Chapitre 2. – Situations spécifiques et contrats atypiques

Section 1. – Relations contractuelles spécifiques

50. Contexte. Si le « contrat de travail » se définit par l’exercice d’une activité rémunérée et subordonnée, et que le contrat à durée indéterminée est le contrat-type, il existe cependant toute une série d’autres formes de contrats « d’emploi » prévoyant une prestation de travail rémunérée et subordonnée. Certains de ces contrats sont des « contrats de travail » au sens du Code du travail, même si quelques règles complémentaires s’appliquent. D’autres par contre ne sont pas considérés comme tels, de sorte que les règles exposées dans cet ouvrage ne s’appliquent pas ou que très partiellement. Une description détaillée des différentes relations d’emploi dépasserait le cadre de cet ouvrage. De toute manière, une telle description se limiterait en général à une reprise du texte de loi, puisque ces contrats ne donnent que très rarement lieu à des affaires judiciaires et donc à des jurisprudences intéressantes. Selon le texte du « pilier social européen », les formes de travail innovantes qui assurent des conditions de travail de qualité sont encouragées.

Le droit européen cherche à ainsi à encadrer les nouvelles formes de travail, en soutenant leur développement, mais aussi en limitant les abus si l’atypicité se résume à priver les salariés de leurs droits et à les précariser. Ainsi, des directives anciennes encadrent le travail à durée déterminée, le travail à temps partiel et le travail intérimaire. Une récente proposition de directive « relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne »¹ cherche également à cadrer ces nouvelles formes de travail, d’un côté en assurant au travailleur la transparence quant à ses conditions de travail par un droit à l’information, et d’un autre côté en posant des restrictions à certaines clauses contractuelles pour « garantir un niveau élémentaire de protection universelle », les travaux préparatoires estimant toutefois que la perte de flexibilité pour les employeurs ne serait que marginale.

51. Contrat de travail à proprement parler. Constituent des contrats de travail au sens classique : (a) Le contrat à durée indéterminée (CDI) est le contrat de travail par défaut (🡪 I.502), entièrement régi par le Code du Travail. (b) Le contrat à durée détermine (CDD) est un contrat de travail au même titre que le CDI. Soumis aux règles du Code du travail, son usage est cependant restreint par la loi (🡪 I.512). (c) Le « contrat à l’essai » n’est pas une forme particulière de contrat, mais uniquement une phase initiale d’un contrat de travail ordinaire. (d) Contrairement au droit du travail belge², un « contrat de travail domestique » n’existe pas en tant que tel; le personnel domestique fait cependant l’objet de quelques règles dérogatoires en droit du travail (🡪 I.156) et en droit de la sécurité sociale.

52. Contrats qui ne sont pas des contrats de travail. Ne qualifient pas de contrat de travail : (a) Evidemment tous les cas de véritable travail indépendant, notamment le contrat d’agent commercial indépendant dont question ci-après. (b) Le contrat d’apprentissage n’est pas un contrat de travail³. Il est soumis à un régime propre défini aux articles L.111-1 et suivants. (c) Le contrat de stage. La jurisprudence reconnaît la validité de contrats de stage⁴. Par référence à l’article L. 151-1 al. 2 il pourrait être défini comme étant l’occupation « à caractère essentiellement éducatif ». Les contrats de stage devraient être d’une durée raisonnable⁵. Les stagiaires sont le cas échéant à considérer comme ‘travailleurs’ au sens du droit européen, notamment s’ils sont rémunérés. Il existe par ailleurs une recommandation européenne sur les stages⁶. Elle conseille notamment qu’un écrit soit dressé reprenant les principales conditions de travail, qu’un maître de stage soit désigné et que le stage soit d’une durée raisonnable ne dépassant en principe pas 6 mois. Il s’agit de proposer des stages de qualité pour qu’ils remplissent leur fonction de porte d’accès au travail, et d’éviter que les stagiaires ne servent de main-d’œuvre bon-marché, voire non rémunérée. (d) Les contrats spécifiques en matière de politique de l’emploi dont peuvent bénéficier des demandeurs d’emploi, notamment le contrat d’appui-emploi (L. 543-1) et le contrat d’initiation à l’emploi (L. 543-14) ne sont pas des contrats de travail; l’application des règles générales sur le contrat de travail est explicitement exclue (L. 543-6; L. 543-22 (1))⁷. Néanmoins, ces travailleurs ont droit à un minimum de rémunération et certaines garanties fondamentales. Si d’antan on distinguait entre les demandeurs d’emploi et les salariés, ces nouveaux contrats créent des situations transitoires entre emploi et recherche d’emploi. (e) Le travail agricole à salaire différé (descendants d’un exploitant agricole ou viticole participant à l’exploitation à titre d’occupation principale) donne droit à rémunération, tout en étant explicitement exclu de la législation sur le contrat de travail⁸. (f) Le service volontaire des jeunes est explicitement exclu du champ d’application du Code de travail; il s’agit de projets de service volontaire relevant du travail social et éducatif, de la culture, du tourisme, du sport, de la protection de l’environnement ou de l’engagement pour la paix, permettant aux jeunes de développer la solidarité et de promouvoir leur citoyenneté active⁹. Il est précisé qu’il n’existe pas de lien de subordination entre le volontaire et l’organisation dans laquelle il travaille. (g) Depuis 2013, le droit luxembourgeois réglemente l’accueil de jeunes au-pair¹⁰. On entend par accueil au pair le séjour temporaire au sein d’une famille, en contrepartie de légères tâches courantes d’ordre familial, de jeunes venus de l’étranger en vue de perfectionner leurs connaissances linguistiques et d’accroître leur culture générale par une meilleure connaissance du pays de séjour, en les encourageant à participer aux activités culturelles du pays. La prestation de travail ne doit pas être la finalité principale du contrat. La durée de travail est limitée à une moyenne de 5 heures par jour et de 30 heures par semaine. Une famille ne peut accueillir qu’un seul jeune au pair à la fois. Un agrément ministériel préalable est exigé. Si ces conditions sont réunies, la loi précise que les dispositions du Code du Travail ne s’appliquent pas.

