80. Contexte. Longtemps, le contrat de travail n’était régi que par le Code civil et les usages. A ce jour, le contrat de travail reste le fondement même de toute relation de travail (🡪 I.3.). De nombreuses lois sont intervenues pour améliorer le sort des classes laborieuses, mais il s’agissait de lois d’ordre public formulant des interdictions (tel le travail des enfants) ou imposant des limitations. Le régime contractuel en tant que tel, en particulier la formation et la résiliation du contrat de travail, restaient soumises au droit commun des contrats. Par la suite, ces aspects ont également été encadrés pour donner lieu progressivement à une législation spécifique, d’abord pour des secteurs déterminés (industrie, commerce, artisanat) et des catégories de travailleurs (employés privés, ouvriers), pour former aujourd’hui une branche juridique à part, dont les règles principales sont regroupées dans le Code du travail, qui fournit ainsi l’encadrement légal du contrat de travail (section 1). Si chaque pays dispose d’une législation spécifique, qui reflète son histoire sociale, un fondement commun peut cependant être trouvé dans le droit international et européen, de sorte qu’il faut s’intéresser aux différentes sources du droit du travail (section 2).
81. Notion. Contrairement à sa dénomination très large, le « droit du travail » n’encadre pas le « travail sous toutes ses formes », mais uniquement une forme particulière de travail (rémunérée, subordonnée et sous statut privé), qui est numériquement prépondérante. Ainsi, le droit du travail ne s’applique qu’aux salariés et d’autres relations professionnelles subordonnées peuvent être soumis à des régimes différents. Le droit du travail ne couvre notamment pas les personnes dans une relation statutaire, tels les fonctionnaires. Même si certaines règles sont identiques ou proches (p.ex. règles de non-discrimination), le législateur luxembourgeois tend cependant à promulguer deux textes séparés, l’un pour les salariés et l’autre pour les fonctionnaires. Le droit du travail est le droit qui régit les relations entre employeurs et salariés, donc qui encadre les prestations de travail subordonnées et rémunérées sous statut de droit privé. Le droit du travail est une législation très politisée, concernant une partie importante de la population, ce qui a pour conséquence non seulement qu’il est en permanente évolution, mais encore que sa qualité laisse parfois à désirer : le droit social est un patchwork de compromis trouvés avec les partenaires sociaux au fil des années. C’est, pour ainsi dire, un droit qui se veut pragmatique, mais dont la complexité et le changement permanent forment parfois un obstacle à sa mise en œuvre et créent une certaine insécurité juridique.
Dans sa majeure partie, le droit du travail est une législation protectrice des travailleurs, réputés se trouver dans une situation d’infériorité; elle instaure des conditions de travail a minima pour éviter les abus que ce déséquilibre peut engendrer si on laissant libre cours à la liberté contractuelle (droit du travail individuel) et pour encadrer l’expression sociale collective (droit du travail collectif). En 1990, Pierre MAJERUS estime que « Le Grand-Duché de Luxembourg peut se glorifier d’être un des pays qui marchent à la tête du progrès en matière de protection du travail et d’organisation de la Sécurité sociale »1. Le Luxembourg dispose effectivement d’une législation très protectrice, mais nos pays voisins ont souvent une législation plus précise et étoffée.
Le droit du travail est un droit unitaire en ce sens qu’il s’applique en entier ou pas du tout2 (tout comme une personne est qualifiée en entier de salarié ou non 🡪 I.22), et qu’il n’existe en principe qu’un seul droit du travail applicable à tous les salariés. S’il existe des règles dérogatoires selon les professions (p.ex. pour l’agriculture ou l’hôtellerie), le tronc commun du droit du travail est le même3. Il n’existe pas non plus de secteur qui serait entièrement exclu du droit du travail.
82. Les branches du droit du travail. Le droit du travail peut être subdivisé en droit du travail collectif et en droit du travail individuel. Si le droit du travail individuel est un droit de nature contractuelle destiné à protéger une partie réputée faible et subordonnée, le droit du travail collectif est avant tout un droit procédural destiné à favoriser la paix sociale en canalisant les conflits sociaux afin que ceux-ci s’expriment avant tout par des accords entre partenaires sociaux, plutôt que par des mouvements de grève et autres actions collectives. Le droit du travail individuel gravite autour de la relation contractuelle qui se noue entre un employeur et un salarié, donc autour du contrat de travail. Le droit du travail collectif s’intéresse par contre à la défense collective des intérêts des employeurs et salariés, que ce soit au sein de l’entreprise (délégations du personnel et cogestion dans les sociétés anonymes), au-delà de l’entreprise à travers les syndicats (négociation de conventions collectives et autres accords, conflits collectifs, conciliation et droit de grève) ou encore sur le plan institutionnel (chambres professionnelles et organes tripartites).
Parmi les autres branches du droit avec lesquelles le droit du travail interagit, on peut citer4 : (a) Le droit de l’emploi a pour objectif de favoriser et d’orienter l’emploi en général, et l’emploi salarié en particulier. Tout le livre V du Code du travail (« Emploi et chômage ») est consacré à ce sujet. Certaines mesures de droit du travail individuel ont également une finalité de politique de l’emploi, telle la limitation du cumul d’emplois ou des heures supplémentaires. Parfois, une certaine opposition entre droit du travail et droit de l’emploi se manifeste : le premier cherche à assurer un cadre protecteur au salarié, le second y bat des brèches en vue d’un « emploi à tout prix ». (b) Comme branche voisine du droit du travail, on peut mentionner le droit de la sécurité sociale, qui s’intéresse également au statut du salarié, mais dans une relation d’assuré envers divers organismes financés essentiellement par des cotisations sociales. (c) Le droit civil est très présent également dans la mesure où le contrat de travail reste un contrat (🡪 I.3), de sorte qu’en l’absence de règles spécifiques dans le Code du travail, le régime général des obligations du Code civil reste d’application. (d) Le droit pénal intervient pour imposer le respect de la législation sociale en définissant –essentiellement à charge de l’employeur – des infractions. Le rôle pratique du contentieux pénal reste cependant modeste en droit du travail, les conflits étant essentiellement résolus soit par les institutions telles que l’ITM, soit par le contentieux civil porté devant les tribunaux du travail. On notera la décision pénale qui a considéré que l’exercice des droits de la défense peut justifier un vol commis par un salarié au préjudice de son employeur, si les documents volés servent de preuve dans le cadre d’un procès5. (e) Le droit administratif enfin joue occasionnellement un rôle lorsque des décisions administratives sont à prendre; son rôle est plus important en droit du travail collectif qu’en droit du travail individuel, en raison notamment des compétences attribuées au directeur de l’ITM. Cet ouvrage n’aborde que le droit du travail individuel, dans la phase de la conclusion du contrat de travail.
83. Contrôle de l’application du droit du travail. Sur le plan des moyens d’action pour faire respecter le droit du travail, les mesures seront tout d’abord de nature civile et peuvent être prononcées par les juridictions du travail : des dommages-intérêts sont alloués pour licenciement abusif, un acte discriminatoire est annulé, un CDD non conforme est requalifié en CDI. Certaines règles de droit du travail sont assorties de sanctions pénales, qui peuvent être prononcées par les juridictions répressives. Enfin, diverses autorités peuvent prendre des mesures et sanctions de nature administrative (injonctions, fermetures de chantier, amendes administratives, taxe compensatoire pour refus de reclassement interne, etc.). A côté des sanctions, le droit du travail comporte également de multiples mesures incitatives pour provoquer un certain comportement souhaitable, mais non obligatoire, de la part des employeurs (subvention de la formation professionnelle, aides à l’embauche de chômeurs âgés, actions positives en faveur du sexe sous-représenté, etc.).
Les acteurs pour faire respecter le droit du travail sont les suivants : (a) le premier responsable pour veiller au respect du droit du travail est le salarié concerné lui-même (respectivement, mais plus rarement, l’employeur), qui devra réclamer son dû et intenter le cas échéant une action en justice, dénoncer les faits à l’autorité ou porter plainte. En raison de son état subordonné, souvent précaire, et du manque de connaissance du droit du travail, on ne saurait cependant se fier à la seule initiative des salariés. (b) Les syndicats ont pour mission d’informer leurs adhérents sur leurs droits et de les défendre, soit individuellement, soit collectivement. A ces fins, ils disposent de prérogatives particulières pour agir devant les tribunaux du travail. (c) Les délégués du personnel, élus par les salariés, ont également pour mission de les conseiller et de les défendre au sein des entreprises. (d) La Chambre des Salariés a pour mission de « veiller à l’observation de la législation et des règlements applicables » aux salariés et doit exercer « la surveillance et le contrôle de l’exécution des contrats de travail individuels et collectifs »6. (e) Parmi les autorités publiques chargées de la surveillance du droit du travail, un rôle central revient à l’Inspection du travail et des mines. Au-delà de sa mission de conseil et de médiation, elle peut procéder à tout moment à des contrôles, entrer dans les établissements et se faire présenter des documents et registres (L. 614-3). En 2017, la possibilité de prendre des mesures d’urgence a été étendue, au-delà des problèmes de sécurité et de santé au travail, à toutes les infractions en matière de droit du travail. Les inspecteurs peuvent dans certains cas décider des mesures d’urgence et ordonner la cessation du travail. Ils peuvent aussi prononcer des injonctions, dont l’inobservation est sanctionnée par une amende administrative. Enfin, ils peuvent dresser procès-verbal des infractions qu’ils constatent et les adresser au Parquet afin que des poursuites pénales soient initiées. (f) Les organismes de sécurité sociale peuvent demander des informations auprès de l’employeur, demander communication de tous documents utiles et visiter pendant les heures de travail les locaux de l’entreprise (Art. 442 CSS). (g) D’autres organes peuvent encore intervenir avec des prérogatives propres, notamment la CNPD, les médecins du travail, la police, les douanes, etc.
Pour plus de détails sur la surveillance et le contrôle du droit du travail, et notamment les origines et compétences de l’ITM, voir :
- Aux origines du droit du travail, n° 152 et suivants.
Sur les missions et compétences des délégués, voir :
- Le nouveau statut de la délégation du personnel.
84. Historique et élaboration de la loi – renvoi. Le droit du travail luxembourgeois est né tardivement en raison d’une industrialisation tardive du pays, d’une faible densité des centres urbains, de la forte proportion de main-d’œuvre étrangère et d’une sous-représentation politique des ouvriers en raison notamment de l’abolition tardive du vote censitaire. Ces facteurs ont fait en sorte d’un côté que la « question sociale » s’est posée plus tard que dans les grands centres industriels des pays voisins et a également tardé à entrer dans le débat politique, et d’un autre côté que la conscience et la solidarité de la « classe ouvrière » et le mouvement syndical qui va de pair peinaient à émerger. A ses débuts, le « droit du travail » se limitait à quelques initiatives législatives destinées à contrecarrer les pires excès de l’industrialisation, notamment en matière de travail des enfants et d’hygiène et de salubrité des lieux de travail. Cet embryon de droit du travail était perçu d’abord comme faisant partie de la législation sur les industries et manufactures, puis comme un droit de classe n’intéressant que les ouvriers industriels. En parallèle, d’autres problèmes sociaux furent pris en main, notamment le développement de l’habitat ouvrier et la mise en place de la sécurité sociale. Ce n’est que progressivement que cette législation a été étendue aux petites industries, à l’artisanat, au commerce, puis à toutes les personnes qui s’adonnent à un travail subordonné et rémunéré, et que le « droit du travail » a été vu comme une branche juridique autonome. Par rapport à la plupart des autres branches juridiques, le droit du travail est ainsi un droit relativement jeune. Il s’agit par ailleurs d’un droit en permanente mutation.
Sur l’historique du travail subordonné au Luxembourg, depuis l’esclavage, le servage, les gens de servile condition, le régime corporatiste, puis la liberté contractuelle apportée par la Révolution française et l’introduction au Luxembourg du Code civil, l’industrialisation (tardive au Luxembourg) rendant inopérante le postulat de la liberté citoyenne de contracter et rendant nécessaire une intervention (également tardive au Luxembourg) du législateur en matière sociale, les premières lois réglementant essentiellement l’industrie, puis l’artisanat et le commerce, le développement progressif de cette législation dérogatoire qui a fini par former une branche à part du droit – le « droit ouvrier » puis le « droit du travail » –, ainsi que l’adaptation permanente de ce droit aux nouvelles réalités économiques et techniques, voir :
Aux origines du droit du travail, n° 16 et suivants
Sur l’élaboration de la législation du travail, le rôle de l’Etat et du pouvoir législatif, l’implication des partenaires sociaux par les syndicats, les organisations patronales, les chambres professionnelles et la Tripartite, ainsi que sur l’inspiration tirée du droit étranger et l’influence du droit international, voir :
Aux origines du droit du travail, n° 101 et suivants
85. Réglementation du contrat employé dès 1919. La notion d’employé fait son apparition en droit luxembourgeois en 18957 lorsque la loi encadre la saisie de la rémunération des « employés ou commis des sociétés civiles ou commerciales ». Les employés privés bénéficient d’un encadrement légal de leur contrat de travail dès 19198. Cette loi constitue un « texte pionnier » fixant la structure de la législation applicable aux employés pour l’avenir, les réformes de 1937, 1962 et 1972 ne faisant qu’étoffer et élargir ce cadre préexistant9. Les idées initiales pour réglementer le contrat d’employé ont été très innovantes pour l’époque (convention collective de travail, participation aux bénéfices, etc.), mais n’ont souvent pas été reprises dans la loi10. L’objectif était de garantir les employés « contre l’arbitraire et l’exploitation du patron ou de l’entrepreneur, et pour donner en même temps plus de stabilité à leur situation »11.
86. Réglementation du contrat ouvrier en 1970. En 1962, Armand KAYSER12 observe que pour la grande majorité des travailleurs, seul le droit commun, constitué par le code civil et le code de commerce, est applicable dans leurs relations contractuelles avec leurs employeurs; il s’agit des ouvriers de l’industrie, des métiers et du commerce, de la plupart des ouvriers de l’agriculture, des gens de maison et des ouvriers de l’Etat et des communes. Les conventions collectives et les usages suppléent au défaut d’une réglementation légale plus poussée.
Au moment d’encadrer le contrat des employés, le législateur avait estimé qu’il valait mieux s’attaquer à une seule « face du problème » et de ne pas aborder la question ouvrière, afin de ne pas faire échouer l’initiative législative par des ambitions trop grandes. Ainsi, les ouvriers devront attendre jusqu’en 1970 pour voir leur contrat encadré par la loi13. Lorsque le législateur s’est enfin résolu à fixer le statut des ouvriers, il a dû constater que de nombreuses questions restaient ouvertes. En particulier, on a constaté que le licenciement individuel était abandonné « à des usages désuets dont ce délai dérisoire de 8 jours de préavis » 14.
