salarié passait plus de la moitié de son temps de travail à jouer sur Internet, son licenciement ayant été validé. Les juges ont estimé qu’un contrôle occasionnel ne constituait pas une « surveillance » aux termes de la loi :

§ 4. – Internet et moyens de communication

185. Contexte. Occasionnellement, le Code du travail tient compte des nouvelles technologies. Ainsi par exemple, l’usage du courrier électronique est explicitement prévu : • pour envoyer la copie de la convention collective demandée par le salarié (L. 162-5); • pour les convocations envoyées par l’ITM (L. 614-10); • pour la notification du licenciement au Comité de conjoncture (L. 511-27). • La jurisprudence admet une information en cas de maladie par courrier électronique ou SMS (🡪 Tome II). Les registres que l’employeur doit tenir peuvent l’être sous forme de fichiers électroniques; la Réforme du dialogue social de 2016 a par ailleurs largement précisé que les délégués du personnel ont un droit d’accès aux moyens de communication modernes.

Pour le surplus, la question n’est pas explicitement abordée, mais soulève néanmoins d’importantes questions en pratique, notamment quant au droit des salariés d’utiliser ces moyens à des fins privées et au droit de regard de l’employeur. Une question non résolue est également celle du sort de ces données personnelles enregistrées sur un ordinateur de l’entreprise après la fin de la relation de travail¹⁶⁸.

Le salarié a droit, même au temps et lieu de travail, au respect de sa vie privée, ce qui implique en particulier le secret de la correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus et envoyés par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur¹⁶⁹. Toutes ces questions ne sont pas enclore clairement résolues et tant les textes légaux que la jurisprudence se trouvent dans une phase évolutive. Il faut également signaler l’existence du problème inverse, à savoir la question d’un droit à la déconnexion, donc d’un droit du salarié de ne pas être joignable en permanence au téléphone ou de ne pas devoir lire son courrier électronique durant la pause de midi ou le weekend. Cette problématique s’inscrit dans le domaine de la sécurité et santé au travail et de la limitation de la durée de travail (🡪 Tome II).

186. Communication à des fins syndicales. L’usage d’internet n’est pas spécifiquement réglementé par le droit du travail luxembourgeois, mis à part le fait que les délégués du personnel ont accès aux moyens de communication modernes et peuvent entretenir un panneau sous forme électronique et entrer par ce biais en contact avec le personnel (L. 414-16; L. 416-7). A fortiori, tous les salariés ont dès lors également le droit de se servir d’Internet pour consulter ces messages et communications de la délégation. Le droit de contacter la délégation implique également le droit de se servir de ces moyens pour dialoguer avec les délégués. Les mêmes principes sont à appliquer concernant le panneau syndical, qui peut se présenter sur support électronique.

187. Appels téléphoniques. A propos des appels téléphoniques, la Cour a estimé «  qu’un employeur ne saurait interdire purement et simplement à ses subordonnés de passer des coups de fil privés à partir de leur lieu de travail, il doit cependant être autorisé à leur demander de les ramener à de plus justes proportions »¹⁷⁰. En cas d’enregistrement des entretiens téléphoniques, la CNPD exige même de mettre à disposition des salariés une seconde ligne téléphonique non surveillée pour les conversations privées et personnelles¹⁷¹.

Un usage excessif du téléphone à titre privé peut dégénérer en faute et être sanctionné : • A propos d’un salarié qui avait utilisé le téléphone d’un client à titre privé, la Cour a retenu qu’il s’agit d’une « indélicatesse blâmable », mais non d’une faute grave justifiant un licenciement avec effet immédiat, le coût ayant été limité à 3 euros¹⁷². • Une faute grave a toutefois été retenue dans le chef d’un salarié qui avait utilisé son téléphone professionnel à des fins privées (en vacances, à l’étranger) causant un cout de plusieurs centaines d’euros¹⁷³. • Il en est de même pour un délégué du personnel qui, dans l’espace de six mois avait passé des appels privés pendant une durée totale de 23 heures sur un téléphone de service devant rester accessible aux clients, et en dépit d’avertissements¹⁷⁴. • Un licenciement avec préavis a été déclaré justifié pour un salarié qui avait passé 5 % de son temps de travail à passer des appels téléphoniques sur une période d’observation de 3 mois; « le salarié a l’obligation de travailler pour l’employeur durant son temps de travail. En téléphonant à titre privé pendant une part aussi importante de son temps de travail durant la période litigieuse, [il] a violé ses obligations à l’égard de l’employeur »¹⁷⁵. • Peut aussi être considéré comme faute grave le fait de violer l’interdiction de fumer sur chantier et d’avoir itérativement, malgré interdiction, téléphoné pendant les heures de travail¹⁷⁶.