53. Travail intérimaire. Le travail intérimaire s’est développé au Luxembourg, comme dans la plupart des pays d’Europe, notamment en raison de la pénurie de main-d’œuvre dans la période de forte croissance des années 60¹¹. La première entreprise de travail intérimaire s’est établie au Luxembourg en 1968¹². Il faudra cependant attendre jusqu’en 1994 pour que cette forme de travail soit dotée d’un cadre juridique visant à protéger les intérimaires en leur accordant, autant que possible, les droits reconnus aux travailleurs permanents¹³. Le travail intérimaire concerne majoritairement les hommes (80%) et les frontaliers (70%); il affiche d’importantes fluctuations saisonnières¹⁴. Il est particulièrement présent dans les secteurs de l’industrie et de la construction; il est plus présent dans les grandes entreprises, et plus fréquent dans les entreprises qui pratiquent des salaires qui sont en-dessous de la moyenne du secteur¹⁵. La durée moyenne des missions est de 17 jours¹⁶.

La mise à disposition de salariés à des tiers est en principe interdite (🡪 Tome II); seules les entreprises de travail intérimaire sont autorisées à y procéder de manière systématique. Le travail intérimaire est réglementé par une directive européenne¹⁷; les dispositions nationales figurant aux articles L. 131-1 et suivants du code du travail étant cependant plus restrictives. L’objectif de la loi encadrant le travail intérimaire a été triple : protéger les travailleurs intérimaires en leur accordant, autant que possible, les droits reconnus aux travailleurs permanents; privilégier l’emploi permanent et diminuer les abus du recours au travail intérimaire; garantir le sérieux et la qualité des entreprises de travail intérimaire¹⁸.

Toute entreprise de travail intérimaire doit obtenir diverses autorisations administratives (L. 131-2s.), dont l’objectif est de garantir non seulement que les responsables présentent les garanties nécessaires d’honorabilité et de qualification professionnelle, mais également d’assurer que l’entreprise dispose d’une garantie financière suffisante (donnée par un établissement bancaire, financier ou d’assurance) pour pouvoir payer tous salaires, accessoires et indemnités.

Contrairement au CDD, pour lequel le droit européen impose des restrictions du champ d’application (notamment que le recours au CDD doit être objectivement justifié), l’approche européenne en matière de travail intérimaire est inverse en ce que les restrictions que les législateurs nationaux imposent à cette forme de travail doivent être justifiées par un intérêt général¹⁹; les nombreux aspects positifs de cette forme de travail tant pour les salariés que pour les entreprises ont en effet été mis en avant²⁰ – vision qui est loin d’être partagée par tous. En dépit de cette approche différente, le Luxembourg a choisi de calquer l’encadrement du recours au travail intérimaire sur le régime du CDD. Les cas d’ouverture, les règles relatives au renouvellement et à la période d’attente sont les mêmes. La seule différence majeure consiste dans la durée maximale admissible, qui n’est que de 12 mois et non de 24 mois (L. 131-8 (2)).

Etant donné que le but du législateur est d’éviter que les travailleurs ne s’enlisent dans la précarité, l’intérimaire ne peut être empêché d’être embauché auprès de l’entreprise utilisatrice et doit même être explicitement informé de ce droit par une mention au contrat; ainsi, sont nulles les clauses par lesquelles l’intérimaire s’engagerait à ne pas être débauché (L. 131-6 (1) al. 4), ainsi que celles par lesquelles l’entreprise utilisatrice se verrait interdire une telle embauche (L. 131-4 (3)). Les intérimaires sont aussi censés être informés des postes permanents disponibles au sein de l’entreprise utilisatrice, pour leur donner l’occasion de poser leur candidature (🡪 I.307). Un accord selon lequel l’intérimaire redevrait une rémunération à l’agence pour le placement permanent dans l’entreprise utilisatrice n’est pas valable; une compensation raisonnable peut être convenue entre l’entreprise utilisatrice et l’entreprise de travail intérimaire²¹.

Un contrat de mise à disposition est à signer pour chaque salarié individuellement entre l’entreprise de travail intérimaire et le salarié (L. 131-4); il s’agit d’un contrat de nature commerciale dont les litiges relèvent du tribunal de commerce²². Un contrat de mission doit être signé entre l’entreprise de travail intérimaire et le salarié intérimaire; selon le Code, ce contrat « est réputé contrat de travail; nulle preuve n’est admise contre cette présomption » (L. 131-6). Cette présomption semble toutefois donner peu de sens, puisqu’il est tout à fait légal de conclure des contrats portant sur des experts ou conseillers indépendants. En pratique, un problème de qualification peut toujours se poser.

Le contrat de mission peut comporter une période d’essai (L. 131-7), qui est cependant nettement inférieure à celle admissible pour les contrats de travail ordinaires puisqu’elle se limite à quelques jours.

Pendant la durée de la mission, les responsabilités patronales sont scindées. L’entreprise utilisatrice est seule responsable du respect des conditions de sécurité, d’hygiène et de santé au travail, du respect des règles relatives aux conditions de travail et à la protection des salariés dans l’exercice de leur profession (L. 131-2). L’entreprise de travail intérimaire reste seule responsable du salaire et des charges sociales et fiscales.