87. Genèse de la loi de 1989. Cette loi a été précédée d’un long travail préparatoire remontant à 1979, lorsque le Conseil Economique et Social avait été saisi par le gouvernement d’un avant-projet de loi portant réglementation uniforme du contrat de travail des salariés. Son avis de 1983 a largement inspiré la loi de 1989.
Un des objectifs de la loi était de regrouper les règles centrales régissant le contrat de travail et d’accroître ainsi « notablement la transparence du droit du travail »15. A compter de 1989, ouvriers et employés seront soumis à un régime contractuel identique en ce qui concerne les points centraux de la formation et de la résiliation du contrat de travail, mais cette loi laissera subsister certaines différences de traitement. « Des raisons d’opportunité ne permettent pas à l’heure actuelle d’aller plus loin dans l’harmonisation des conditions de travail respectives »16. En 2006, la loi de 1989 et de nombreux autres textes légaux ont été codifiés dans le Code du travail (🡪 I.96). En 2009, le Statut Unique balayera les dernières différences.
Le lecteur intéressé trouvera des développements plus détaillés quant au rôle joué par le Code civil et la liberté contractuelle, ainsi que la genèse, les racines et le développement progressif d’une législation sociale luxembourgeoise dans :
- Aux origines du droit du travail luxembourgeois, n° 36 et suivant
88. Inventaire des sources normatives. Le métier du juriste est de fournir une réponse à un problème qui se pose en pratique en se basant sur les règles existantes. En ce qui concerne le droit du travail, comme pour toute branche juridique, il n’existe cependant pas une seule source de normes dans lesquelles il peut puiser. En droit du travail, cette situation est amplifiée par l’intercalation de plusieurs niveaux de normes négociées par les partenaires sociaux, notamment les conventions collectives. Le droit du travail forme ainsi un mille-feuille de règles de source, de rang et d’origine historique différents. Les principales sources sont les suivantes : (a) Les normes que nous qualifierons de supralégales (§ 1er) sont au sommet de la hiérarchie des normes. On y trouve le droit international, le droit de l’Union européenne, les traités internationaux et la Constitution. Si l’on fait abstraction des directives européennes, ces textes contiennent des éléments fondateurs et grands principes (not. droits et libertés fondamentaux) dont l’importance théorique est grande, mais dont l’importance pratique est moindre, puisqu’il faut rarement remonter à ce niveau pour résoudre les litiges et conflits du quotidien. (b) Parmi les normes légales, un rôle central revient évidemment au Code du travail (§ 2), même si des questions intéressant la relation de travail peuvent également se trouver dans d’autres lois. (c) Le pouvoir réglementaire du Grand-Duc (donc du gouvernement) a joué un rôle historiquement important, notamment pour la mise en place des premiers délégués du personnel, conventions collectives et autres innovations par voie d’arrêté. Aujourd’hui, les règlements grand-ducaux sont confinés dans un rôle accessoire, notamment en raison de la « réserve de la loi » contenue dans notre Constitution (voir ci-après). Les règlements d’exécution ont pour vocation de régler des questions de détail par délégation de la loi. (d) Les normes négociées sont une particularité du droit du travail et traduisent le retrait partiel du pouvoir public en faveur de l’autonomie des partenaires sociaux (§ 3). (e) L’usage17 peut aussi être source d’obligations à charge des contractants18 et source d’inspiration pour l’interprétation du contrat19. L’usage ne peut cependant pas primer l’écrit20. Les droits acquis (🡪 Tome II) sont une forme d’usage dont le caractère contraignant se déduit de la régularité avec laquelle un avantage est accordé aux salariés. (f) Les normes unilatérales, notamment les ordres que l’employeur prend en application de son pouvoir de direction (🡪 I.221), et tout particulièrement le règlement intérieur (§ 4) jouent un rôle important en droit du travail. Un grand nombre de décisions qui s’imposent au salarié découlent en effet de l’exercice de ce pouvoir unilatéral de l’employeur qu’il doit occasionnellement partager avec la délégation du personnel. Dans une vision institutionnelle de l’entreprise, l’employeur (ensemble avec la délégation le cas échéant) peut ainsi être vu comme un petit législateur local. (g) Les normes non-contraignantes (soft-law) existent à tous les niveaux, à commencer par les Recommandations de l’OIT ou de l’Union européenne (et notamment le récent ‘pilier social européen’) en passant par de flous « engagements » pris par les partenaires sociaux envers le gouvernement. Au niveau de l’entreprise, ce type de normes ‘volontaristes’ ou ‘para-légales’ prend également de l’ampleur, que ce soit à travers des Chartes de valeurs, des engagements relevant de la RSE (responsabilité sociétale des entreprises) ou les divers labels et certifications qu’une entreprise peut obtenir, y compris en ce qui concerne sa gestion des ressources humaines. Bien que ces textes ne soient pas contraignants au même titre qu’une loi, ils peuvent néanmoins avoir un impact pratique important par l’engagement moral qu’ils comportent et par le souci des employeurs d’être « compliant » et de dorer l’image de l’entreprise. (h) La jurisprudence, c’est-à-dire les principes se dégageant des décisions de justice qui sont rendues par les tribunaux, n’est pas une source normative à proprement parler, mais constitue néanmoins dans beaucoup de domaines un élément d’information indispensable, comme en témoignent les notes de bas de page. En droit du travail, elle est essentiellement rendue par les tribunaux du travail, et en appel par la Cour d’Appel (Cour Supérieure de Justice, CSJ). Des décisions pénales ou administratives peuvent également présenter un intérêt. (i) La doctrine est malheureusement assez limitée en droit du travail luxembourgeois21.
89. Hiérarchie des normes. Face à cette multitude de textes, il faut définir une hiérarchie car il n’est pas rare d’être confronté à des incohérences ou contradictions entre textes. Les grands principes de la hiérarchie des normes, que nous ne détaillerons pas ici, sont les suivants : (a) Pour les normes d’ordre international, la première question à se poser consiste à savoir si la norme peut être invoquée directement par les justiciables, ou s’il s’agit d’un texte qui s’adresse uniquement à l’Etat signataire et ne peut être invoqué devant un Tribunal. Tel est notamment le cas des textes trop vagues devant encore faire l’objet d’une concrétisation sur le plan national et des déclarations de principes. Pour certains droits fondamentaux sociaux, il s’agit de droits programmatiques devant guider l’action de l’Etat, mais ne créant pas de droits subjectifs dont ne pouvant fonder une condamnation de l’Etat au profit du salarié (p.ex. droit à une protection contre le licenciement, droit d’accès à un travail, droit à la formation professionnelle, droit à un salaire juste). La question de l’ « effet direct » est particulièrement importante en droit de l’Union européenne et fait l’objet d’une jurisprudence fournie. Elle se pose en particulier à propos des directives européennes qui n’ont pas été transposées dans le délai. Pour le surplus, toutes les normes internationales sont supérieures aux lois et peuvent ainsi servir non seulement à interpréter les lois, mais aussi à les écarter. Ce pouvoir appartient à chaque juridiction. La Constitution est également hiérarchiquement supérieure aux lois; le juge du fond ne peut cependant en principe statuer sur une telle contrariété, mais devra saisir la Cour constitutionnelle d’une question préjudicielle. (c) Les normes légales sont de même niveau entre elles, le Code du travail étant sur le plan formel une loi comme les autres, sans prépondérance. Les deux principes de base régissant les conflits veulent que la loi la plus récente déroge à la loi plus ancienne et que la loi spéciale (p.ex. le Code du travail) déroge à la loi générale (p.ex. le Code civil). Bien que le droit du travail soit fortement marqué par un souci de protection du salarié, il n’existe pas, comme en droit pénal, de principe de rétroactivité de la loi la plus favorable. Il n’existe en principe pas non plus de droit acquis à une certaine situation légale, les lois sociales pouvant être changées à tout moment en défaveur des salariés. (d) Les règlements grand-ducaux se situent hiérarchiquement en-dessous des lois, chaque juge pouvant en écarter l’application (Art. 95 de la Constitution). (e) Les normes négociées n’ont pas de hiérarchie claire entre elles, sauf que les accords subordonnés sont soumis à la convention collective cadre qui leur sert de base22. Les normes négociées se situent en-dessous des normes légales et réglementaires, sauf si celles-ci sont explicitement dispositives. Même déclarées d’obligation générales, et donc publiées en annexe d’un règlement grand-ducal, elles conservent leur caractère contractuel infra-réglementaire23. (f) Le contrat de travail doit respecter toutes les normes supérieures prémentionnées. (g) Les ordres unilatéraux, notamment le règlement interne, doivent respecter le cadre fixé par le contrat de travail et les autres normes supérieures. Le règlement interne ainsi que les ordres patronaux, expression d’un pouvoir unilatéral, ne peuvent aller à l’encontre ni de la loi ni du cadre contractuel individuel et collectif. (h) La jurisprudence et la doctrine n’ont aucune valeur normative, mais – en principe24 – une simple valeur interprétative. Elles serviront aux plaideurs et juges à interpréter la loi.
90. Ordre public. On ne peut déroger contractuellement aux lois qui intéressent l’ordre public (Art. 6 CCiv). La hiérarchie des normes, telle que précisée ci-devant doit ainsi être respectée, quasiment tout le droit du travail étant d’ordre public. L’interdiction d’y déroger repose sur le postulat que lors de la négociation du contrat et des conditions de travail, employeur et salarié ne négocient pas à armes égales, mais le salarié se trouve dans une situation d’infériorité économique, et parfois intellectuelle, qui l’empêche d’imposer des conditions de travail dignes et équitables. L’employeur doit être empêché d’abuser de sa position de force pour ne privilégier que ses intérêts, essentiellement pécuniaires, et de piétiner ceux du salarié.
Il convient de distinguer trois sortes de règles : (a) Les règles d’ordre public absolu, auxquelles il ne peut être dérogé, même dans un sens favorable au salarié. Les parties n’en ont pas la disposition et leur volonté ne compte pas. Le salarié ne peut renoncer à ses congés, même en échange d’une compensation financière dépassant l’indemnité de congé qu’il aurait perçue, puisque dans un souci de sécurité, la loi veut obliger le salarié à prendre ses congés. Une personne qui n’est pas salariée ne peut stipuler le contraire, même si cela lui serait favorable, puisque le champ d’application du droit du travail est d’ordre public. L’employeur ne peut accorder une prime de ponctualité aux chauffeurs routiers, puisque des considérations de sécurité routière priment. Les règles de non-discrimination relèvent aussi de l’ordre public absolu. Une période d’essai d’une semaine n’est pas valable, même si elle est plus favorable qu’une période plus longue. Les parties ne sauraient pas non plus déroger aux droits de tiers : l’employeur peut accorder un congé parental à un salarié qui ne remplit pas les conditions, mais l’Etat ne payera pas d’indemnités; l’employeur peut renoncer à des certificats médicaux pour des maladies de cinq jours, mais le salarié devra toujours les envoyer à la CNS. (b) Des règles dispositives, c’est-à-dire supplétives de la volonté des parties pour le cas où rien n’aurait été convenu. Les cas dans lesquels le contrat de travail individuel peut déroger, y compris dans un sens défavorable à la loi, sont rarissimes; l’article L. 123-1 (3) en matière de flexibilité du temps partiel est un des rares exemples25. La possibilité pour l’employeur de porter la journée de travail à neuf heures en est un autre26. Pour les conventions collectives, il a été argumenté par le passé que tout devrait être à disposition des partenaires sociaux puisque ceux-ci se rencontrent et négocient sur un pied d’égalité. Cette solution ne s’est cependant pas imposée de manière générale. Si les pays voisins ouvrent de plus en plus largement le droit du travail à l’autonomie des partenaires sociaux, le Luxembourg ne s’y engage que de manière timide. Le seul domaine réellement représentatif est celui de la durée de travail, où une large liberté est reconnue aux syndicats et organisations patronales (🡪 Tome II). (c) Les normes relevant de l’ordre public social (ordre public de protection) sont destinées à protéger une partie réputée faible, à savoir le salarié. Elles sont les plus nombreuses, quasiment tout le Code du travail relevant de cette catégorie. En vertu du principe de faveur décrit ci-après, il peut y être dérogé, mais uniquement dans un sens favorable au salarié. Une clause défavorable serait nulle; s’agissant d’une nullité de protection, seul le salarié peut en principe l’invoquer.
91. Principe de faveur. Le principe de faveur part du postulat que la plupart des règles du droit du travail ont pour objectif de protéger le salarié et fixent un seuil minimal de protection. Les normes conventionnelles et unilatérales peuvent ainsi déroger aux normes supérieures dans un sens favorable au salarié : (a) Les décisions unilatérales de l’employeur peuvent ainsi être plus favorables que le cadre contractuel, par exemple en libérant le salarié avant l’horaire normal, en n’exigeant pas de certificat médical en cas de maladie de courte durée ou en payant une gratification non obligatoire. (b) Le contrat de travail peut être plus favorable que la convention collective ou la loi, par exemple en stipulant plus de 25 jours de congé ou en prévoyant un salaire supérieur aux grilles de la convention du secteur. Dans la relation entre contrat et loi, l’article L. 121-3 énonce le principe de faveur en ces termes : « Les parties au contrat de travail sont autorisées à déroger aux dispositions du présent titre dans un sens plus favorable au salarié. Est nulle et de nul effet toute clause contraire aux dispositions du présent titre pour autant qu’elle vise à restreindre les droits du salarié ou à aggraver ses obligations »; d’autres dispositions du Code du travail reprennent le même principe pour des sujets plus spécifiques. La jurisprudence considère que, même si chacune de ces dispositions ne vise qu’un titre spécifique du Code, le principe de faveur est d’application générale dans tout le droit du travail27. Dans les relations envers la convention collective, l’article L. 162-12 (7) précise que « Toute stipulation d’un contrat de travail individuel, tout règlement interne et toute disposition généralement quelconque, contraires aux clauses d’une convention collective ou d’un accord subordonné, sont nuls, à moins qu’ils ne soient plus favorables pour les salariés ». (c) La convention collective peut être plus favorable que la loi, ce qui est d’ailleurs le but premier de sa négociation. « Toute stipulation [d’une convention collective] contraire aux lois et règlements est nulle, à moins qu’elle ne soit plus favorable pour les salariés » (L. 162-12 (6))28.