188. Usage d’Internet. Il n’existe aucun droit explicite pour le salarié de pouvoir avoir accès à Internet sur son lieu de travail (droit à la connexion). L’employeur est libre d’accorder un tel accès et de le restreindre selon ses critères. Le matériel informatique est la propriété de l’employeur et il finance l’accès à Internet; de même, le salarié est à disposition de l’employeur pour travailler et exécuter ses ordres. L’employeur peut dès lors en principe interdire l’usage d’Internet à des fins privées, que ce soit durant les heures de travail ou pendant les pauses. La Cour a cependant estimé que l’employeur « doit faire preuve d’une certaine tolérance concernant l’utilisation du réseau Internet à des fins privées à l’instar de ce qui est reconnu en matière d’usage du téléphone, n’est cependant pas tenu d’accepter les abus »¹⁷⁷.

Un arrêt de 2008 retient, à propos d’un salarié qui avait fait un usage privé d’Internet malgré une circulaire interne l’interdisant, qu’il s’agit d’une faute qui aurait pu justifier un licenciement avec préavis, mais non d’une faute grave¹⁷⁸.

La CNPD souligne sur son site Internet que l’accès à Internet est en principe donné au salarié pour des raisons professionnelles et que l’employeur peut fixer les conditions et limites de l’utilisation d’Internet pour des besoins privés. Il ne peut pas surveiller individuellement un salarié sans avoir, au préalable, procédé à une surveillance globale et non personnelle. En présence d’indices relatifs à un abus, il peut prendre des mesures de contrôle appropriées et passer, dans un second stade, à une surveillance individualisée. La Commission recommande la mise en place de moyens préventifs, tels des filtrages de sites ou l’interdiction de certains téléchargements.

189. Courrier électronique et droit de regard de l’employeur. La problématique du courrier électronique n’est pas réglementée par la législation luxembourgeoise dont les dispositions se réfèrent au courrier classique; Ainsi, en droit pénal, le courrier électronique ne peut être assimilé ni à un « message sous pli fermé » au sens de la loi de 1982 sur la vie privée ni à une « lettre confiée à la poste » (Art. 460 CP)¹⁷⁹.

En 2000, le Tribunal du travail de Luxembourg avait considéré que la possibilité pour l’employeur de vérifier le contenu des messages e-mail envoyés par ses salariés sur son matériel au lieu de travail constituait une contrainte acceptable pour les salariés et qu’il n’existait pas de « vie privée » dans le cadre de l’exécution du contrat de travail¹⁸⁰. Une décision du Tribunal du Travail de 2001 a par contre reconnu que le secret des correspondances s’applique également aux technologies nouvelles, peu importe l’endroit à partir duquel les courriers électroniques sont envoyés ou réceptionnés¹⁸¹.

Guy CASTEGNARO en déduit que les transcriptions de messages e-mail, de même que des copies de fax, produites par l’employeur à titre de preuve dans un litige de droit du travail ne peuvent pas être prises en considération pour établir une faute dans le chef d’un salarié si elles ont été obtenues en violation du secret de la correspondance¹⁸².

Selon Alain GROSJEAN, l’employeur est lui-même à considérer comme destinataire ou expéditeur du courrier professionnel, de sorte qu’il peut procéder à un contrôle; les courriels contenant une indication marquant leur caractère personnel ne peuvent cependant pas être contrôlés¹⁸³.