Les travailleurs intérimaires bénéficient d’un principe d’égalité de traitement. Aux termes de la directive européenne, « pendant la durée de leur mission auprès d’une entreprise utilisatrice, les conditions essentielles de travail et d’emploi des travailleurs intérimaires sont au moins celles qui leur seraient applicables s’ils étaient recrutés directement par ladite entreprise pour y occuper le même poste »²³. Si la directive prévoit de multiples possibilités pour déroger à cette égalité de traitement, le Luxembourg n’en a pas fait usage. Ainsi, le salaire du salarié intérimaire ne peut être inférieur à celui auquel pourrait prétendre, après période d’essai, un salarié de même qualification ou de qualification équivalente embauché dans les mêmes conditions comme salarié permanent par l’utilisateur (L. 131-13 (1)). En l’absence de salarié de référence, il y a lieu de se référer à la convention collective de la branche, voire même aux salariés équivalents d’autres entreprises. Cette règle de l’égalité des salaires pour les travailleurs intérimaires a été instaurée malgré une forte opposition, notamment du patronat²⁴. Il a été soulevé notamment que « le salaire d'une personne occupée par un contrat à durée indéterminée par une entreprise ne peut pas être automatiquement identique avec un salaire qu'un travailleur intérimaire touche de la part de l'établissement à travail intérimaire, même si le titre de qualification professionnelle (diplôme ou expérience professionnelle) serait le même. En effet, un salaire ou traitement n'est pas exclusivement déterminé en fonction d'une qualification professionnelle d'un salarié mais également en fonction de l'efficacité, de la flexibilité et donc de la productivité d'un collaborateur »²⁵. La lecture des travaux parlementaires montre que les travailleurs intérimaires étaient considérés à l’époque comme catégories de salariés à part, ayant choisi eux-mêmes de ne travailler que temporairement et ne méritant pas tous les bénéfices des salariés permanents²⁶. Cela prouve que l’intervention du législateur pour imposer une égalité de salaire était d’autant plus nécessaire. On peut même estimer que le but de la loi n’a pas été d’accorder aux salariés intérimaires un salaire juste, mais plutôt d’éviter des abus de la part des entreprises de travail intérimaire, qui réalisaient un profit démesuré puisque c’était sur base des salaires des salariés réguliers que les factures étaient établies, mais les travailleurs intérimaires ne touchaient qu’un salaire minimum²⁷.

Les intérimaires ont également accès aux installations collectives, notamment de restauration, et aux moyens de transport (L. 131-15). Il faut aussi qu’ils bénéficient du même régime concernant la durée du travail, les heures supplémentaires, les temps de pause, les périodes de repos, le travail de nuit, les congés et les jours fériés²⁸.

Contrairement à certains droits étrangers, le droit luxembourgeois ne prévoit pas de ‘prime de précarité’ : le recours au CDD n’entraîne dès lors pas de surcoût pour l’employeur. Il en est autrement pour le travail intérimaire, les services d’une entreprise de travail intérimaire étant souvent très onéreux et pouvant doubler le prix horaire de la main-d’œuvre : l’important succès qu’a connue cette forme de travail témoigne ainsi du prix que le patronat est disposé à payer en échange de flexibilité.

54. Contrat de travail maritime. Le contrat de travail maritime est un contrat spécifique défini comme étant tout contrat d’engagement conclu entre un armateur ou son représentant et un marin et ayant pour objet un service à accomplir à bord d’un navire battant pavillon maritime luxembourgeois en vue ou en cours d’une expédition maritime²⁹. Pour la qualification du contrat, aucune distinction n’est à faire selon que la prestation de travail se fait en cours d’une expédition maritime ou en vue de celle-ci³⁰. La jurisprudence en la matière est peu fournie³¹. Les règles générales du Code du travail ne sont pas applicables à ce contrat³² qui est soumis à des dispositions spécifiques notamment en ce qui concerne sa conclusion et sa résiliation. L’équipage engagé par les propriétaires d’un bateau de plaisance est par contre soumis au droit du travail ordinaire³³.

55. Occupation d’élèves et d’étudiants pendant les vacances scolaires. Les articles L. 151-1 et suivants organisent un régime spécifique permettant l’embauche sous « contrat d’engagement » d’élèves et d’étudiants. Les conditions à respecter sont multiples : le travailleur doit être inscrit dans un établissement d’enseignement, il ne doit pas être âgé de plus de 27 ans, le travail doit avoir lieu pendant les vacances scolaires et ne doit pas dépasser deux mois par année civile. Cette forme de contrat a été introduite en 1982³⁴ pour favoriser l’embauche des jeunes et leur permettre de financer leurs études, mais aussi pour accorder une certaine flexibilité aux employeurs³⁵. Il s’agit d’une sorte de « contrat de travail allégé » : le salaire peut être de 80 % seulement du SSM normalement applicable au vu de l’âge du travailleur (L. 151-5), le droit au congé annuel est exclu et l’étudiant ne cotise ni à la caisse de maladie ni à la caisse de pension. L’employeur doit recourir à un modèle de contrat officiel.