Certains textes se réfèrent à un « principe général du droit du travail selon lequel il est possible de stipuler par convention dans un sens plus favorable au salarié » (L. 164-8 (4)). D’après les stricts termes de l’article L. 121-3, toute clause qui « aggrave » les obligations du salarié est nulle (L. 121-3 al. 2). Or cela signifierait-il par exemple que l’employeur ne peut imposer une clause de secret des affaires au salarié, puisque la loi ne prévoit rien à ce sujet ? La jurisprudence fait une lecture souple de la loi et choisit un chemin intermédiaire : elle autorise les clauses non explicitement prévues, mais tend à les encadrer de limites jurisprudentielles.
Le principe de faveur jour ainsi sous deux conditions : (a) Il faut que la clause soit contraire à une norme supérieure. Comme il vient d’être dit, une clause abordant un domaine dans lequel loi et convention collective sont muets, est en principe valable en vertu du principe de la liberté contractuelle qui continue à régir le contrat de travail en toile de fond. En se basant sur des principes généraux, la jurisprudence impose cependant des limites ; elle l’a fait par exemple à propos des clauses de secret des affaires, des clauses de remboursement des frais de formation, des clauses relatives ou, plus récemment, à propos des clauses d’exclusivité (🡪 I.473) et de non-concurrence (🡪 I.434). (b) Il faut qu’elle soit moins favorable au salarié. Il n’est pas toujours évident de décider si une dérogation est plus favorable ou non. Il faut s’intéresser à la finalité de la règle, mais aussi au ressenti subjectif du salarié. La jurisprudence prononce en effet en faveur d’une approche individuelle, analysant au cas par cas si la mesure est favorable au salarié concerné; ainsi par exemple un salarié peut-il préférer pour des raisons individuelles un horaire de nuit à un horaire de jour29. Par ailleurs, l’approche n’est pas globale : il ne s’agit pas d’apprécier si, globalement la situation du salarié est plus favorable que la loi. L’employeur ne pourrait par exemple réduire la durée de travail journalière d’un poste à temps plein à 7 heures (mesure favorable) et le nombre de jours de congé à 20 (mesure défavorable par rapport à la loi), en argumentant que le nombre d’heures travaillé serait globalement inférieur, donc que cette combinaison serait globalement en faveur du salarié. Il faut comparer au contraire les clauses point par point, sinon du moins entre des « avantages de même nature ». Par exemple, la convention collective des banques prévoit pour les salariés âgés de moins de 50 ans un congé annuel de 25 jours (soit le minimum légal), mais aussi 8,5 « jours de repos » ; si la loi venait à imposer la 6e semaine de congé, la question se poserait si les salariés bancaires ont droit à 30 jours de congé et 8,5 jours de repos, ou s’il s’agit d’avantages de même nature (des jours libres rémunérés), de sorte que les salariés bancaires ne tireraient aucun avantage du changement légal.
Sur les différentes sources du droit, voir « Aux origines du droit du travail » pour :
- la législation (lois, Code et règlements), n° 57 et suivants,
- les normes négocies, n° 60 et suivants.
92. Droit international du travail30. Sur le plan de l’Europe dite « des 47 » (Conseil de l’Europe), l’on pourrait mentionner l’incontournable Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) adoptée en 195031. Si les droits et libertés qu’elle proclame sont susceptibles d’être invoqués dans le cadre d’une relation de travail, elle ne contient cependant pas de disposition spécifiques au droit du travail. Il s’agit d’une convention proclamant classiquement des libertés civiles et politiques restreignant l’Etat-gendarme et non pas des droits sociaux et économiques obligeant l’Etat-providence. Ce vide social était comblé par la Charte sociale européenne adoptée à Turin en 1961 et ratifiée par le Luxembourg en 199132. Elle proclame une série de droits aux travailleurs et personnes, collectifs et individuels, et oblige les Etats signataires à prendre les mesures nécessaires pour garantir la jouissance effective de ces droits.
Sur le plan international, le rôle central est joué par l’Organisation Internationale du Travail (O.I.T., I.L.O - International Labour Organization), qui fut constituée en 1919 et constitue depuis 1946 une institution spécialisée des Nations Unies. Elle fonctionne selon un modèle tripartite rassemblant les gouvernements, employeurs et travailleurs et regroupe 187 pays, dont le Luxembourg. L’O.I.T. élabore des Recommandations et des Conventions. Parmi les presque 200 conventions adoptées, 8 sont qualifiées de « Conventions fondamentales ». Ces conventions OIT sont rarement invoquées en pratique, le droit luxembourgeois satisfaisant dans la grande majorité des cas aux minimas fixés par l’O.I.T..
93. Encadrement par le droit de l’Union européenne33. Les compétences de l’Union en matière de politique sociale sont inscrites à l’article 153 (1) TFUE et incluent notamment l’amélioration du milieu de travail pour protéger la santé et la sécurité des travailleurs, les conditions de travail, la protection des travailleurs en cas de résiliation du contrat de travail, les conditions d’emploi des ressortissants de pays tiers, l’égalité entre hommes et femmes, ainsi que certaines compétences en matière de sécurité sociale et de droit du travail collectif. L’article 153 (5) exclut explicitement les rémunérations (ainsi que le droit syndical et le droit de grève) des compétences de l’Union. Une compétence de coordination est reconnue à l’Union par l’article 156 TFUE notamment en matière d’emploi, de droit du travail, de conditions de travail.
Les rôle des partenaires sociaux est reconnu par l’Union (Art. 152 TFUE). Ceux-ci doivent être consultés par la Commission européenne sur l’orientation possible d’une action de l’Union dans le domaine de la politique sociale; ils peuvent signaler leur intention de mener des consultations en vue d’aboutir à un accord qui à son tout peut être rendu obligatoire (Art. 154 et 155 TFUE).
Tout Etat membre peut confier aux partenaires sociaux, à leur demande conjointe, la mise en œuvre des directives en matière de politique sociale (Art. 153 (3) TFUE). L’Etat reste cependant responsable de surveiller que les dispositions nécessaires ont été mises en place dans les délais. Pour éviter ce risque, la tradition luxembourgeoise consiste à transposer les directives par la voie législative34, mais après avoir consulté les partenaires sociaux tant dans le cadre de la tripartite qu’à travers les avis des chambres professionnelles.
Le droit de l’Union européenne regroupe des sources de droit variables : (a) le droit primaire regroupe les traités, qui comportent certains principes fondamentaux (notamment l’égalité de traitement). La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne est une source particulièrement riche de droits sociaux fondamentaux. (b) Les Règlements européens sont des textes d’application directe qui s’imposent au Luxembourg à l’instar d’une loi. Ils jouent un rôle marginal en droit du travail, sauf en ce qui concerne la libre circulation des travailleurs. (c) Les Directives sont des actes s’adressant aux Etats membres et fixant des objectifs à atteindre, chaque Etat devant transposer la directive dans son droit national, tout en bénéficiant d’une certaine marge de manœuvre. Ces directives sont nombreuses en droit du travail et concernent des domaines aussi divers que la discrimination au travail, l’égalité de traitement, le licenciement collectif, l’information des salariés sur leurs conditions de travail, la durée de travail, la sécurité au travail, etc.. (d) Les partenaires sociaux européens ont aussi la possibilité de négocier des accords-cadres. Certains de ces accords ont été rendus obligatoires par une directive (temps partiel, contrats à durée déterminée) et ont par conséquent été transposés dans notre législation nationale. D’autres accords ont inspiré les partenaires sociaux luxembourgeois pour adopter des accords nationaux, s’imposant aux employeurs (harcèlement moral et violence, télétravail). D’autres encore ont connu moins d’écho (stress au travail). (e) Les Recommandations de l’Union européenne n’ont pas de valeur contraignante mais peuvent néanmoins influencer les législations nationales. Il en existe un certain nombre en droit du travail, notamment à propos de la médecine du travail, de l’emploi des handicapés, de la participation des travailleurs salariés aux bénéfices et aux résultats de l’entreprise, de l’accès à la formation professionnelle continue, de la lutte contre l’immigration et l’emploi illégaux ou encore sur le harcèlement sexuel. (f) Le socle européen des droits sociaux définit un certain nombre de principes et de droits fondamentaux en vue de garantir le bon fonctionnement des marchés du travail et des systèmes de protection sociale. Texte actuellement sans valeur contraignante, il a cependant pour objectif de relancer l’Europe sociale et de la rendre plus efficace. Il faut relever que sur cette base, de nouvelles initiatives ont récemment été prises, notamment la réforme du droit du détachement des travailleurs ou encore le projet de directive relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles, qui comporte certaines exigences minimales concernant les conditions de travail35.
94. Constitution. Si la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868 n’est certainement pas le texte le plus fréquemment invoqué dans la pratique du droit du travail, elle n’en contient pas moins des dispositions fondamentales influant sur le droit du travail. Depuis la création d’une Cour Constitutionnelle en 1997, l’impact concret de la Constitution a été sensiblement augmenté. La Cour peut être saisie par les juridictions nationales saisies d’un litige pour statuer sur une question préjudicielle remettant en cause la constitutionnalité d’une loi. Au-delà de cette procédure prévaut en tout état de cause le principe de l’interprétation des lois à la lumière de la Constitution, principe imposant notamment une approche restrictive en présence de règles entravant des libertés fondamentales.
Deux révisions constitutionnelles récentes témoignent du rôle fondamental que la Constitution continue à jouer en droit du travail. Une révision constitutionnelle de 200636 a inscrit le principe d’égalité entre hommes et femmes dans la Constitution et enjoint à l’Etat de « promouvoir activement l’élimination des entraves pouvant exister » en la matière. Cette réaffirmation du principe d’égalité paraît cependant superfétatoire, alors que l’égalité des sexes est incluse dans le principe général d’égalité37; l’objectif a seulement été de « mentionner expressément dans la Constitution le principe de l'égalité juridique entre femmes et hommes, vu le caractère fondamental que revêt ce principe dans le cadre de l'émancipation des femmes »38.
Une révision constitutionnelle de 2007 a directement modifié certaines dispositions fondamentales en matière de droit du travail39. La Constitution précise désormais que « la loi garantit les libertés syndicales et organise le droit de grève »40. Il ne s’agit cependant que d’une explicitation d’un acquis antérieur. Le texte antérieur garantissait en effet déjà explicitement les libertés syndicales, et la jurisprudence y incluait le droit de grève41. Outre la sécurité sociale et la protection de la santé, les « droits des travailleurs » de manière générale relèveront désormais du domaine réservé à la loi (🡪 I.95); le législateur se voit dès lors contraint d’en définir lui-même les principes essentiels. Dépassant le cadre du strict droit du travail, le législateur est chargé de la mission constitutionnelle de lutter contre la pauvreté et de veiller à l’intégration sociale des handicapés.
La réforme de 2007 a par ailleurs élevé au rang de droit constitutionnel le respect de la vie privée, généralisant par là un principe contenu jusqu’ici en germe dans le secret des lettres42. Ce choix constitutionnel ne restera probablement pas neutre, le droit du travail insistant de plus en plus sur le respect de la personne et d’une sphère privée inviolable du salarié (🡪 I.171). Dans le même ordre d’idées, la liberté d’opinion43 confère au salarié, de manière positive, un droit d’exprimer des critiques et observations, et de manière négative, une protection contre toute discrimination en raison de ses opinions politiques, religieuses ou autres.
La Constitution « garantit le droit au travail »44. Depuis la réforme de 2007, l’Etat n’ » assure » cependant plus, mais « veille à assurer » l’exercice de ce droit. Conscients du risque inhérent à l’ancienne formule suite à l’introduction d’une Cour Constitutionnelle et d’une responsabilité de l’Etat du fait de ses lois, les députés ont ainsi préféré déclasser cette obligation en obligation de moyens45. L’Etat reste donc simplement obligé de mener une politique active de plein emploi. Le citoyen ne dispose cependant pas de droit subjectif et individuel à un emploi.
La Constitution garantit également un certain nombre de droits fondamentaux que le salarié peut exercer sur son lieu de travail (🡪 I.169), mais également des libertés fondamentales qui bénéficient à l’employeur (🡪 I.217).
Sur la liberté de l’industrie et du commerce et la liberté de travailler, voir aussi :
- Aux origines du droit du travail, n° 201 et suivants, n° 226 et suivants.
95. Réserve de la loi46. L’article 11(5) de la Constitution prévoit que « la loi règle quant à ses principes la sécurité sociale, la protection de la santé, les droits du travailleur ». Depuis 2016, il est prévu que « dans les matières réservées à la loi par la Constitution, le Grand-Duc ne peut prendre des règlements et arrêtés qu’en vertu d’une disposition légale particulière qui fixe l’objectif des mesures d’exécution et le cas échéant les conditions auxquelles elles sont soumises ». Doctrine47 et pouvoirs publics48 s’accordent pour dire que cette disposition fait du droit du travail une matière réservée à la loi. Le noyau dur du droit du travail doit dès lors faire l’objet d’une loi et ne peut être abandonné ni au pouvoir réglementaire, ni aux partenaires sociaux.
96. Plan. Un regard plus détaillé mérite d’être jeté sur le Code du travail qui, dans le contexte de la codification en général (titre 1) est un des rares codes d’envergure d’origine réellement luxembourgeoise. Sa finalité était de rendre le droit du travail accessible (titre 2); la structure a été inspirée des codes français (titre 3).
97. La codification au Luxembourg. Le but de toute codification est de rassembler l’ensemble, sinon du moins l’essentiel des règles intéressant un domaine spécifique du droit dans un texte cohérent et structuré. Le Code n’a, au Luxembourg, pas de valeur juridique ou de statut différent d’une loi. La codification renforce aussi l’autonomie d’une législation, qui est présentée comme un ensemble connexe et homogène. En ce sens, il fallait dans un premier temps que le droit du travail émerge et soit perçu comme une branche juridique à part, avant que la question d’une codification ne puisse être posée.
La codification officielle n’est pas très prononcée au Luxembourg. Le Grand-Duché a hérité de la France les Codes historiques (Code civil, Code de Commerce, Code pénal, Code de procédure civile). Le Code pénal français a été remplacé en 1879 par un texte reprenant de façon presque littérale le Code pénal belge49. Le Code d’Instruction Criminelle vient d’être renommé « Code de procédure pénale ». Des Codes rarement appliqués existent encore en matière militaire et maritime50.
C’est pour l’essentiel dans le domaine social qu’on trouve de réels et importants efforts de codification ayant un caractère spécifiquement national. En droit du travail, l’effort est tardif et ne date que de 2006 (voir ci-après). En matière de sécurité sociale par contre, le premier code remonte à 192551. Lors des modifications importantes qui y ont été apportées en 2009 par la réforme du « statut unique » (harmonisation du statut des ouvriers et de l’employé), la structure a été revue et la législation sur les prestations familiales a été incorporée, le Code des assurances sociales se dénommant désormais « Code de la sécurité sociale »52.
