Chapitre 1^er. – Notion de contrat de travail

2. Plan. La relation de travail est à la base une relation contractuelle (section 1). En l’absence de définition légale du contrat de travail, la définition (section 2) est d’origine jurisprudentielle, les juges se basant sur une multiplicité de critères formant un ‘faisceau d’indices’ pour qualifier le contrat de travail, en particulier sa caractéristique principale, qu’est le « lien de subordination » (section 3).

Section 1. – Fondement contractuel

3. Un contrat. Une obligation de travailler n’a pas nécessairement un fondement contractuel. Elle peut découler d’une obligation légale, notamment des devoirs de secours et d’assistance envers l’époux et les enfants ou d’une condamnation à des travaux d’intérêt général¹. Elle peut aussi découler de considérations déontologiques, telles les obligations professionnelles de certaines professions qui ne peuvent refuser certains actes (notaires, médecins, avocats). Pour les fonctionnaires, elle a un caractère statutaire. La relation de travail gouvernée par le Code du travail par contre est fondée sur un accord de volontés (🡪 I.360) entre l’employeur et le salarié. En l’absence de contrat, il n’existe pas de relation de travail soumise aux règles décrites dans cet ouvrage. Mais, inversement, toute prestation de travail contractuelle n’est pas une relation de travail, alors qu’elle peut également être indépendante ou bénévole.

4. Rattachement au Code civil. Le contrat de travail est, comme son nom l’indique, un contrat, donc une « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (Art. 1101 CCiv), en l’espèce un engagement patronal de donner quelque chose (paiement du salaire) et un engagement salarial de faire quelque chose (d’être à disposition pour travailler durant un certain nombre d’heures).

Le projet de loi initial, qui aboutira à la loi de 1989, avait supprimé la référence au Code civil. Sur demande notamment du Conseil d’Etat² et de la Justice de Paix de Diekirch³, la référence à l’article 1779 du code civil a été maintenue.

La section afférente au louage de domestiques et ouvriers du Code civil ne contenait que deux articles, dont un a été abrogé, de sorte que la seule disposition que le Code civil consacre à cette forme de contrat est l’article 1780 :

Le contrat de travail peut ainsi être considéré comme étant un « contrat spécial ». Parmi tous les contrats spéciaux par contre, il est celui qui est encadré par le plus grand nombre de dispositions. Même si d’autres contrats ont un impact substantiel sur la vie de chacun (le contrat de mariage, par exemple), aucun de ces contrats n’est par contre encadré par des centaines, voire des milliers d’articles et aucun autre ne dispose de son Code à lui seul. Le droit du travail peut ainsi être vu comme un « droit d’exception » par rapport au droit civil général, et il a gagné au fil du temps une certaine autonomie.

Le rattachement du contrat de travail au droit civil général n’est pourtant pas une considération purement théorique. Il implique tout d’abord que le principe de la liberté contractuelle reste à la base de la relation de travail; pour tout ce qui n’est pas explicitement réglementé, le principe de l’autonomie de la volonté est maintenu. S’il est vrai qu’au vu du maillon législatif très étroit encadrant le contrat de travail, la place pour l’autonomie contractuelle est limitée, elle n’en reste pas moins importante dans certains domaines. En second lieu, le droit civil peut toujours servir de référence pour les questions non explicitement réglementées par le Code du travail. En l’absence de réponse du droit du travail, le juriste pourra donc toujours se rabattre sur le droit général des obligations, tel qu’il résulte du code civil.

5. Liberté contractuelle. Un contrat de travail est à la base un contrat. Le principe de la liberté contractuelle est ainsi sous-jacent; il s’agit d’un côté de la liberté de contracter ou de ne pas contracter, et d’un autre côté de la liberté de fixer le contenu du contrat. Employeur et salarié peuvent donc, en principe, librement négocier le contenu de leur contrat de travail. Cette liberté subsiste encore à de nombreux égards, notamment au niveau du choix des candidats, de la rémunération (vers le haut), de l’horaire de travail, de la nature du travail à effectuer, etc. Elle est cependant souvent fictive pour le salarié, qui voit le contrat de travail comme un contrat d’adhésion que l’employeur lui présente et qu’il peut accepter ou refuser, sans possibilité de négocier le contenu. En outre, le droit du travail a progressivement restreint cette liberté, essentiellement dans un souci de protection du salarié, mais également pour des motifs d’intérêt général (notamment de politique de l’emploi). Certaines tendances à la dérégulation apparaissent toutefois, notamment au niveau des formes atypiques de travail ou de la flexibilisation de la durée de travail, dans un souci de dynamisation économique.