56. Agents commerciaux indépendants. Parmi les indépendants, il faut distinguer les « agents commerciaux indépendants », parce qu’ils font l’objet d’une réglementation spécifique introduite en 1994³⁶, destinée à protéger ces derniers, et qui présente certains parallèles avec la réglementation du contrat de travail : le contrat doit être établi par écrit en deux exemplaires, la rémunération est réglementée à certains égards et les commissions sont payables à une certaine date, la résiliation ne peut s’effectuer qu’avec un préavis qui dépend de l’ « ancienneté », une indemnité d’éviction³⁷ peut être due en cas de rupture du contrat et la clause de non-concurrence est légalement encadrée. Il s’agit d’acteurs indépendants, pouvant exercer leur activité sous forme de société et autorisés, sauf clause contraire, à recourir à des sous-agents. Le Luxembourg avait longtemps abandonné cette forme de contrat à la liberté contractuelle du Code civil, mais a été contraint à légiférer suite à une Directive européenne de 1986³⁸. L’agent est un indépendant non soumis au droit du travail; il a la qualité de commerçant au sens de la législation sur les autorisations d’établissement³⁹. Il a été décidé que s’il a droit à une indemnité d’éviction et à un préavis, la rupture du contrat en soi ne peut cependant être abusive et donner lieu à des dommages-intérêts; il n’y a notamment pas d’obligation de motiver une résiliation avec préavis⁴⁰.

Le statut d’agent commercial indépendant a été vu comme une alternative économique au statut de salarié, les travaux parlementaires le définissant comme un professionnel qui représente « par une activité autonome les intérêts d’un ou de plusieurs commettants dans une ou plusieurs branches déterminées, afin de nouer de nouvelles relations commerciales là où la mise en place de structures stables à l’instar de succursales ou de représentations par le biais d’employés salariés s’avérerait trop onéreuse ou trop hasardeuse »⁴¹.

Il reste cependant constant qu’un contrat, même visant expressément cette législation de 1994, peut être requalifié en contrat de travail, lorsque l’agent se trouve dans un lien de subordination.

57. Autres formes atypiques de travail. Le législateur se retrouve dans le dilemme qu’un renforcement de la protection du salarié, notamment de la protection contre le licenciement, provoque de la part des entreprises une réaction de fuite du CDI vers des formes atypiques et moins stables d’emploi, ce qui favorise la segmentation du marché du travail entre un marché primaire (emplois stables et bien rémunérés) et un marché secondaire (emplois atypiques généralement peu rémunérateurs et avec peu de perspectives), marchés aux frontières parfois étanches pour ceux qui s’enlisent dans la précarité. Considérant qu’une forte protection contre le licenciement freinerait les embauches, le législateur tend – non sans contradictions – à élargir les contrats précaires (recours facilité au CDD) ou à créer de nouvelles formes de contrats (contrats d’insertion) pour permettre une entrée ou réinsertion au marché du travail de ceux qui ne trouvent pas d’emploi fixe. Pour sortir de cet engrenage, certains voient la solution dans un assouplissement du CDI et des conditions de licenciement, assouplissement qui pourrait être compensé soit par des droits sociaux renforcés au niveau des indemnités de chômage et de la formation continue (concept de la ‘flexicurité’), soit par un renforcement progressif de la protection du salarié avec son ancienneté d’entreprise ou de métier (contrat évolutif). L’espoir est de voir ainsi naître un « contrat de travail unique », qui conviendrait à tous les besoins, ferait ainsi disparaître les contrats atypiques et résoudrait le problème de la segmentation du marché de l’emploi. Le Luxembourg ne semble pas prêt à s’engager dans cette voie.

Il ne faut toutefois pas sous-estimer les risques inhérents aux formes atypiques de travail, que ce soit au niveau de la segmentation du marché du travail, du contournement des règles de protection, des problèmes de sécurité au travail affectant les salariés temporaires (mal formés et exposés à des risques toujours variables), etc.. Pour le salarié précaire en outre, l’absence de stabilité financière et de perspectives de carrière a des répercussions immédiates sur sa vie privée (accès au crédit, exigence de mobilité géographique, etc.). Les nouvelles formes d’organisation du travail sont aussi préjudiciables à la paix sociale et source d’inégalités entre salariés qui, souvent, font le même travail. Dans une entreprise, on trouve : (a) en premier lieu le personnel permanent sous contrat stable et bénéficiant de conditions avantageuses; (b) le personnel temporaire qui bénéficie en théorie d’un droit à l’égalité de traitement, difficile à faire respecter en pratique et (c) le personnel extériorisé, sous forme de sous-traitants ou consultants indépendants, devant faire preuve d’une grande flexibilité et ne bénéficiant pas des conditions avantageuses. La création de nouvelles formes de contrats, soit issues de la pratique, soit sommairement encadrées par la loi, est aussi source d’insécurité juridique, le statut de ces travailleurs comportant de nombreuses zones d’ombre, surtout au Luxembourg, où la jurisprudence à leur propos reste clairsemée.

Une des finalités de la loi de 1989 sur le contrat de travail était de mettre un frein au développement de formes atypiques de travail qui commençaient à faire leur apparition⁴³. Depuis, le Luxembourg a conservé son approche restrictive face à des formes nouvelles ou innovantes de relations de travail. Les formes atypiques de travail ‘classiques’ (relations temporaires, horaires atypiques, etc.) sont comparativement peu fréquentes au Luxembourg, mais gagnent néanmoins du terrain⁴⁴. Les formes plus nouvelles (travail à la demande, crowdworking, groupements d’employeurs, portage salarial, jobsharing/jobpairing) restent encore marginales et ne sont pas encore dans le viseur du législateur, la législation en place, fort protectrice, étant généralement hostile à ces constructions nouvelles. La plateformisation du travail est la manifestation la plus récente et la plus radicale du travail numérisé. Elle se caractérise par des organisations virtuelles en réseau, qui cherchent à optimiser l'accès sur demande au travail rémunéré et non rémunéré. Elle aboutit à une atomisation des tâches et rémunérations, mais aussi à une mise en concurrence mondiale de la main-d’œuvre.