Notre exposé serait incomplet sans mentionner le « Code de la consommation » introduit en 201153. Il a repris la même numérotation et structure que le Code du travail. Tout comme pour ce dernier, l’objectif était, selon le programme gouvernemental de 2004, d’ » atteindre une meilleure cohérence ainsi qu’une meilleure transparence et lisibilité » du droit de la consommation. Avec quelque 150 articles, contre plus de 1.000 pour le Code du travail, son volume est cependant nettement inférieur. Par ailleurs, la codification n’a pas été réalisée exclusivement à droit constant, puisque plusieurs directives européennes devaient être transposées.
Si la méthode de codification semble ainsi s’être figée par la reprise du modèle français, il n’existe cependant au Luxembourg pas de mouvement général de codification ni surtout, à l’instar de la France, de processus formalisé avec une commission supérieure de codification et une procédure clairement fixée. Il faut relever notamment que l’amélioration constante du site internet legilux.lu rend l’accès au droit plus facile et rapide, même en l’absence de codification.
La codification officieuse, donc des compilations de textes par l’administration, est fréquente au Luxembourg. Le Service Central de Législation publie et maintient à jour des Recueils en partie dénommés « Code »54 : Code communal, Code de l’éducation nationale, Code de l’environnement, Code de la fonction publique, Code de la santé, etc. L’exemple le plus parlant est certainement le « Code de la route », appelé ainsi dans le langage courant, mais qui se compose en réalité et pour l’essentiel d’une loi et d’un arrêté grand-ducal remontant à 1955. En droit du travail pourtant, le Service de législation n’avait jamais entrepris des démarches55.
La codification privée, donc les efforts réalisés par des auteurs pour regrouper dans un ouvrage cohérent les règles juridiques intéressant une matière déterminée, avait son importance au Luxembourg, surtout avant que la législation n’ait été facilement accessible par voie électronique. En droit social, certaines initiatives privées ont regroupé les textes intéressants dans des ouvrages de référence, en proposant notamment une version consolidée des lois, qui n’était pas accessible autrement.
Il faut relever tout d’abord l’effort de codification doctrinale de Denis-Antoine GONTIER-GRIGY remontant à 184356; son objectif était de regrouper la législation luxembourgeoise dans divers « Codes » thématiques. Les quelques textes intéressant la relation entre patron et ouvriers ont été classés dans le « Code de la propriété industrielle »57. Pierre RUPERT publie en 1899, après un premier recueil modeste en 189358, un recueil de lois intitulé « Code du commerce, de l’industrie et du travail en vigueur dans le Grand-Duché de Luxembourg » (Editions L. Buck). Ce recueil sera mis à jour en 1919; son objectif était de réunir tous les textes qui « peuvent intéresser toutes les personnes qui se trouvent aux prises avec les difficultés de la vie économique, sans distinction de la profession ou du métier qu’elles exercent »59. L’objectif n’était guère de présenter de manière systématique le droit applicable aux travailleurs subordonnés. En 1908, le Ministère d’Etat publie un recueil de lois et de règlements intitulé « Das Arbeiterrecht » (Le droit ouvrier)60. En 1929, le gouvernement publie un recueil intitulé « Das Arbeitsrecht im Grossherzogtum Luxembourg » (Le droit du travail au Grand-Duché de Luxembourg)61. Son auteur, Armand KAYSER, note que ce changement de titre marque « l’évolution doctrinale et politique par laquelle le droit du travail avait acquis sa consistance propre »62. Sur une période plus récente, on notera également le travail que Marc FEYEREISEN a entrepris depuis 1994. Actuellement, plusieurs éditeurs proposent des ouvrages reprenant les textes en matière de droit du travail, comportant outre le Code du travail également d’autres textes, les règlements grand-ducaux, des conventions collectives et/ou des jurisprudences63.
98. Premières initiatives en vue d’un Code du travail. Dès la fin des années 1929 – époque à laquelle émergeait le droit du travail et que les syndicats s’imposaient avant d’être légalisés en 1936 – le gouvernement avait annoncé la promulgation d’un Code du Travail64,65. En 1935, la Chambre du Travail fait remarquer que 6 ans après cette annonce, rien de concret n’a encore été proposé et, à l’occasion de sa dixième année d’existence, elle élabore son propre projet de Code du Travail (« Gesetzbuch der Arbeit »)66. Cette démarche s’inscrit aussi dans la conception de l’époque selon laquelle les « chambres professionnelles », créées dix ans plus tôt67, devaient faire office d’un « parlement économique » et être elles-mêmes à l’origine d’initiatives législatives, conception qui s’est cependant estompée par la suite.
La Chambre regrette qu’il n’existe pas de droit du travail à proprement parler au Luxembourg, les diverses loi en la matière ne formant pas un tout uniforme. Elle devra toutefois attendre 70 ans avant de voir son souhait devenir réalité.
En 1949, Nicolas MAJERUS écrit que « Le Ministre du Travail a annoncé à plusieurs reprises la parution prochaine d’un Code du Travail qui est une véritable nécessité pour ceux qui veulent se retrouver dans la multiplicité des dispositions légales. Malheureusement ce Code n’a pas encore paru »68.
Il faut encore relever la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail. Un des objectifs de cette loi était de regrouper les règles centrales régissant le contrat de travail et d’accroître ainsi « notablement la transparence du droit du travail »69. « Des raisons d’opportunité ne permettent pas à l’heure actuelle d’aller plus loin dans l’harmonisation des conditions de travail respectives »70 des ouvriers et employés. Malgré tout, à compter de 1989, ouvriers et employés étaient ainsi soumis à un régime contractuel identique en ce qui concerne les points centraux de la formation et de la résiliation du contrat de travail. En 2009, le Statut unique balayera les dernières différences71. S’il est vrai que la loi de 1989 ne constitue pas un « Code », puisqu’elle ne contient qu’une cinquantaine d’articles et n’a nullement pour vocation de regrouper l’ensemble de la législation sociale, il n’en est pas moins que ces quelques dispositions concentrent 90 % des litiges devant les tribunaux.
99. Elaboration du Code du travail. S’il a fallu plus de 80 années pour aboutir à un Code du travail depuis les premières propositions, près de deux ans ont suffi pour passer le Code du Travail à travers les rouages de la procédure législative. Il semble en effet indispensable qu’un tel projet passe endéans un délai restreint. Pendant ces deux années, de multiples autres lois intéressant le droit du travail étaient en cours d’élaboration, et il était difficile d’adapter en parallèle le Code du travail afin de garantir qu’il soit à jour au moment de sa promulgation.
Les projets de loi afférents, portant les numéros 5346 et 5420, ont été déposés en date des 4 juin 2004 et 10 décembre 2004 par le Ministre du Travail et de l'Emploi François BILTGEN. La loi portant introduction d’un Code du Travail date du 31 juillet 2006. Elle est entrée en vigueur le 1er septembre 2006. Cette loi a abrogé 55 textes antérieurs qui ont été codifiés.
En l’absence de milieu académique fourni en matière de droit du travail luxembourgeois, il n’y avait pas de possibilité d’associer des professeurs à l’élaboration du Code. Les travaux parlementaires ne le mentionnent pas, mais de fait, un cabinet d’avocats spécialisé a – dans ses propres termes – « participé à l’élaboration du Code du travail luxembourgeois ».
Les syndicats et partenaires sociaux ont naturellement été consultés sur ce projet. C’est seulement parce que la codification s’est faite à droit constant (voir ci-après) qu’un consensus a pu être trouvé. Les partenaires sociaux sont par ailleurs associés à la procédure législative officielle par le biais des chambres professionnelles appelées à rendre un avis sur tout projet de loi; si leur approche est généralement critique et souvent diamétralement opposée entre patronat et salariat, elles ont par contre toutes accueilli favorablement le projet de codification du droit du travail, sans formuler de critiques majeures. La Chambre de commerce et la chambre des métiers « se félicitent de ce que le Gouvernement a opté pour la codification du droit du travail, préconisée depuis fort longtemps par les deux chambres professionnelles soussignées. Le présent projet de loi répond dès lors à leurs attentes. » 72 La chambre de travail (ouvriers) s’est également réjouie de ce que le gouvernement a « enfin procédé à la codification de la législation du travail devenue imminente en raison de la pléthore de textes en la matière »73.
Le projet initial a été profondément remanié et restructuré par le Conseil d’Etat à peine un mois et demi avant le vote définitif. L’intitulé « Code du travail » n’a pas fait l’objet de discussions ou d’un débat particulier.
100. L’accessibilité du droit. Le législateur estimait que le droit du travail luxembourgeois était devenu au fil du temps difficilement accessible en raison de l’inflation des textes, notamment d’origine communautaire, et de leurs modifications successives. Le principe de la clarté de la loi exigerait une certaine cohérence des textes entre eux et une présentation organisée du droit du travail serait devenue « incontournable ». Les efforts faits par l’édition juridique, par la publication au journal officiel de textes coordonnées et par la compilation dans des « Codes officieux » ont été jugés insuffisants pour assurer un accès convenable à la loi74. La codification du droit du travail devait ainsi « contribuer à la simplification formelle du droit du travail, dans la mesure où elle clarifie et ordonne les règles applicables pour l’ensemble des acteurs du monde du travail, supprime les contradictions et les erreurs matérielles, les dispositions ‘jamais appliquées et devenues inapplicables’ »75.
Si la commission juridique a estimé que le Code devait « améliorer substantiellement l’accessibilité au droit du travail luxembourgeois, qui au fil du temps est devenu un ensemble très volumineux de lois »76, on peut cependant douter si ce but a été atteint. Si avant 2006, les juristes spécialisés pouvaient, grâce notamment aux efforts de la doctrine, facilement se retrouver en droit du travail, il nous semble discutable si le Code du travail a effectivement rendu cette matière plus accessible au public novice. Le volume en effet n’a pas été diminué par la codification et il est en croissance constante. A notre avis, le problème de l’accessibilité du droit du travail réside plutôt dans sa complexité, ainsi que dans le manque de cohérence et de clarté de certains textes, respectivement de la coexistence de textes difficilement conciliables. Or, ces problématiques n’ont pas été résolues par la codification, qui est une codification à droit constant. Les multiples changements que le Code a subis depuis 2006 n’ont pas non plus œuvré dans le sens d’une simplification ou plus grande cohérence.
Le Code du Travail, même s’il a apporté des améliorations structurelles, n’en reste pas moins une recomposition des lois préexistantes et n’est dès lors guère plus digeste que celles-ci. Finalement, on a fait du tissu législatif existant un patchwork codifié, mais on est loin d’un « Code du travail populaire » qui serait accessible à tous les salariés. De manière générale, le droit du travail a le problème de ne pas être parfaitement cohérent et structuré. Le Conseil d’Etat ne manque pas de le dénoncer régulièrement, par exemple en attestant aux auteurs d’un projet de loi une « fébrilité peu propice à l’élaboration d’une législation cohérente »77.
101. Une codification à droit constant. Le Conseil d’Etat a rappelé qu’une codification allant dans le sens d’une réformation de l’ensemble de la législation n’est plus possible en droit contemporain, au vu de l’ampleur de la tâche. Cette impossibilité semble d’autant plus manifeste dans un domaine hautement conflictuel et politisé tel que le droit du travail, dans lequel chacun des textes a été le fruit d’un long combat social et d’importantes discussions et tractations. Le but de la codification n’était dès lors pas d’améliorer la loi, mais d’acter l’état existant.
Les travaux parlementaires énoncent clairement que la codification était censée se faire à droit constant; « en aucun cas la règle de droit en vigueur n’a été modifiée »78. Cet énoncé de principe est évidemment important pour l’interprétation du texte, que ce soit au regard de l’ancienne jurisprudence, doctrine ou des travaux parlementaires. Il n’y a donc pas lieu de chercher dans un simple réagencement des textes ou dans une adaptation terminologique une volonté de modifier la loi. Jurisprudence et doctrine anciennes restent pleinement pertinentes.
102. Adaptations terminologiques et suppression des textes désuets. Pour les changements terminologiques, l’approche était restrictive, en vertu du « principe selon lequel le texte de la loi originaire doit être le moins possible retouché dans le cadre d’une codification »79. Des changements terminologiques ont néanmoins été réalisés, notamment dans le but de supprimer certains belgicismes. Il a aussi été veillé à aboutir à une certaine uniformité dans la présentation des textes, notamment en harmonisant les dénominations de différentes institutions ou organismes, la présentation des chiffres, etc. Des expressions désuètes ont été adaptées80. Ces changements terminologiques n’appellent aucun commentaire. La problématique de la suppression des dispositions qui seraient tombées en désuétude est par contre délicate. En réalité, très peu de règles ont disparu. Ce sont essentiellement des dispositions d’une loi de 1895 concernant le paiement des salaires des ouvriers qui a été abrogée sans être intégrée dans le Code. Cette loi avait à l’époque été votée après de longues et âpres discussions politiques; elle avait pour but premier d’imposer le paiement en monnaie ayant cours légal, dans le but d’éviter que les employeurs ne remplacent le salaire par des prestations en nature difficilement évaluables et de qualité douteuse (problème du ‘truck-system’ ; 🡪 tome III). Le même texte interdisait le paiement des salaires dans les cabarets et débits de boissons. Il est vrai que ces problématiques ne sont plus d’actualité, la jurisprudence n’autorisant les salaires en nature qu’en vertu d’un accord préalable et le paiement se faisant généralement par virement bancaire.
Néanmoins, en posant le principe de la suppression des dispositions ‘désuètes’ et en en éliminant certaines, le législateur déclare implicitement que toutes les autres dispositions lui semblent d’actualité. Au lieu de codifier un droit existant, il lui confère une nouvelle légitimité : l’ensemble du texte est censé correspondante à une « volonté actualisée » de cet être virtuel qu’est le « législateur ». Mais est-ce que tel est réellement le cas 81?
103. Numérotation des articles. Estimant qu’un « Code doit vivre »82, la décision a été prise de reprendre le système de numérotation des Codes français. La lettre « L » doit signaler qu’il s’agit de la partie législative du Code. Les trois prochains numéros correspondent à la structure du plan (Livre, Titre, Chapitre), le dernier numéro étant une numérotation continue. Le but est d’éviter des Chapitres « 3bis » et des articles « 423quater-2 ».