Un arrêt de 2005¹⁸⁴ a précisé qu’en matière de courrier électronique, l’employeur était tenu de respecter non seulement les règles relatives à la protection des données personnelles (voir ci-avant) et celles sur la surveillance électronique sur le lieu de travail (L. 261-1), mais encore qu’en mettant à disposition une adresse email, l’employeur devient un « opérateur de réseau de communications » et est soumis à la législation afférente¹⁸⁵. A ce titre, il est obligé de garantir la confidentialité des communications. Cet arrêt procède ensuite à l’analyse des intitulés des courriers électroniques pour déterminer leur caractère privé ou professionnel. De manière assez surprenante, les juges ont estimé que l’intitulé « Privé-Drink Nouvel An » ne permettait pas de conclure au caractère privé du message, puisqu’il suggérerait des relations professionnelles. Ils ont tiré la conclusion inverse à propos d’un message comportant dans l’intitulé les termes « Private » et surtout « Confidential »¹⁸⁶. Puisque ce message avait été consulté, tant le dirigeant que la société ont été condamnés à une amende de 500 euros.

Un arrêt de 2012 a admis comme preuve un courrier électronique envoyé par le salarié, que l’employeur a découvert lors d’une tentative de récupérer les fichiers de l’entreprise, l’intitulé n’ayant pas dénoté de caractère privé¹⁸⁷. En 2017, la Cour a retenu que l’employeur peut réagir s’il découvre qu’en violation des règles internes, le salarié envoie des messages de nature non professionnelle¹⁸⁸.

Sur base de groupes de travail européens, la Commission Nationale pour la Protection des données émet des recommandations en matière d’utilisation de la messagerie¹⁸⁹. Selon la CNPD, tout courriel entrant ou sortant depuis un poste de travail mis à la disposition par l'employeur est présumé être reçu ou envoyé dans le cadre de la relation professionnelle, c'est-à-dire que le destinataire ou l'expéditeur est réputé être l'employeur. L’employeur serait en droit d’effectuer des contrôles sans indentification de la personne concernée (volume, fréquence, taille, format des messages) et, dans l’hypothèse où il constate des irrégularités, de passer à l’identification des personnes concernées et de contrôler le contenu des courriers professionnels. La CNPD recommande l’installation d’une double boîte de messagerie séparant les messages personnels et les messages professionnels et d’inviter les salariés à archiver les messages personnels à part et d’indiquer clairement la nature privée et personnelle dans l’objet des messages. Elle émet aussi des recommandations pour la désignation de suppléants en cas d’absence du salarié pour assurer la continuité des affaires, ainsi qu’en cas de départ définitif de l’entreprise.

190. Courrier électronique – exemples de la jurisprudence. • Peut être licencié un salarié qui, en violation des règles internes, abuse du courrier électronique en envoyant des messages contenant des images choquantes à une pluralité de collègues de travail¹⁹⁰. • Ne constitue pas un motif de licenciement suffisant le motif qu’une salariée ait utilisé, en violation des règles internes, son ordinateur pour envoyer un court email privé et pour y avoir enregistré quelques photos personnelles; le tribunal a rejeté les photos à titre de preuves puisqu’elles ont été découvertes non pas lors d’un contrôle ponctuel, mais d’un contrôle intégral de tous les fichiers de la salariée partie en congé parental¹⁹¹. • Dans un arrêt de 2011¹⁹², en se basant sur le respect de la vie privée, ainsi que le secret des correspondances (Art. 8 CEDH), la Cour d’appel a rejeté deux courriers électroniques que le salarié avait identifiés comme personnels, même s’ils ne concernaient pas sa vie privée, mais une activité professionnelle connexe. • La même année, la Cour a cependant admis comme preuve un fichier électronique qui concernait une activité professionnelle parallèle (un brouillon concernant la préparation d’une activité concurrentielle), et ce parce que l’employeur avait trouvé par hasard ce fichier lors de la tentative de récupérer sur l’ordinateur portable les données d’entreprise que le salarié avait effacées¹⁹³. Les juges ont estimé qu’il y avait ingérence légitime et proportionnée dans la vie privée, ce d’autant plus que l’intitulé du document ne laissait pas apparaître son caractère privé.

191 à 199. Réservés.