58. Travail à la demande et contrat intermittent. Un contrat par intermittence alternant des périodes d’activité et des périodes d’inactivité durant lesquelles le contrat de travail serait « suspendu » ne se conçoit que dans le cadre du contrat saisonnier (🡪 I.516), cantonné aux domaines du tourisme et de l’agriculture. Pour le surplus, une telle construction contractuelle n’est pas valide, ce qui a été décidé notamment à propos de salariés embauchés pour effectuer des prestations au sein d’établissements scolaires (nettoyage, cantine) et auxquels l’employeur voulait imposer une suspension ou un congé sans solde pendant les vacances scolaires⁴⁵. N’est pas admissible non plus un engagement intermittent pour « un minimum de 100 heures par an », une telle clause étant nulle⁴⁶. Des formes de travail tel que le « travail à la demande » sans engagement patronal précis (zero hour contract) ne sont pas admissibles au Luxembourg; la législation sur le temps de travail autorise cependant des variations limitées (🡪 Tome II). Des relations qui dérogeraient au lien unitaire liant un employeur à un salarié ne sont pas non plus prévues par notre législation, notamment les groupements d’employeurs (plusieurs employeurs embauchant un salarié ; 🡪 I.202), le partage de poste (plusieurs salariés partageant un même contrat de travail) et les sous-employeurs (salarié embauchant à son tour des salariés).

59. Les inclassables « contrats sui generis ». Parfois, les juges ne veulent pas qualifier une relation de relation de travail, mais ne proposent pas de réelle alternative: • citons l’affaire dans laquelle les juges ont retenu un contrat ‘sui generis’ pour une personne qui a commencé à travailler, mais cela dans le but d’apprendre le métier en vue d’une future reprise du fonds de commerce⁴⁷. • Dans une autre affaire, il avait été envisagé qu’une personne soit engagée comme salariée dans une crèche; le contrat n’a jamais été formalisé, mais dans un premier temps, cette personne avait fourni des services sporadiques pour la crèche, allant de 30 minutes à 2 heures par jour. Pour les juges, il n’y avait pas de contrat de travail, mais un « simple service rendu … en attendant la conclusion du contrat promis »⁴⁸. • A propos de la situation dans laquelle se trouve un travailleur lorsque son contrat est résilié automatiquement (p.ex. en cas de décès de l’employeur), qu’il continue à travailler et que, le cas échéant, le contrat de travail continue en cas de reprise dans les 3 mois, la Cour a estimé qu’ » en aucun cas », cette période transitoire n’aurait la nature juridique de relation de travail; il s’agirait d’une « période de transition »⁴⁹.

Section 2. – Cumul d’activités

60. Plan. Pour une même prestation de travail, la jurisprudence tend à considérer que l’ensemble des relations sont soit à qualifier de contrat de travail soit non, et il n’y a pas lieu à qualification partielle ou à admettre la coexistence d’autres contrats. A propos du gérant d’un kiosque, les juges ont ainsi rejeté l’argumentation de l’employeur, qui considérait qu’en parallèle du contrat de travail, il aurait existé un contrat de dépôt, le salarié étant ainsi responsable des marchandises qui lui étaientconfiées⁵⁰. Néanmoins, il est possible que pour des activités différentes, plusieurs statuts ou contrats puissent se cumuler (§ 1^er), une problématique particulièrement fréquente étant celle du cumul entre le statut de salarié et celui d’administrateur ou gérant de la même société (§ 2).

§ 1^er. – Cumul de statuts

61. Employeur et salarié. De manière générale, une même personne peut revêtir les qualités d’employeur et de salarié; un employé de banque peut embaucher une femme de ménage. La question devient plus délicate lorsqu’il s’agit de la même prestation de travail.

Une même personne physique ne saurait à l’évidence conclure de contrat de travail avec elle-même, non seulement parce qu’il n’y aurait pas de subordination, mais surtout parce qu’il n’y aurait pas deux personnes distinctes, condition inhérente à la notion même de « contrat ». Un commerçant individuel ne saurait donc bénéficier du statut protecteur de salarié. La situation change cependant en présence d’une société; même si elle est détenue entièrement par une même personne, elle n’en est pas moins considérée comme une personne distincte. Il arrive en pratique de voir des contrats de travail signés par la même personne, une fois en tant que personne individuelle, et une fois comme dirigeant de la société. Ces situations soulèvent la problématique du cumul entre la qualité de dirigeant/associé d’une société et de salarié de cette même société, qui sera abordée ci-après.

62. Deux contrats de travail. La jurisprudence ne fournit pas de réponse quant à savoir si entre les deux mêmes personnes, il peut exister deux relations de travail. Si par exemple une personne travaillant à mi-temps comme comptable est embauchée suite à une offre d’emploi pour un autre poste à mi-temps pour un poste de secrétaire dans la même entreprise, s’agira-t-il de deux contrats différents ? Les implications sont multiples : l’ancienneté est-elle à regarder séparément ? Le salarié peut-il démissionner d’un des deux postes seulement ? Une faute grave commise en qualité de comptable, permet-elle à l’employeur de se séparer intégralement du salarié ? Ces complications pourraient plaider en faveur d’une approche unitaire et de considérer qu’il s’agit d’un seul contrat à temps plein, portant à la fois sur un travail de secrétariat et un travail de comptable. Mais cette approche ne fonctionne que si les deux contrats sont soumis au même régime juridique ; il se pourrait cependant par exemple que le salarié soit embauché en CDI à mi-temps et ait accepté de dépanner l’employeur sur base d’un autre CDD à temps partiel ; il se pourrait aussi que le salarié travaille pour le même employeur pendant 3 jours par semaine au Luxembourg et le restant en France, auquel cas les deux législations s’appliqueront. Il y a dans de tels cas nécessairement deux contrats de travail distincts entre les mêmes personnes.