104. Subdivisions. Le Code du Travail se subdivise en 6 Livres, précédés d’un titre préliminaire :
| Livre premier | Relations individuelles et collectives du travail |
|---|---|
| Livre II | Réglementation et conditions de travail |
| Livre III | Protection, Sécurité et santé des salariés |
| Livre IV | Représentation du personnel |
| Livre V | Emploi et chômage |
| Livre VI | Administrations et organes |
Les Livres sont subdivisés en Titres, Chapitres et Sections. Sur insistance du Conseil d’Etat, les « sous-titres » et « sous-sections » ont été supprimés, pour garder la cohérence de la structure et parce que ces subdivisions n’ajouteraient rien à la clarté du texte (à noter que le Code de la Consommation fera réapparaître les ‘sous-sections’).
Au niveau de la microstructure, il a été décidé de maintenir autant que possible l’agencement tel qu’il résultait des lois qui ont été codifiées. « Exceptionnellement, des titres ont été insérés et des articles déplacés, lorsque cela apparaissait indispensable afin de mieux servir l’intention du législateur et de rendre le texte de loi plus structuré, et donc plus compréhensible »83.
Enfin, en ce qui concerne les articles, le Conseil d’Etat a veillé au respect rigoureux de la subdivision en alinéas, plusieurs alinéas ayant trait à un même objet et pouvant être regroupés dans des paragraphes.
105. Logique de la structure. Dans le projet initial, il était prévu de regrouper dans un titre spécifique toutes les dispositions pénales et de surveillance. On peut y voir le même effort que celui fourni en Belgique par le Code pénal social de 2010. Cette idée a cependant été abandonnée suite aux critiques du Conseil d’Etat qui a estimé que la démarche imposait au lecteur trop de renvois. Ainsi, les dispositions pénales se retrouvent en général à la fin du chapitre afférent.
De manière générale, on retrouve au sein des différents chapitres la structure et la logique des lois qui y ont été intégrées.
Le Conseil d’Etat avait encore pris l’initiative de regrouper les dispositions relatives à la durée du travail des ouvriers et des employés privés, au motif que celles-ci se recoupaient largement.
Aucun autre effort de regroupement n’a été fait. Ainsi, il n’a pas été cherché à dégager des principes généraux ou communs qui auraient été regroupés dans une partie générale (comme par exemple les principes directeurs du procès dans le NCPC). Il n’existe pas non plus de dispositions introductives fournissant des définitions des termes utilisés par le Code. Le « titre préliminaire » énumère les règles considérées comme étant d’ordre public, mais sa mise en évidence en début de Code paraît critiquable, puisque cet article unique intéresse avant tout le détachement entre Etats membres84.
Un important obstacle à une telle systématisation réside en effet dans le fait que tous les titres et chapitres n’ont pas (exactement) le même champ d’application. Au gré de l’historique de la législation ou des exigences du droit européen, certaines dispositions ont un champ d’application restreint (p.ex. celles relatives à la résiliation du contrat de travail) et d’autres un champ d’application très large (p.ex. la sécurité et la santé au travail). Certaines règles peuvent par ailleurs également intéresser les indépendants. Cette problématique de délimitation s’est également reflétée au niveau du choix des textes à intégrer.
106. Choix des textes à intégrer au Code. Le Code du travail était censé regrouper l’ensemble, sinon du moins l’essentiel des règles du droit du travail. Il regroupe tant le droit du travail collectif que le droit du travail individuel. Il inclut également l’essentiel des règles intéressant la politique de l’emploi.
Si certaines dispositions isolées peuvent également intéresser des indépendants ou tiers, l’essentiel des dispositions vise cependant ceux qui fournissent un travail subordonné et rémunéré dans une relation de droit privé. Ne sont en particulier pas inclus les fonctionnaires d’Etat et les quelques règles régissant le bénévolat. On retrouve cependant dans le Code, outre les règles intéressant les « salariés » au sens strict, également celles qui concernant des contrats spécifiques, tels les contrats d’insertion et de réinsertion. On y retrouve également le statut du demandeur d’emploi, indemnisé ou non. Si des règles spéciales intéressant de multiples secteurs figurent au Code (agriculture, restauration, transport, etc.), le secteur maritime n’a cependant pas été incorporé.
Au niveau de la formation, la formation professionnelle continue a été intégrée dans le Code. Concernant la formation initiale, les « stagiaires » ne sont mentionnés qu’à titre occasionnel; de toute manière, leur statut juridique reste imprécis. Le régime de l’apprentissage par contre avait été codifié dans la version initiale du Code par la reprise de la législation vétuste de 194585. Une place de choix lui a même été réservée dans le chapitre 1er du livre 1er. Suite à une réforme d’envergure de la formation professionnelle86, le régime de l’apprentissage est désormais réglé par une loi, qui se reflète cependant partiellement dans le Code du travail par la technique du « code suiveur » (voir ci-après).
N’ont pas été intégrées dans le Code : • Les dispositions transitoires et abrogatoires, faisant l’objet de la loi de base portant introduction du Code du travail. • Les règles sur la libre circulation et l’immigration. • Les lois instituant des organes ou établissements ont pour la plupart été codifiés dans le dernier Livre du Code, mais certains restent gouvernés par des textes autonomes (p.ex. les chambres professionnelles, l’Ecole Supérieure du travail). • Les règles sur l’organisation des juridictions du travail. La Chambre de travail avait proposé d’intégrer dans le Code également les dispositions relatives aux juridictions du travail, proposition qui n’a cependant pas été suivie87. • Certaines règles restant dans le Code civil (p.ex. la prescription des salaires, la responsabilité civile) et le Code de commerce (notamment en matière de faillite).
Une discussion était née à propos des dispositions temporaires, limitées dans le temps. Le Conseil d’Etat y était hostile et a proposé de les intégrer à titre définitif, quitte à ce que la loi intervienne par la suite pour les abroger ou modifier. La commission parlementaire n’a cependant pas retenu cette proposition, puisqu’il ne s’agirait pas d’une question purement formelle, mais qu’une telle approche toucherait « au fond des mesures visées et aux accords politiques, souvent difficilement négociés, qui furent à leur base »88.
107. Sort des textes non-législatifs. Le droit du travail comporte naturellement d’autres sources qui n’ont pas été intégrés dans le Code du travail et n’auraient pas pu l’être en raison de leur nature juridique différente. Le Code du travail reste dès lors toujours un outil de référence incomplet.
En ce qui concerne le volet réglementaire, il était prévu dès le dépôt du projet de loi en 2004 que la partie réglementaire allait aussi être codifiée, dans des articles précédés de la lettre « R ». Pour le Conseil d’Etat, il était « absolument urgent de codifier parallèlement à la partie législative la partie réglementaire correspondante, alors que les usagers ont besoin d’avoir à leur disposition des Codes complets »89. Pour la chambre de travail, « la réalisation simultanée de la partie réglementaire du Code du travail est la conditio sine qua non pour garantir l'exécution des articles faisant l'objet de la première partie du Code du travail et pour sauvegarder la légalité des règlements »90.
Il est cependant un fait que depuis plus de 10 ans, cette partie réglementaire se fait attendre91. Plusieurs anciens règlements grand-ducaux sont encore en vigueur et se réfèrent aux lois qui ont été abrogées, ce qui n’est certainement pas de nature à faciliter la connaissance de la loi pour les justiciables.
Pour les accords collectifs, il faut noter que le milieu patronal s’était exprimé en faveur de l’intégration dans le Code du travail des accords nationaux (accords en matière de dialogue social professionnel déclarés d’obligation générale)92. Il semble cependant évident qu’en raison de leur nature différente (contractuelle, en dépit de certaines apparences), ces accords ne sauraient être intégrées dans un Code au sens formel. Il en est a fortiori ainsi des conventions collectives, déclarées d’obligation générale ou non, celles-ci n’intéressant de surcroit qu’un secteur spécifique, voire une entreprise isolée.
108. La technique du code suiveur. Les auteurs du projet de Code avaient intégré notamment les dispositions relatives aux cessions et saisies et celles relatives au congé parental et à d’autres congés spéciaux. Le Conseil d’Etat a objecté que ces texte concernaient également des non-salariés et contenaient des dispositions étrangères au droit du travail. Il a proposé de recourir à la technique d’un Code pilote et d’un Code suiveur, consistant à laisser subsister les textes d’origine et de les reprendre partiellement dans le Code du travail, dans la limite de ce qui relève du droit du travail proprement dit93. La commission parlementaire a suivi cette proposition en estimant qu’ainsi, « une disposition relevant du droit du travail deviendra directement visible par l’effet de la mention impérative du Code du Travail dans l’intitulé du projet de loi afférent. Des modifications implicites du droit du travail, qui dans le passé ont souvent été introduites dans l’une ou l’autre loi traitant d’une toute autre matière (...) et qui sont parfois passées inaperçues par rapport à leur portée réelle, ne devraient plus être possibles à l’avenir »94. Nous doutons cependant si le fait de reprendre quelques lois isolées dans le Code atteint cet objectif. En réalité, il existe de nombreuses autres lois contenant des dispositions intéressant ou affectant le droit du travail, et qui ne trouvent pas leur reflet dans le Code.
La technique est formulée comme suit par la loi : » Sont modifiées de plein droit par l'effet de leur modification subséquente, les dispositions du présent Code qui citent en les reproduisant des articles ou parties d'articles des lois suivantes : [énumération de 8 lois]». Cette formule est très vague et peut poser problème notamment lorsque de nouveaux articles sont ajoutés à ces lois. En France, cette technique a été abandonnée95.
109. Evolution du Code. Un Code tombe en désuétude si aucun effort n’est fait pour y inclure les nouveaux textes, tout en veillant au maintien de la cohérence. C’est le sort qu’a connu au Luxembourg le Code de commerce, qui ne constitue plus qu’un résidu de règles historiques, entrecoupées de titres et chapitres abrogés, qui n’a plus du tout la prétention de regrouper l’essentiel des règles régissant les relations entre commerçants96.
Pour le Code du travail, la visibilité est limitée, puisqu’il n’existe que depuis une dizaine d’années. A sa publication, le Code du travail comportait 944 articles, il en comporte actuellement plus de 1100. Il a fait l’objet de pas moins de 67 modifications sur les 10 ans entre 2006 et 201697, soit plus d’une modification tous les deux mois. A titre de constat positif, il faut noter que le législateur s’en tient au principe que toutes les règles intéressant le droit du travail sont effectivement intégrées au Code du travail.
Par contre, le Conseil d’Etat a estimé que « le Code, une fois adopté, fait mieux ressortir les incohérences et les lourdeurs de la législation en vigueur et incitera éventuellement le législateur à procéder dans un deuxième temps à des adaptations du droit en vigueur »98. Une telle démarche n’a cependant pas encore vu le jour. La Haute Corporation rappelait encore que la codification ne peut pas constituer la seule réaction à l’inflation législative99.
110. Les conventions collectives. 53 % des salariés du secteur privé étaient couverts en 2014 par une convention collective, avec une tendance à la baisse100. La convention collective de travail est régie par les articles L. 161-1 et suivants du Code du travail et définie comme étant un contrat relatif aux relations et aux conditions de travail conclues entre un ou plusieurs syndicats de salariés (représentatifs) d’une part, et soit une ou plusieurs organisations professionnelles d’employeurs, soit une entreprise particulière, soit un groupe d’entreprises ou un ensemble d’entreprises dont la production, l’activité ou la profession sont de la même nature, ou, encore, qui constituent une entité économique et sociale, d’autre part. La finalité de la convention collective est la réglementation des relations et conditions de travail des salariés (L. 161-1). Ce procédé permet de rééquilibrer les forces de négociation entre patronat et salariat. « Le travailleur seul devant son patron ne peut résister à la pression que celui-ci fera peser sur lui pour l’amener à accepter les conditions de travail qui lui sont proposées. Du moment que les travailleurs et les employés s’unissent au sein d’une organisation syndicale, ils commandent le respect et le traitement d’égal à égal avec les plus puissants combinats. Pour cette même raison, la division des salariés face à leurs employeurs affaiblit leurs chances et finira toujours par les mettre à la merci d’un dictat patronal »101. Avec la loi de 1999, instaurant le plan d’action national en faveur de l’emploi (PAN 1998), les partenaires sociaux ne sont plus censés tenir compte uniquement des intérêts des salariés d’une entreprise ou d’un secteur déterminé, mais ils doivent prendre également en considération les problèmes des demandeurs d’emploi.
La convention collective présente d’un côté des éléments contractuels, probablement prédominants, notamment au niveau de sa formation et validité (accord de volontés, résiliation d’un commun accord, dénonciation unilatérale, etc.) et quant à ses effets inter partes (obligation de bonne foi, obligation de trêve sociale). Elle présente cependant également des éléments réglementaires, étant donné qu’elle encadre, telle une loi, la situation de parties tierces et déroge ainsi au principe de relativité des contrats. Elle est en outre hiérarchiquement supérieure au contrat, en ce sens que les parties ne peuvent déroger à la convention collective par commun accord. On admet ainsi que la convention collective présente un caractère mixte et dualiste102 et constitue une catégorie juridique originale103. En cas de déclaration d’obligation générale, les caractéristiques réglementaires de la convention collective se trouvent accentuées : elle est publiée par voie d’arrêté au Mémorial104 et s’appliquera à tous les employeurs, qu’ils aient ou non donné mandat à une organisation patronale. Néanmoins, doctrine et jurisprudence s’accordent pour dire que la déclaration d’obligation générale ne fait pas perdre à la convention collective sa nature essentiellement contractuelle.
La déclaration d’obligation générale est une procédure permettant de rendre une convention collective obligatoire pour tous les employeurs entrant dans son champ d’application matériel, y compris ceux qui ne l’ont pas signée personnellement, ni ne sont membres de l’organisation patronale signataire. La déclaration d’obligation générale présente l’intérêt d’instaurer l’égalité entre les entreprises, équilibrant ainsi le jeu de la concurrence (y compris étrangère105); elle a été introduite à titre de moyen efficace pour prévenir une concurrence déloyale particulièrement défavorable et pour consolider la paix sociale et économique106.
111. Autres formes d’accords. (a) Les accords en matière de dialogue social interprofessionnel (L. 162-1), introduits en 2004, permettent une négociation sur un plan large mais ne portant que sur un sujet spécifique. Ces accords constituent une sorte de « loi négociée » et traduisent l’autonomie des partenaires sociaux, qui sont ainsi invités à réglementer tous les domaines du droit du travail. Leur but est en effet de « suppléer le législateur dans les domaines où ce sont les partenaires sociaux, qui, en vertu du principe de la subsidiarité, sont les mieux placés pour trouver des solutions intelligentes et viables »107. De tels accords ont notamment vu le jour en matière de harcèlement moral, de violence et de télétravail. (b) Intervenant non pas pour régler de manière générale les conditions de travail, mais pour résoudre un conflit aigu et actuel de nature économique présentant une menace pour l’emploi, la négociation du « plan de maintien dans l’emploi » et celle du « plan social » devant précéder tout licenciement collectif, appelle autour de la table des négociations tant les syndicats que les délégués du personnel. (c) Les accords d’entreprise transnationaux sont un instrument permettant de tenir compte de l’internationalisation de l’organisation des entreprises; leur conclusion est activement soutenue par la Commission européenne. La seule entreprise ayant son siège au Luxembourg et qui a signé de tels accords est ArcelorMittal. (d) Quelques autres accords collectifs, d’un nature plus obscure et d’un usage très peu fréquent, sont encore prévus par la législation luxembourgeoise108.
112. Négociation interne à l’entreprise109. Au Luxembourg, la négociation d’accords internes à l’entreprise n’a pas de cadre légal précis et unique. Le régime juridique des accords conclus entre l’employeur et la délégation du personnel reste flou, sauf dans les cas explicitement réglementés par la loi : (a) aux côtés des syndicats, les délégués du personnel participent à la négociation des plans de maintien dans l’emploi et des plans sociaux en cas de licenciement collectif. (b) Des ‘accords subordonnés’ peuvent être autorisés par les conventions collectives, et pourraient prendre la forme d’accords signés entre l’employeur et la délégation; introduits en 2004, ces accords n’ont pas connu de véritable succès. (c) Le concept d’ » accord d’entreprise » est réglé avec une certaine précision, mais son champ d’application se limite à des questions très spécifiques de durée de travail (L. 231-6 (2); L. 211-31).
113. Interprétation des conventions. En matière d’interprétation des conventions, il y a lieu de distinguer comme suit : (a) En matière de conventions collectives, les règles d’interprétation sont spécifiques110, puisqu’il s’agit d’un engagement contractuel appliqué à des personnes qui n’en sont pas signataires; la théorie classique de l’interprétation conforme à la volonté des parties ne peut dès lors être appliquée dans toute sa rigueur, vu que le texte affectera des parties tierces. En outre, il existe une action en interprétation de la convention collective qui aboutira à un jugement dont les effets ne se limitent pas aux parties, mais affectent tous ceux qui sont soumis à la convention collective (L. 162-13 (1)). De même, des commissions paritaires peuvent être instituées pour statuer en cas de difficultés d’interprétation de la convention. (b) En matière de contrat de travail individuel, les articles 1156 et suivants du Code civil guident le juge dans sa démarche111, le principe étant celui qu’ » on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes » (Art. 1156 CCiv), sachant évidemment que cette volonté des parties se heurte souvent aux règles d’ordre public du droit du travail. L’usage est également une source d’interprétation précieuse. Il n’existe pas de principe écrit en droit du travail selon lequel les clauses seraient, en cas de doute, à interpréter en faveur du salarié. Le Code civil prévoit même le contraire112. Néanmoins, on décèle parfois une tendance des tribunaux d’œuvrer en ce sens. Relevons notamment un arrêt qui a retenu qu’en présence de dispositions contractuelles contradictoires (de même niveau hiérarchique), il y a lieu d’appliquer la clause la plus favorable au salarié113.
Pour plus de détails concernant la définition, la négociation, le contenu, la durée et les effets des conventions collectives, ainsi que les autres formes d’accords collectifs voir :
- CASTEGNARO, Relations collectives de travail, p. 197 et suivantes,
- Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 164 et suivantes.
Pour un regard historique et théorique sur la négociation collective, voir :
- Aux origines du droit du travail n° 60 et suivants.
Pour plus de détails concernant la négociation interne à l’entreprise, voir :
- Le nouveau statut de la délégation du personnel, n° 251 et suivants.
114. Notion. Il n’est pas obligatoire pour une entreprise de disposer d’un règlement intérieur. Cet instrument est mentionné à divers endroits du Code, sans pour autant être défini. La dénomination exacte importe d’ailleurs à notre avis peu : code de bonne conduite, charte professionnelle, guideline, etc. sont autant d’expressions du pouvoir réglementaire unilatéral de l’emploi. Le règlement intérieur est avant tout un ordre écrit et collectif de l’employeur, puisque l’employeur y exprime – sauf cas de codécision – unilatéralement son pouvoir de direction (🡪 I.221). La jurisprudence reconnaît en principe la validité d’un règlement intérieur. Le Code reconnaît également implicitement une force juridique au règlement intérieur, puisqu’il déclare nulles les clauses de règlements qui contreviendraient à une convention collective (L. 162-12 (7)) et qui seraient discriminatoires (L. 225-4, L. 241-9, L. 253-3).
La jurisprudence le définit de manière très large : il sert à « déterminer le comportement des partenaires sociaux dans l’exécution de leurs obligations respectives, découlant du contrat d’emploi »114. « La qualification de règlement intérieur présuppose la mise en place d’obligations positives à charge des partenaires sociaux dans l’exécution de leurs obligations découlant du contrat d’emploi »115. Une guideline interne instaurant une procédure d’alerte pour dénoncer des agissements illégaux dont les salariés prendraient connaissance constitue par exemple un ‘règlement intérieur’116. Il y a lieu de s’attacher plus à l’objet de la règle qu’à sa forme. Relèvent essentiellement du règlement intérieur les règles de sécurité et d’hygiène, la discipline d’entreprise (notamment les amendes internes; L. 224-3 pt. 1; 🡪 Tome II).
115. Implication des représentants du personnel. Dans les entreprises de moins de 150 salariés, la délégation du personnel est appelée à rendre son avis sur l’élaboration ou la modification du règlement intérieur de l’entreprise (L. 414-3 (1) pt. 2). Dans les entreprises de 150 salariés ou plus, la décision d’établir ou de modifier le règlement intérieur relève de la codécision.
116. Opposabilité du règlement intérieur au salarié. Pour qu’un règlement intérieur soit opposable au salarié, il faut en principe qu’il ait été affiché de manière régulière pour que le salarié ait pu en prendre connaissance117. La jurisprudence reconnaît la validité d’un règlement intérieur électronique, à condition que le salarié soit informé de son existence; le règlement est opposable au salarié même s’il n’a pas fait les diligences pour le consulter118.
117. Signature du règlement intérieur. Un arrêt a retenu que le salarié se met en faute s’il ne signe pas le règlement d’ordre intérieur sans avoir de motifs valables pour refuser sa signature119. Cette approche paraît assez osée, ce d’autant plus qu’une signature ne vaut pas nécessairement simple accusé de réception, mais peut aussi marquer l’accord du salarié avec le contenu du document. Dans ce dernier cas, il se pose la question si le règlement intérieur conserve sa nature unilatérale ou s’il devient partie intégrante du contrat de travail entre parties. Si l’employeur peut avoir un intérêt à faire signer le règlement à titre d’accusé de réception pour pouvoir en démontrer l’opposabilité au salarié, il paraît plus douteux s’il a un intérêt à le faire signer pour accord. On risquera de lui opposer par la suite que son contenu a été intégré au contrat – et qu’il ne peut ainsi plus être modifié sur simple décision unilatérale.
Pour un regard historique et une analyse juridique plus détaillée du règlement intérieur, voir :
Aux origines du droit du travail n° 87 et suivants.
Pour plus de détails concernant la notion de règlement intérieur et les compétences de consultation et de codécision de la délégation du personnel, voir :
- Le nouveau statut de la délégation du personnel, n° 236 et suivants.
118. Droit applicable par défaut. La question du droit applicable est réglée par un Règlement européen120. Selon l’article 8 (2) de ce Règlement, à défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur accomplit son travail de façon « temporaire »121 dans un autre pays. Sur renvoi de la Cour d’appel de Luxembourg122, les juges du Kirchberg ont précisé123 que le lieu de travail habituel était celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur124.
A défaut de lieu de travail habituel, il y a lieu de se référer à la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur (Art. 8(3) du Règlement). Exceptionnellement une autre loi peut être appliquée s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays (Art. 8 (3) du Règlement). Même si le salarié a travaillé de façon habituelle et pendant une longue période et sans interruption dans le même pays, le juge national pourrait ainsi écarter la loi de ce pays en retenant qu’il ressort de l’ensemble des circonstances qu’il existe un lien plus étroit entre ledit contrat et un autre pays125. En pratique, le juge luxembourgeois ne s’y aventure cependant pas. Pour éviter ces discussions, on pourrait procéder pour les salariés qui travaillent régulièrement dans plusieurs pays, à un « salary split »126, mais on risque dans ce cas de se retrouver avec plusieurs relations de travail entre le même employeur et le même salarié, ce qui crée des complications.
119. Choix d’un droit étranger. La plupart des contrats contiennent une clause de droit applicable, mais se réfèrent – pour les salariés travaillant au Luxembourg – au droit luxembourgeois, donc ils ne dérogent pas au principe applicable par défaut. Il est rarissime que les tribunaux aient à connaître d’affaires dans lesquelles une autre législation a été déclarée applicable. Le choix de la loi applicable peut résulter d’une clause expresse; il peut aussi s’agir d’un choix implicite découlant du fait que le contrat reprend les principes du Code du travail d’un certain pays127.
Le choix du droit applicable est en principe possible128. Benoît Maréchal souligne qu’ « il ne faut pas partir du principe que tout travail presté sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg, même pour une partie du temps, est soumis exclusivement au seul droit du travail luxembourgeois. (…) Ainsi, de nombreux contrats portant sur un travail effectué exclusivement au Grand-Duché de Luxembourg prévoient l’application d’un droit étranger : droit du travail américain, allemand, français … Ces prescriptions contractuelles sont fréquentes notamment dans le cas de groupes étrangers possédant des succursales ou filiales au Luxembourg »129.
Le choix de la loi étrangère ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui est serait applicable par défaut (Art. 8 (1) du Règlement), soit la loi luxembourgeoise pour les cas qui nous concernent. La quasi-intégralité de la législation sociale luxembourgeoise relevant de l’ordre public et obéissant au principe de faveur (🡪 I.91), le choix d’une législation étrangère ne peut en principe avoir pour effet que de déroger dans un sens favorable au salarié. Les dispositions plus favorables du droit étranger s’appliqueront. Concrètement, il faudra analyser au cas par cas, pour chaque demande formulée par l’employeur ou le salarié, si la loi luxembourgeoise ou la loi étrangère est la plus favorable à ce dernier. Par exemple, si le droit belge est déclaré applicable, le salarié bénéficierait de la protection plus large contre la discrimination qu’offre cette législation130.
Le choix d’une loi autre que la loi luxembourgeoise risque dès lors d’introduire une certaine dose d’insécurité juridique dans les relations entre l’employeur et le salarié. Les avantages à en escompter par contre sont minimes; si l’employeur et le salarié veulent faire bénéficier le salarié de certains avantages particuliers, il est préférable à notre avis d’insérer des clauses explicites dans le contrat de travail, plutôt que de se référer à une loi étrangère. Cette insécurité juridique se manifeste à plusieurs niveaux : • Tout d’abord, une comparaison entre plusieurs droits n’est pas toujours facile et mènera à des discussions. • Par ailleurs, la référence à une loi étrangère peut prêter en soi à discussion. La référence au droit français vise-t-elle le Code du travail français ou inclut-elle les accords nationaux négociés entre partenaires sociaux? La référence au droit allemand doit être interprétée comme référence auquel des 16 Länder131 ? • En outre, la liste de ce qui est considéré comme étant d’ordre public au Luxembourg n’est pas claire. L’article L. 010-1 contient une liste, mais elle est incomplète132. • Dès que des tiers sont concernés, la clause ne peut avoir aucun effet. Elle ne peut engager par exemple les organismes de sécurité sociale luxembourgeoise. De même, le créancier du salarié peut à notre avis saisir le salaire selon les règles luxembourgeoises, même si le droit étranger est plus protecteur. Une autorisation pour heures supplémentaires est à demander auprès de l’ITM et non à une autorité française, allemande ou belge.
120. Situation en cas de détachement temporaire. Par détachement temporaire il faut entendre le fait qu’un salarié travaille passagèrement dans un autre Etat. Une application stricte des règles prédécrites aurait pour conséquences que le droit du travail et le droit social deviennent applicables, quelle que soit la durée de ce détachement. Une telle approche serait de nature à rendre les prestations de travail transfrontalières de facto impossibles, ce qui constituerait un important obstacle au marché intérieur de l’Union, qui veut favoriser de tels échanges. D’un autre côté, autoriser des prestations transfrontalières comporte un risque de dumping social si les salariés restaient soumis à leur droit d’origine, le Luxembourg y étant particulièrement exposé en raison des standards élevés en droit du travail et en matière de rémunération.
Le droit européen cherche à trouver un équilibre en réglementant le détachement de salariés entre Etats membres, les règles afférentes opposant en général les nouveaux Etats membres (favorables à une approche libérale) aux anciens Etats membres (adoptant une approche restrictive et protectionniste). Une directive a été adoptée en 1996133 et a été complétée en 2014 par une directive d’exécution134; un accord politique a par ailleurs été trouvé pour modifier cette directive. Pour éviter des abus, un certain nombre de critères d’origine européenne permettent aux autorités luxembourgeoises de vérifier s’il y a un réel détachement de la part d’une entreprise exerçant réellement des activités substantielles dans l’Etat membre d’origine (L. 141-1 (5)). Il s’agit d’éviter en particulier que des structures soient créées à l’étranger dans le seul but d’embaucher des salariés à détacher au Luxembourg, afin d’éluder une partie des règles protectrices dont bénéficient les salariés nationaux, et de fausser ainsi le jeu de la concurrence entre entreprises.
Les règles sur le détachement jouent même si le détachement n’est fait que pour une durée courte ou prédéterminée. En droit de la sécurité social, le caractère ‘temporaire’ est limité à 24 mois; en droit du travail, la durée limitée s’apprécie en fonction de la durée, de la fréquence, de la périodicité et de la continuité de la prestation de services ainsi qu’en relation avec la nature de l’activité qui fait l’objet du détachement (L. 141-1 (3)). Des règles dérogatoires valent encore pour certaines prestations de montage d’installations de biens d’une durée de 8 jours au plus (L. 141-2).