63. Salarié et indépendant. Pour un même travail et une même relation contractuelle, les statuts de salarié et d’indépendant s’excluent mutuellement, et le droit luxembourgeois ne reconnaît pas non plus de statut intermédiaire. Entre les mêmes personnes, il a cependant été admis qu’il peut exceptionnellement exister tant une relation indépendante qu’une relation salariée; tel est notamment le cas pour les mandataires sociaux (voir ci-après). Relevons aussi le cas très particulier d’une personne qui était à la fois gérant d’une fiduciaire travaillant pour un client et en partie salarié de ce même client ; la Cour a admis qu’entre les deux mêmes personnes, il peut exister une relation relevant du droit civil général et une relation subordonnée, les deux fonctions devant toutefois être séparées⁵¹.

Pour le surplus, il n’existe pas d’obstacle juridique à ce qu’un salarié exerce en parallèle une activité indépendante. Longtemps, le cumul d’un emploi salarié et d’une activité artisanale était restreint du fait que la qualité de salarié empêchait l’obtention d’une autorisation d’établissement⁵². Cette disposition est assouplie par le PAN 1998, qui prévoit la possibilité d’obtenir une autorisation ministérielle pour l’exercice d’un métier secondaire, et ce dans le souci de développer l’esprit d’entrepreneuriat dans une optique de relance économique⁵³.

64. Contrat de travail auprès de différentes entreprises. Le principe de bonne foi interdit au salarié d’exercer une activité professionnelle qui concurrence celle de son employeur ou nuit à ce dernier. Pour le surplus, le principe de la liberté du travail devrait cependant prévaloir en ce sens que tout salarié est libre de cumuler les emplois, tant qu’il continue à fournir à son employeur une prestation de travail conforme à ses engagements⁵⁴. Un salarié peut ainsi être au service de plusieurs employeurs. Seules des considérations relatives à la confidentialité peuvent s’opposer à un tel cumul, mais elles justifieraient tout au plus un licenciement et n’affecteraient pas la validité du contrat en soi. Le cumul de contrats de travail est fréquent pour les salariés à temps partiel, mais il n’est pas exclu de cumuler un contrat de travail à temps plein avec une autre relation de travail. A propos des clauses d’exclusivité, voir 🡪 I.473.

65. Cumul avec une activité non-professionnelle. Il a été décidé qu’il ne peut être interdit à un salarié de s’adonner en parallèle à une activité bénévole ou à un passe-temps (hobby), le salarié ne devenant fautif que si cette activité empiète de façon préjudicielle sur son travail effectif⁵⁷. Il faut à notre avis également ajouter le cas dans lequel le travail bénévole et le travail de salarié seraient inconciliables.

66. Salarié et (pré)retraité. Le cumul entre le statut de salarié et celui de retraité est actuellement possible⁵⁸. Lors de la remise en cause du plein emploi à partir des années 70, l’interdiction du travail des retraités a été une revendication itérativement formulée par les syndicats et chambres professionnelles représentant le salariat. Il convient toutefois de rappeler que le contrat de travail cesse en principe au moment de la retraite du salarié (L. 125-3), ce qui n’interdit cependant pas aux parties de décider d’un commun accord à poursuivre leur relation de travail. Une personne en préretraite (L. 585-6 pt. 5) ou en retraite anticipée (Art. 184 CSS) risque toutefois de perdre ses indemnités s’il reprend une activité lui rapportant un revenu dépassant un certain seuil.

67. Salarié et mariage. Le contrat de mariage fait en sorte que les conjoints se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance (Art. 212 CCiv). Le régime actuel du mariage se caractérise par l’égalité des époux en droits et en devoirs. Il se pose dès lors la question si entre conjoints un lien de subordination peut se concevoir. Longtemps, il paraissait évident en doctrine et en jurisprudence que le mari ne pouvait pas être salarié de sa femme, pareille situation étant incompatible avec le principe de l’autorité maritale⁵⁹. Depuis que l’égalité entre époux a été instaurée, cette possibilité existe, à condition qu’il existe un véritable lien de subordination. Ainsi, la jurisprudence n’y paraît pas hostile et admet en principe qu’un lien de subordination peut exister entre époux⁶⁰. Plus généralement, la Cour a retenu que l’existence d’une relation d’amitié ou d’une relation amoureuse avec le chef d’entreprise n’exclut pas tout lien de subordination⁶¹.

68. Incompatibilités. Certains métiers ou statuts sont incompatibles avec l’exercice d’un emploi salarié. Il en est ainsi notamment : (a) pour les avocats, qui ne peuvent accepter des emplois salariés, sauf auprès d’un avocat⁶². Il en est de même pour les architectes, ingénieurs-conseils⁶³ et experts-comptables⁶⁴. (b) Pour les fonctionnaires d’Etat⁶⁵ (en particulier les magistrats de l’ordre judiciaire⁶⁶ et administratif⁶⁷) et les fonctionnaires communaux⁶⁸, sauf autorisation du ministre ou du collège des bourgmestre et échevins. (c) Pour les notaires⁶⁹. (c) L’agent diplomatique ne doit pas exercer d’activité professionnelle rémunérée⁷⁰.

§ 2. – Cumul entre contrat de travail et mandat social

69. Contexte. Les sociétés sont gérées par des organes divers, tels les gérants pour une s.à.r.l. et le conseil d’administration, composé d’administrateurs (dont certains sont le cas échéant administrateurs-délégués), pour la société anonyme. Les administrateurs ont la qualité de « mandataires »⁷¹ et sont aussi responsables envers la société de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu⁷². Il en est de même pour les gérants d’une société à responsabilité limitée⁷³. Il se pose dès lors la question si une personne qui participe au pouvoir décisionnel d’une société peut en même temps être dans un lien de subordination envers cette société, donc si mandat social et contrat de travail peuvent se cumuler ou s’excluent. La jurisprudence en la matière est très fournie et pour les détails, le lecteur est invité à se référer au Répertoire⁷⁴.

Un cas spécifique de cumul est celui des salariés élus dans les conseils d’administration ou conseils de surveillance des sociétés anonymes relevant du régime de la co-décision, c’est-à-dire essentiellement celles qui occupent 1.000 salariés ou plus et celles dans lesquels l’Etat détient une participation d’au moins 25 %. Le cumul ne pose ici pas de problème, puisqu’il est explicitement prévu par la loi.

70. Principes généraux. La jurisprudence luxembourgeoise tend à reconnaître en principe la possibilité du cumul entre contrat de travail et mandat social. Elle reste attachée au principe du contrat de travail apparent : si un contrat de travail a été signé avec le mandataire social, celui-ci est présumé non-fictif et il appartient à la partie adverse d’en rapporter la preuve contraire⁷⁵. Le caractère fictif peut par exemple découler du fait que le ‘salarié’ n’ait pas réclamé de salaire depuis 19 mois⁷⁶. Le contrat de travail sera encore jugé fictif s’il a été conclu avec un objectif autre que l’exercice d’un travail subordonné, comme par exemple l’obtention d’avantages fiscaux ou le contournement de la révocabilité ad nutum du mandat d’administrateur⁷⁷, ou encore l’obtention d’une autorisation d’établissement. Etant donné que la coexistence d’un mandat social avec un contrat de travail est possible en principe, l’antériorité de l’un par rapport à l’autre ne prouve pas, par elle-même, le caractère fictif du second en date⁷⁸. Le caractère non-fictif s’impose d’autant plus si une personne était embauchée comme salariée et que ce n’est que par la suite qu’un mandat social lui a été confié; il appartient dans ce cas à l’employeur de démontrer le non-maintien du contrat de travail⁷⁹.

71. Administrateur-délégué et salarié. Malgré les pouvoirs très étendus d’un administrateur-délégué au sein de la société, la jurisprudence admet qu’il peut disposer en parallèle d’un contrat de travail⁸⁰. La jurisprudence exige cependant deux autres critères, à savoir l’existence d’une fonction technique et réelle distincte et (b) l’existence d’un lien de subordination. (a) Le contrat de travail devra porter sur une fonction technique distincte réelle, distincte des fonctions d’administrateur-délégué⁸¹. Pour de nombreuses tâches, les juges considèrent que celles-ci peuvent très bien être exercées dans la seule qualité de mandataire social. Il faudra prouver de manière précise les tâches qui lui ont été confiées à ce titre. La gestion du personnel et de la clientèle sont des tâches pouvant relever du mandat social⁸². (b) En présence d’une fonction technique et réelle dissociable du mandat social, il faut encore vérifier l’existence d’un lien de subordination. A propos d’un consultant qui était en même temps administrateur, la Cour a confirmé l’existence de fonctions distinctes, mais conclu qu’elles étaient exercées à titre indépendant⁸³. Le conseil d’administration dans son ensemble, et dont l’administrateur-délégué fait partie, peut être l’organe envers lequel l’administrateur-délégué est subordonné⁸⁴, mais le simple fait de devoir respecter les décisions du conseil d’administration de la société ou de recevoir des instructions d’une société-mère n’est pas suffisant pour établir un lien de subordination⁸⁵. Il est de même normal qu’un administrateur-délégué doive rendre des comptes de sa gestion au conseil d’administration et à l’assemblée générale des actionnaires⁸⁶. Les tribunaux vérifient au cas par cas si une telle subordination est donnée. Des éléments tels que le paiement mensuel d’un salaire, la délivrance de fiches de salaire, les avantages en nature concédés au salarié ne sont pas suffisants, en l’absence des caractéristiques essentielles du contrat de travail⁸⁷. Citons l’exemple d’une société dans laquelle père et fils étaient administrateurs-délégués, la Cour ayant cru ce dernier qui affirmait avoir agi sous l’autorité de son père⁸⁸.

72. Administrateur et salarié. Les pouvoirs d’un administrateur sont moindres que ceux d’un administrateur-délégué puisqu’il n’est pas investi d’un mandat de gestion journalière, mais peut uniquement exercer son droit de vote au sein du conseil d’administration composé, en principe, d’au moins 3 membres⁸⁹. Il ne peut donc prendre de décision seul. La jurisprudence admet ainsi plus largement le cumul de cette fonction avec un contrat de travail⁹⁰, même si les critères généraux développés à propos des administrateurs-délégués restent d’application : il doit avoir une fonction distincte de sa fonction d’administrateur exercée dans un réel lien de subordination. Voici quelques exemples : • la Cour a validé le contrat de travail d’un administrateur qui était également manager d’un hôtel et qui, en dépit d’une certaine autonomie dans l’exécution de cette tâche, n’en devait pas moins au quotidien rendre compte de son activité⁹¹. • A par contre été jugé fictif le contrat conclu avec le président du conseil d’administration qui lui confiait la gestion entière de la société et qui avait été conclu dans le seul but d’obtenir l’autorisation d’établissement⁹². • Dans une petite structure, le contrat ayant par ailleurs été signé entre époux, il a été décidé qu’il est normal qu’un dirigeant donne des coups de main pour le travail journalier, de sorte que ceux-ci ne peuvent être considérés comme une fonction technique distincte⁹³.