Le Luxembourg avait opté pour une transposition restrictive de la directive de 1996135. La Cour de Justice de l’Union a toutefois considéré que, tant en ce qui concerne les formalités à respecter qu’en ce qui concerne les normes d’ordre public136 dont devaient bénéficier les salariés détachés, les règles luxembourgeoises étaient trop exigeantes et constituaient une entrave à la libre prestation des services137. Cette décision avait connu un écho très critique des partenaires sociaux, notamment en raison de l’apparente remise en question de l’indexation des salaires138, mais le législateur était contraint de se conformer139. La directive de 2014 a été l’occasion pour le Luxembourg pour adopter certaines nouvelles mesures restrictives140.
Nous n’exposerons pas en détail les règles sur le détachement, qui font l’objet d’une attention toute particulière du législateur, mais ne donnent quasiment jamais lieu à des litiges en justice. Tout d’abord, les entreprises étrangères ont des obligations d’information à respecter (L. 142-1 et suivants), afin que les autorités luxembourgeoises (notamment l’ITM), soient au courant de la présence de ces salariés sur le territoire national et pour qu’ils puissent procéder à des contrôles. Pour faciliter cette déclaration, une plateforme électronique a été mise en place (e-Detachement) pour enregistrer les entreprises et salariés, chaque salarié obtenant un « badge social ». Le maître d’ouvrage ou donneur d’ordre recourant à un prestataire qui détache des salariés est également tenu de vérifier si les obligations administratives ont été respectées (L. 142-2 (2)).
Les décisions de justice en matière de détachement sont rares. Deux arrêts de 2016 concernant des employés bancaires envoyés au Luxembourg depuis le Portugal141, ont donné l’occasion aux juges de clarifier certains points de la notion de « détachement » au sens du droit du travail. En voici les énoncés principaux :
Le détachement au sens du droit du travail se distingue du détachement au sens du droit de la sécurité sociale.
La prestation exécutée par les travailleurs détachés doit être de nature temporaire par opposition au caractère définitif que requiert un changement du lieu habituel de travail.
La volonté de retour dans le pays d’origine au terme du contrat est le caractère déterminant du détachement en droit du travail. A défaut, le pays de détachement n’est plus à considérer comme un lieu de détachement temporaire, mais comme un nouveau lieu habituel de travail.
Au sens du droit de travail, le détachement d’un salarié à l’étranger vise donc la situation dans laquelle un salarié est envoyé temporairement à l’étranger pour le compte de son employeur d’origine avec lequel il conserve un lien contractuel pendant la durée de la mission.
Un détachement peut être mis en place pour une durée de plusieurs années et la durée alléguée comme excessive par l’appelant n’est pas de nature à préjuger de la qualification du contrat.
121. Détachement et droit applicable. Au niveau du droit applicable, les conséquences sont les suivantes : (a) pour déterminer si le travailleur est salarié ou non, il y a lieu de se référer aux critères luxembourgeois, et non au statut qui lui est reconnu dans son Etat d’origine (L. 141-2 (4)). Ainsi par exemple, un autoentrepreneur venant de France pourrait être considéré au Luxembourg comme salarié subordonné. Inversement, un joueur de football considéré en France comme salarié pourrait être considéré au Luxembourg comme non-salarié en raison des règles plus restrictives réglant cette activité (🡪 I.38). De facto, le détachement concerne dans une large mesure le secteur du bâtiment, où cette qualification pose rarement problème. (b) Au niveau de la sécurité sociale, le salarié détaché reste affilié et assuré selon le régime de son pays d’origine. (c) Au niveau du droit du travail, le salarié détaché reste en principe soumis au droit de son pays d’origine. Tel est le cas notamment pour toutes les questions d’ordre contractuel, en particulier les règles sur le licenciement et la démission. Par contre, un certain nombre de règles luxembourgeoises considérées comme étant « d’ordre public » doivent bénéficier au salarié détaché (L. 010-1, L. 141-1), à savoir notamment les règles légales et celles de conventions collectives ou accords déclarés d’obligation générale ayant trait : • à la durée du travail, au temps de pause, au repos journalier et au repos hebdomadaire; • au congé payé y compris les congés collectifs; • aux jours fériés légaux; • à la réglementation du travail intérimaire et du prêt de main-d’oeuvre; • aux mesures de protection applicables aux conditions de travail et d’emploi des enfants et des jeunes, des femmes enceintes et des femmes venant d’accoucher; • à la non-discrimination; • au travail clandestin ou illégal; • à la sécurité et à la santé des travailleurs sur le lieu de travail; • en raison de la décision prémentionnée de la CJUE, l’adaptation automatique des salaires (index) ne s’applique que par rapport au SSM ou aux accords collectifs déclarés d’obligation générale (L. 141-1 (1) al. 2). • au niveau des conditions de rémunération, un accord politique vient d’être trouvé sur le plan européen pour adapter la directive dans le sens d’une obligation de payer les mêmes salaires que dans le pays de détachement, afin de lutter contre le dumping social.
A interpréter strictement ces textes, le salarié détaché devrait ainsi bénéficier tant des faveurs de sa législation d’origine que de celles des règles luxembourgeoise, par exemple être libéré tant pour la fête nationale luxembourgeoise que pour le 14 juillet. Le salarié français resterait soumis au régime du 35 heures, mesure plus favorable que la législation luxembourgeoise.
Pour les salariés détachés du Luxembourg vers un autre Etat membre, il faut se renseigner sur le droit de cet Etat pour connaître les formalités à respecter et les règles d’ordre public à respecter.
122 à 149. Réservés.
MAJERUS Pierre, L’État luxembourgeois, 6e édition, 1990, p. 355.
Abstraction faite du constat que les différents chapitres du Code peuvent s’appliquer à des catégories de travailleurs autres que les salariés, comme les stagiaires ou apprentis.
Sauf en matière maritime.
Sur l’interaction du droit du travail avec d’autres branches du droit, notamment le droit de l’emploi, le droit des obligations, le droit pénal et le droit administratif, voir : Aux origines du droit du travail, n ° 50 et suivants.
CSJ, cass., 3 avril 2013, 3304, Répertoire XXII.3.3.1.
Art. 38 de la loi modifiée du 4 avril 1924 portant création de chambres professionnelles à base élective.
Loi du 19 juillet 1895 concernant la cessibilité et la saisissabilité des salaires et petits traitements des ouvriers et employés.
Loi du 31 octobre 1919 portant règlement légal du louage de service des employés privés.
Projet de loi n° 3222, Rapport de la Commission du Travail, de la Sécurité Sociale, de la Santé et de la Famille du 20 avril 1989, p. 1.
Proposition de loi ayant pour but le règlement légal du louage de service des employés privés, Rapport de la section centrale, C.R. 1917/1918, p. 474.
Proposition de loi ayant pour but le règlement légal du louage de service des employés privés, Exposé des motifs, C.R. 1917/1918, p. 351.
KAYSER Armand, Le contrat de travail en droit luxembourgeois, p. 536.↩︎
Loi du 24 juin 1970 portant réglementation du contrat de louage de services des ouvriers.
Projet de loi n° 76, Commentaire des textes proposés pour la seconde lecture, p. 21.
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Rapport de la Commission du travail du 20 avril 1989, p. 4.
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Avis du Conseil d’Etat du 28 février 1989, p. 2; Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Rapport de la Commission du travail du 20 avril 1989, p. 3 : « A l’instar du C.E.S., il se rend toutefois à l’évidence qu’une harmonisation complète des statuts s’avère difficilement défendable pour l’instant en raison des charges exorbitantes qu’elle comporterait pour les entreprises. Encore tient-il compte du fait que les perspectives d’élargissement du marché intérieur communautaire à l’horizon 1992 commandent à cet égard une vigilance accrue ».
Voir plus en détail : Aux origines du droit du travail n° 91 et suivants.
Art. 1135 du Code civil : « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».
Art. 1159 du Code civil; Art. 1160 du Code civil : « On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées ».
CSJ, 8e, 11 novembre 2010, 34061 et 34180, Répertoire III.2.1.
Voir la bibliographie en fin d’ouvrage.
Voir en détail : Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 248.
Voir en détail : Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 175.
Une exception importante existe en droit du travail, à savoir les actions en interprétation des conventions collectives, donnant lieu à des jugements qui en principe s’imposent par la suite aux tribunaux, par dérogation au principe que les juges ne statuent pas par voie de disposition générale et réglementaire (Art. 5CCiv) et au principe de la relativité de l’autorité de chose jugée qui ne s’applique qu’entre parties. Voir à propos de l’action en interprétation : Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 302.
La loi prévoit une marge de flexibilité de la durée hebdomadaire de travail de 20 %, mais les parties peuvent augmenter ce seuil vers plus de flexibilité pour l’employeur (donc en défaveur du salarié).
Articles L. 211-17 et L. 211-18 : la convention collective ne peut priver l’employeur de cette faculté. Reste à savoir si le contrat individuel peut le faire.
Voir p.ex. CSJ, 3e, 28 avril 2016, 42518, Répertoire III.2.1. : « Le principe de la liberté contractuelle permet aux parties au contrat de travail de convenir des règles applicables entre elles, sauf à respecter les dispositions de la loi sur le contrat de travail, des conventions collectives et des règlements internes. S’il est interdit à ces mêmes parties d’insérer des clauses contraires au code du travail ou à la convention collective applicable, le principe de la liberté contractuelle autorise toutefois les parties au contrat de travail à y déroger dans un sens plus favorable au salarié. ».
Voir à ce sujet : Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 241 et suivantes.
CSJ, 20 octobre 1994, 15372 : « C’est à tort que les appelants soutiennent que la modification de l’horaire de travail notifiée le 12 juin 1992 : ‘Dorénavant votre journée de travail débutera à huit heures et se terminera à seize heures’ à la salariée qui travaillant auparavant de 17.00 à 1.00 heures, ne constituait pas une modification en défaveur de la salariée, modification portant sur une clause essentielle du contrat de travail. En effet, même si la plupart des gens préfèrent comme le soutiennent les appelants, travailler pendant la journée plutôt que pendant la nuit, l’horaire de travail – 17.00 à 1.00 heure – peut, pour des raisons personnelles, constituer un élément dont la modification entraîne des conséquences défavorables pour le salarié ».↩︎
Voir plus en détail : Aux origines du droit du travail, n° 118 et suivants.
Correctement intitulée « Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales »; Loi du 29 août 1953 portant approbation de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 et du Protocole additionnel signé à Paris le 20 mars 1952, Mémorial A n°53, 29 août 1953, page 1099.
Loi du 17 septembre 1991 portant approbation de la Charte sociale européenne, signée à Turin, le 18 octobre 1961, Mémorial A n° 68 du 24 septembre 1991, page 1328. La révision de 1996 n’a pas encore été ratifiée par le Luxembourg, cf. question parlementaire au Gouvernement n° 1571 du 14 février 2007 de M. Claude Adam et Mme Viviane Loschetter (DÉI GRÉNG) concernant la ratification de la Charte sociale européenne.
Voir plus en détail : Aux origines du droit du travail, n° 120.
Voir p.ex. Projet de loi n° 3928, Exposé des motifs, p. 5 : « La tradition législative luxembourgeoise exige la transposition de la directive par voie législative. Certes, l’article 9 de la directive ouvre l’option d’une transposition par accords entre partenaires sociaux. L’Etat reste cependant destinataire de l’obligation de mettre le droit national en conformité avec le droit communautaire, de manière que les instances étatiques devraient vérifier si toutes les conventions collectives sont conformes à la directive à transposer. Comme d’autre part tous les salariés ne sont pas couverts par de tels contrats collectifs, le droit national ne serait d’office pas conforme au droit communautaire. La transposition par la loi est donc plus aisée pour tous les concernés et garantit la conformité du droit du travail luxembourgeois ». Entre-temps, les accords en matière de dialogue social interprofessionnel ont été introduits, et permettraient de résoudre certains des problèmes invoqués. Néanmoins, la tradition d’une transposition par voie législative s’est maintenue.
Proposition de Directive du Parlement Européen et du Conseil relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne, COM (2017) 797 final.
Loi du 13 juillet 2006 portant révision de l'article 11, paragraphe (2) de la Constitution.
Art. 10bis al. 1 de la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868.
Projet de révision n° 3923B des paragraphes (1) et (3) à (6) de l'article 11 de la Constitution, Dépêche du Président de la Chambre des Députés au Président du Conseil d’Etat, 28 janvier 1999, page 2.↩︎
Loi du 29 mars 2007 portant 1. révision des paragraphes (1), (3), (4), (5) et (6), alinéa 1er de l'article 11 de la Constitution; 2. création d'un article 11bis nouveau de la Constitution.
Art. 11 alinéa 4 de la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868.
CSJ, 24 juillet 1952, Pas. 15, 355; CSJ, 15 décembre 1959, Pas. 18,90.
Art. 28 alinéa 1er de la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868.
Art. 24 de la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868.
Art. 11 alinéa 4 de la Constitution luxembourgeoise du 17 octobre 1868.
Projet de révision n° 3923B/01 des paragraphes (1) et (3) à (6) de l'article 11 de la Constitution, Avis complémentaire du Conseil d'Etat, 27 avril 1999, page 9 : « Compte tenu de l'environnement juridique, profondément modifié depuis 1948 eu égard à l'introduction de la Cour constitutionnelle, de la loi du 1er septembre 1988 sur la responsabilité de l'Etat et de l'évolution de la jurisprudence de la doctrine quant à la responsabilité de l'Etat en cas de non-respect par le législateur de la Loi fondamentale, il convient de libeller la première phrase du paragraphe de manière à octroyer aux pouvoirs publics en la matière une obligation de moyens et non de résultat. Il y a lieu de rappeler qu'une obligation de moyens conserve par définition un caractère contraignant. »
Voir plus en détail : Aux origines du droit du travail, n° 104.
Voir en ce sens KAYSER Armand, Les sources du droit du travail dans le Grand-Duché de Luxembourg, p. 154 : « … les dispositions nouvelles de l’article 11 de la Constitution rangent l’organisation du repos des travailleurs parmi les matières réservées, qui sont exceptées de la réglementation instituée par une loi d’habilitation ».
Projet de loi n° 2304, Rapport de la Commission des Affaires Sociales du 10 février 1981, p. 1 : « Cependant, respectueux du principe constitutionnel suivant lequel le droit du travail est une matière réservée à la loi, le Gouvernement, qui au départ avait opté pour la forme du règlement grand-ducal pour transposer en droit interne la présente directive, s’est ravisé en choisissant pour ce faire la voie légale ».
Loi du 18 juin 1879 portant révision du Code pénal.
Code pénal militaire (1982), Code de procédure militaire (1982), Code disciplinaire et pénal pour la marine (1992). En raison de leur volume restreint, ces codes s’apparentent davantage à une loi.
Loi du 17 décembre 1925 concernant le Code des Assurances Sociales.
Projet de loi n° 5750, Exposé des motifs, p. 13.
Loi du 8 avril 2011 portant introduction d’un Code de la consommation.
Le site www.legilux.lu distingue entre « Codes » et « Recueils », mais certains des textes proposés sous la rubrique « Codes » constituent en fait de simples recueils.
Il est remarquable à cet égard que si jusqu’à l’année dernière, le site officiel d’accès à la législation (www.legilux.lu) distinguait clairement entre la rubrique des véritables codes et celle des codes officieux, cette distinction ne se retrouve plus clairement (sauf par l’ajoute ‘Recueil’ dans le titre) dans la nouvelle présentation du site, estompant encore davantage la distinction dans la perception des non-spécialistes.
GONTIER-DENIS Antoine, Codes de législation du Grand-Duché de Luxembourg.
Cette classification est maintenue dans la 3e édition, datant de 1872.
Ouvrage intitulé « Législation en vigueur dans le Grand-Duché de Luxembourg sur le travail des ouvriers », V. BÜCK, 1893.
Avant-propos de l’édition de 1915.
Das Arbeiterrecht: Zusammenstellung der Rechtsverhältnisse des gewerblichen Arbeiterstandes und der verwandten Berufe regelnden Gesetze und Beschlüsse / Bearbeitet im Staatsministerium Abteilung für Arbeiterversicherung, Editions Ch. Praum 1908.
Das Arbeitsrecht im Großherzogtum Luxemburg: Gesetze, Beschlüsse und Rechtsprechung / zusammengestellt von Armand Kayser; hrsg. von der Großherzoglichen Regierung, Abt. für Arbeit und soziale Fürsorge, Editions M. Huss, 1929.
KAYSER Armand, Les sources du droit du travail dans le Grand-Duché de Luxembourg, p. 11.
Il s’agit notamment des publications suivantes, disponibles dans diverses éditions annuelles : . CASTEGNARO Guy, Code luxembourgeois du travail et textes complémentaires indispensables, Editions Legitech; FEYEREISEN Marc, Code du travail annoté, Promoculture-Larcier; PUTZ Jean-Luc, Droit du travail, Les Codes Promoculture-Larcier.
KAYSER Armand, Das Arbeitsrecht, Vorwort (1.6.1929): « Anwendungsgebiet und Grundlagen, Geist und Methoden unterscheiden die arbeitsrechtlichen Bestimmungen von dem übrigen Privat-, Straf- und Verwaltungsrecht. Diese Sonderstellung berechtigt und erfordert eine Sonderkodifizierung. … So kann und soll denn auch dasselbe [Gesetzessammlung] nur eine Aushilfe sein bis zur Fertigstellung des einheitlichen Arbeitsgesetzbuches, welches der derzeitige Generaldirektor der Arbeit und sozialen Fürsorge in Aussicht genommen hat ».
KAYSER Armand, Les sources du droit du travail dans le Grand-Duché de Luxembourg, p. 11.
Chambre du Travail, Projekt zu einem Gesetzbuch der Arbeit, 1935.
Loi du 4 avril 1924 portant création de chambres professionnelles à base élective.
MAJERUS Nicolas, Histoire du droit dans le Grand-Duché de Luxembourg, tome II, p. 799.
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Rapport de la Commission du travail du 20 avril 1989, p. 4.
Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Avis du Conseil d’Etat du 28 février 1989, p. 2; Projet de loi n° 3222 sur le contrat de travail, Rapport de la Commission du travail du 20 avril 1989, p. 3 : « A l’instar du C.E.S., il se rend toutefois à l’évidence qu’une harmonisation complète des statuts d’avère difficilement défendable pour l’instant en raison des charges exorbitantes qu’elle comporterait pour les entreprises. Encore tient-il compte du fait que les perspectives d’élargissement du marché intérieur communautaire à l’horizon 1992 commandent à cet égard une vigilance accrue ».
Loi du 13 mai 2008 portant introduction d'un statut unique pour les salariés du secteur privé.
Projet de loi n° 5346, Avis commun de la Chambre de commerce et de la Chambre des métiers du 6 octobre 2004, p. 1.
Projet de loi n° 5346, Avis de la Chambre de travail du 19 novembre 2004, p. 1.
Projet de loi n° 5346, Avis du Conseil d’Etat, p. 2.
Projet de loi n° 5346, Exposé des motifs, p. 321.
Projet de loi n° 5346, Rapport de la Commission du Travail et de l’Emploi, p. 2.
Projet de loi n° 7086, Avis du Conseil d’Etat, 4 juillet 2017, p. 2.
Projet de loi n° 5346, Commentaire introductif, p. 349.
Projet de loi n° 5346, Commentaire des articles, p. 369.
Par exemple, le terme « conseil de prud’hommes’ a été remplacé par celui de « tribunal du travail »; le terme « avec juridiction directe » est remplacé par « comme juge du fond » ou le « règlement d’administration publique » par « règlement grand-ducal ». L’ « Inspection du Travail et des Mines » a cependant maintenu sa dénomination, bien que la dernière mine ait fermé en 1981.
On peut s’interroger par exemple pour : • la disposition qui autorise des amendes internes dans le règlement intérieur (L. 224-3); • celle qui prévoit la nullité du licenciement pour cause de mariage, mais uniquement au bénéfice des femmes (L. 337-5); • le congé supplémentaire pour les ouvriers dans les mines (disparus depuis des décennies) ( L. 233-4); • l’interdiction de la « mise en interdit » d’un employeur à titre de représailles dans le cadre des négociations d’une convention collective (L. 164-11); • le maintien du ‘lock-out’ comme action collective équivalant à une grève : • la possibilité de résilier le contrat d’apprentissage en cas de décès de l’épouse du patron, si l’apprenti est logé et nourri par lui (ancien Art. L. 111-16, entretemps abrogé).
Projet de loi n° 5346, Commentaire introductif, p. 352.
Projet de loi n° 5346, Commentaire introductif, p. 350.
C’est dans le contexte du détachement que cet article avait été introduit. Il est admis pour le surplus que de nombreuses autres dispositions du Code du travail, si ce n’est sa quasi-intégralité, sont des règles d’ordre public. Cet article préliminaire crée donc plus de confusion qu’il n’apporte de clarification.
Arrêté grand-ducal du 8 octobre 1945, portant révision de la loi du 5 janvier 1929, sur l'apprentissage.
Loi du 19 décembre 2008 portant réforme de la formation professionnelle.
Projet de loi n° 5346, Avis de la Chambre de travail du 19 novembre 2004, p. 1.
Projet de loi n° 5346, Rapport de la Commission du Travail et de l’Emploi, p. 5.
Projet de loi n° 5346, Avis du Conseil d’Etat, p. 4.
Projet de loi n° 5346, Avis de la Chambre de travail du 19 novembre 2004, p. 1.
Contrairement à la situation prévalant pour le Code de la consommation de 2011, la partie réglementaire ayant été publiée sans délai.
Projet de loi n° 5346, Avis commun de la Chambre de commerce et de la Chambre des métiers du 6 octobre 2004, p. 4 : « Il serait partant judicieux que le futur Code du travail reprenne ces dispositions alors qu'elles constituent une règle de droit au même titre que les normes générées par les autres sources de droit ».
Projet de loi n° 5346, Avis du Conseil d’Etat, p. 6.
Projet de loi n° 5346, Rapport de la Commission du Travail et de l’Emploi, p. 5.
Sur le site Internet de Legifrance, à propos de la codification, on peut lire : « Dans la pratique, l'utilisation de ce dispositif s'est toutefois avérée lourde, difficile à maîtriser et à tenir à jour et donc source d'erreurs. Par conséquent, sauf cas exceptionnels, il convient d'éviter le recours à cette technique. ».
Pour le Code civil, il faut également regretter que les règles relatives à la vente de biens de consommation (Directive européenne 1999/44/CE) aient fait l’objet d’une loi à part; l’Allemagne a profité de l’effort de transposition pour élaborer une refonte et modernisation complète du contrat de vente.
Jusqu’à la loi du loi du 23 décembre 2016.
Projet de loi n° 5346, Avis du Conseil d’Etat, p. 3.
Projet de loi n° 5346, Avis du Conseil d’Etat, p. 3.
Salaires, emploi et conditions de travail, Bulletin du Statec 1, février 2017.
Projet de loi n° 919, Rapport de la commission spéciale, 12 février 1963, p. 589.
P.KRAVARITOU-MANITAKIS, Le droit des conventions collectives au Grand-duché de Luxembourg, p. 137.↩︎
Projet de loi n° 919, Avis du Conseil d’Etat, p. 787 : « On ne peut assimiler les conventions collectives à des contrats ordinaires et leur appliquer les règles des rapports individuels. Le droit des rapports collectifs est, en effet, un droit d’organisation professionnelle. L’accord des volontés n’intervient plus entre individus, mais entre groupements de travailleurs et d’employeurs, et la convention collective réglemente impérativement le contenu des contrats individuels de travail. Le caractère réglementaire de la convention collective se manifeste tant dans son procédé d’élaboration que dans son contenu et ses effets. Aussi l’ancienne conception contractuelle a-t-elle dû être abandonnée, et aujourd’hui on reconnaît généralement que la convention collective de travail présente un caractère mixte et constitue une catégorie juridique originale ».
Projet de loi instituant la convention collective de travail, C.R. 1929/1930, Annexes, Avis du Conseil d’Etat, p. 349 : « Lorsque le cadre des intéressés est très étendu, la convention doit être à la portée de tout le monde : il est proposé de l’insérer dans l’annexe du Mémorial ».
Certaines dispositions deviennent applicables aux salariés détachés de l’étranger si la convention collective est déclarée d’obligation générale, L. 010-1.
Commentaire de l’arrêté grand-ducal du 29 décembre 1938, Mémorial A n° 91 du 31 décembre 1938, p. 1413.
Projet de loi n° 5045, Exposé des motifs, p. 24.
Voir en détail: Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 326 et 330 et suivantes.
Voir aussi Répertoire XXI.1.3.3.
Voir en détail : Le droit du travail collectif, Tome 1 : Relations professionnelles, p. 298 et suivantes
Pour un exemple de référence à ces articles, voir CSJ, 3e, 24 novembre 2016, 41981, Répertoire III.2.1.
Art. 1162 CCiv : « Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation ».
CSJ, 3e, 27 octobre 2016, 40954, Répertoire III.2.1.; une contradiction a été relevée entre le préambule et une clause, ce qui implique de même que les juges ont reconnu une valeur contractuelle au préambule.
CE, 18 décembre 1991, n° 8376, LJUS n° 99115274; Trib. adm., 22 octobre 1997, n° 9665; Trib. adm., 9 mai 2012, n° 27927 confirmé sur ce point par Cour. adm., 22 janvier 2013, n° 30698C et 30711C, Répertoire XXI.1.3.4.
Trib. adm., 9 mai 2012, n° 27927.
Cour. adm., 22 janvier 2013, n° 30698C et 30711C.
Voir en ce sens CSJ, 3e, 14 juin 2012, 37518, Répertoire I.3.1.4.
CSJ, 12 novembre 2015, 41245, Répertoire I.3.1.4.
CSJ, 3e, 11 juillet 2013, 37573, Répertoire I.3.1.4.
Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).
Considérant n° 36 du Règlement : « S'agissant des contrats individuels de travail, l'accomplissement du travail dans un autre pays devrait être considéré comme temporaire lorsque le travailleur est censé reprendre son travail dans le pays d'origine après l'accomplissement de ses tâches à l'étranger. La conclusion d'un nouveau contrat de travail avec l'employeur d'origine ou avec un employeur appartenant au même groupe de sociétés que l'employeur d'origine ne devrait pas empêcher de considérer que le travailleur accomplit son travail dans un autre pays de façon temporaire ».
Il s’agissait d’un problème de résiliation d’une personne élue déléguée du personnel, affiliée au Luxembourg, conduisant des camions immatriculés au Luxembourg mais stationnés en Allemagne, et ayant effectué des trajets depuis l’Allemagne dans divers autres pays.
A propos de la Convention de Bruxelles ayant précédé le Règlement 593/2008.
CJUE, 15 mars 2011, C-29/10, Koelzsch, ECLI:EU:C:2011:151.
CJUE, C-64/12, 12 septembre 2013, Schlecker, ECLI:EU:C:2013:551.
Maréchal Benoît, Les frontaliers aux prises avec le droit du travail, in : Le statut des travailleurs frontaliers au Luxembourg, Anthémis 2016, p. 20.
CSJ, 3e, 2 juin 2016, 42499, Répertoire II.1.4.; CSJ, 3e, 1er décembre 2016, 42499, Répertoire II.1.4.
CSJ, 3e, 9 novembre 2000, 23382, Répertoire I.1.4.; CSJ, 8e, 26 mai 2014, 37119, Répertoire I.1.4.; voir aussi CSJ, 8e, 19 mars 1998, 19521, Répertoire I.1.4. : La charge de la preuve de la loi étrangère incombe en principe au demandeur dont la prétention est soumise à la loi étrangère.
Maréchal Benoît, op cit., p. 10.
Exemple donné par Maréchal Benoît, op. cit., p. 13.
Le droit du travail est essentiellement réglé au niveau fédéral en Allemagne, mais certains aspects peuvent relever de la compétence des états fédérés (konkurrierende Gesetzgebungskompetenz).
L’interdiction du travail des enfants n’y figure pas par exemple, mais personne ne remettra en cause qu’il s’agit d’un principe d’ordre public.
Directive 96/71/CE du Parlement Européen et du conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services↩︎
Directive 2014/67/UE du Parlement Européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à l'exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services.
Loi du 20 décembre 2002 portant transposition de la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services.
La CJUE critiquait en particulier le fait que le Luxembourg exigeait qu’un mandataire ad hoc résidant au Luxembourg conserve tous les documents nécessaires au contrôle, que le Luxembourg rende applicable ses lois découlant de Directives européennes, de sorte que le niveau de protection dans les autres Etats devait être considéré comme équivalent et suffisant.
CJUE, 19 juin 2008, Commission c/ Luxembourg, C-319/06, ECLI:EU:C:2008:350.
En réalité, la seule conséquence est que les salariés détachés ne bénéficieront pas d’une tranche d’index sur leur salaire si l’adaptation des salaires se produit pendant leur détachement, ce qui – au vu du caractère temporaire du détachement – ne devrait pas avoir d’impact majeur, du moins en temps d’inflation modérée.
Projet de loi n° 6942.
Loi du 14 mars 2017 portant modification du Code du travail.
CSJ, 3e, 22 décembre 2016, 40658, Répertoire IV.4.; CSJ, 3e, 27 octobre 2016, 40954, Répertoire IV.4.