73. Gérant et salarié. A moins que les statuts n’en disposant autrement, chaque gérant peut accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l’accomplissement de l’objet social, et chaque gérant représente la société à l’égard des tiers et en justice⁹⁴. Les pouvoirs d’un gérant au sein de la société sont donc en général très étendus. L’approche reste cependant la même que pour les administrateurs : un cumul est en principe possible⁹⁵, sous condition d’une fonction technique distincte et d’un réel lien de subordination. (a) Fonction technique distincte. Des tâches telles que l’apport de clients, la surveillance des chantiers et la gestion administrative de la société peuvent aussi être exercées dans le cadre des fonctions de gérant technique et ne relèvent pas nécessairement de l’exécution d’une tâche de salarié⁹⁶. En particulier dans les petites structures, les fonctions de direction et les fonctions commerciales se confondent⁹⁷. Pour une petite structure, il a notamment été retenu qu’il relevait des fonctions du gérant de démarcher des clients, de les conseiller, de surveiller les travaux et de s’occuper des achats⁹⁸. Mais même dans une petite structure, les fonctions peuvent être distinctes, telle la qualité de gérante technique et celle de serveuse dans un café⁹⁹. Une fonction technique a aussi été retenue pour le gérant unique qui exerçait l’activité de boulanger, son père détenant par ailleurs l’intégralité des parts sociales¹⁰⁰. (b) Réelle subordination. Même un gérant unique peut être subordonné à l’associé principal¹⁰¹. D’un autre côté, il a été décidé qu’entre deux gérants, il n’existe en principe pas de rang de hiérarchie¹⁰². Selon un arrêt, le fait de pouvoir décider de l’embauche et du licenciement du personnel exclut en principe la qualité de salarié¹⁰³; selon un autre, les fonctions de gérant et de responsable des ressources humaines n’excluent pas l’existence d’un lien de subordination¹⁰⁴. Un arrêt de 2016 a même retenu, à propos d’un co-gérant n’ayant pas de parts sociales, que le fait qu’il ait signé son contrat de travail en sa double qualité de co-gérant et de salarié ne porterait pas à conséquence¹⁰⁵.

La question de savoir si une personne était titulaire de l’autorisation d’établissement peut être déterminante; vu l’emprise que cette autorisation lui confère sur l’entreprise, elle ne peut être considérée comme étant un salarié ordinaire¹⁰⁶. D’un autre côté, un lien de subordination a été reconnu pour une personne qui avait un contrat de travail et n’a que par la suite été nommé gérant et mis à disposition son autorisation d’établissement¹⁰⁷. Plus récemment, la Cour a relevé qu’au regard de la loi d’établissement, le gérant de la société peut avoir le statut de salarié¹⁰⁸, de sorte que cet argument paraît avoir perdu sa pertinence.

74. Principe d’indépendance des deux statuts. En cas de cumul, les statuts de mandataire social et de salarié demeurent des relations juridiques distinctes, qui doivent être abordées séparément. Le mandat social est en principe révocable ‘ad nutum’, c’est-à-dire librement et à tout moment, sans devoir donner de motif et sans risque de se faire reprocher une révocation abusive. Le contrat de travail par contre ne peut être résilié que dans le strict respect de la procédure de licenciement. Lorsqu’il s’agit d’apprécier les fautes commises par une personne, il faudra situer la faute dans son contexte exact : une faute commise dans l’exercice du mandat social ne peut être invoquée comme motif pour justifier un licenciement ou une autre sanction au niveau de la relation de travail. Au niveau de la rémunération, il faut également distinguer entre ce qui relève du salaire et ce qui relève des jetons de présence et autres rétributions liées au mandat social. Le même principe vaut au niveau de la durée de travail : le temps passé dans l’exercice du mandat social ne compte en principe pas au niveau de la relation de travail. En pratique, la frontière ne sera cependant pas toujours facile à tracer.

75. Salarié et associé. La qualité d’associé (société à responsabilité limitée) ou d’actionnaire (société anonyme) est avant tout capitalistique (investissement et participation aux bénéfices), mais confère également une influence décisionnelle sur la société à travers l’assemblée générale. Une participation mineure ne pose certainement pas d’obstacle à un lien de subordination, ce d’autant plus que l’actionnariat-salarié est prévu par les textes (🡪 Tome II). Un problème peut se poser cependant lorsque le taux de participation dans le capital atteint des proportions permettant une réelle influence sur les décisions de la société. Si l’assemblée générale est l’organe « suprême » de la société, celle-ci est gérée en pratique et au quotidien par les gérants et administrateurs. Néanmoins, l’assemblée générale peut imposer des décisions et, surtout, décide de la nomination des gérants et administrateurs. Si la participation dépasse les 50 %, une relation de subordination devrait ainsi être infirmée; il est difficile d’imaginer qu’une personne soit subordonnée à une autre lorsqu’elle a la possibilité de la révoquer de ses fonctions. La jurisprudence luxembourgeoise est peu fournie pour de « simples » associés. Dans la plupart des cas litigieux, ceux-ci cumulent les qualités d’associé et de mandataire social (voir ci-avant); dans ce cas, le taux de participation au capital est généralement pris en considération comme indice supplémentaire plaidant en défaveur d’une réelle subordination.

Dans des petites structures, les associés (majoritaires) tendent aussi à s’impliquer dans la gestion quotidienne. Un associé peut ainsi être considéré comme étant un gérant de fait; malgré un contrat de travail écrit, le statut de salarié a par exemple été refusé à un actionnaire à 50 % qui s’impliquait dans la gestion¹⁰⁹. Entre deux associés prenant des décisions d’un commun accord, le lien de subordination a été infirmé, même si l’associé majoritaire peut exercer un certain contrôle sur la société¹¹⁰.

76 à 79. Réservés.