Section 2. – Définition du contrat de travail

6. Contrat de travail, employeur, salarié. Les notions de contrat de travail, employeur et salarié sont intimement liées en ce sens que chacune de ces qualifications suppose la présence des deux autres. Il n’y a pas de salarié sans employeur, pas de contrat de travail sans salarié. Le droit du travail luxembourgeois fait de la notion de « contrat de travail » la notion centrale dont se déduisent celles de l’employeur ou du salarié.

7. Définitions variables. Le droit de l’Union européenne gravite autour de la notion de « travailleur », un travailleur pouvant être une personne liée par un contrat de travail au sens du droit national d’un Etat membre, mais aussi d’autres personnes s’adonnant à un travail (🡪 I.151). Dans ce cadre, le lien juridique entre ces personnes importe peu. C’est ainsi qu’une proposition de directive envisage de définir la « relation de travail » comme étant le « rapport de travail entre les travailleurs et les employeurs »⁴, rapport qui n’est pas nécessairement de nature contractuelle.

Par ailleurs, que ce soit en droit luxembourgeois ou européen, respectivement les différentes directives et les différents livres et chapitres du Code du travail ont chacun un champ d’application différent. Si par exemple les règles sur le licenciement ne bénéficient qu’aux salariés au sens strict, celles sur la sécurité au travail s’appliquent aussi aux apprentis et stagiaires. Les règles sur l’égalité entre sexes et la non-discrimination s’appliquent à toutes « personnes » et non seulement aux « salariés » ou « travailleurs » (L. 241-1, L. 251-1). La protection contre le harcèlement sexuel par contre bénéficie aux apprentis et élèves (L. 245-1), mais pas aux bénévoles et personnes sous contrat d’insertion. Il s’agit donc de concepts à géométrie variable.

8. Notion de contrat de travail. Si la relation de travail exige l’échange d’une prestation de travail contre une rémunération, l’élément caractéristique est la subordination sous laquelle cette prestation de travail est effectuée. La question de savoir s’il y a subordination ou non est appréciée par les tribunaux au cas par cas en se basant sur un faisceau d’indices (🡪 I.14). La qualification de la relation de travail peut avoir des conséquences non seulement pour le droit du travail, mais également dans d’autres branches, comme le droit de la sécurité sociale ou le droit fiscal. Si en principe, chacune de ces branches est autonome et propose sa propre définition, en pratique, la qualification se recoupera cependant dans la grande majorité des cas (§ 1^er). Dans toutes les branches, il s’agit cependant d’un statut d’ordre public, qui n’est pas à la libre disposition des parties contractantes (§ 2).

§ 1^er. – Définitions des différentes branches juridiques

9. Notion en droit du travail. Les lois encadrant le contrat de travail des employés contenaient une définition du contrat qu’elles réglementaient⁵; la loi de 1970 sur le contrat des ouvriers⁶ n’en contenait pas. Le législateur de 1989 a préféré se référer à la jurisprudence, plutôt que de légiférer sur la question; il a ainsi implicitement validé le critère de la « subordination juridique » comme principal critère caractérisant la relation d’emploi⁷. La loi de 1989⁸ contenait par contre encore une définition de l’employé⁹, supprimée par le Statut unique de 2009. Actuellement, le Code du Travail ne contient donc pas de définition du contrat de travail, tâche qui a été reléguée à la jurisprudence.

La jurisprudence offre notamment les énonciations suivantes :

La législation sur le travail des ressortissants étrangers définit l’activité salariée comme étant « toute activité économique rémunérée exercée pour le compte d’une autre personne et sous la direction de celle-ci »¹², étant précisé que cette législation englobe également les apprentis et stagiaires rémunérés.

10. Notion en sécurité sociale. Le Code de la sécurité sociale parle des « personnes qui exercent … contre rémunération une activité professionnelle pour le compte d’autrui » (Art. 1 pt. 1 CSS). La jurisprudence des juridictions sociales montre que les critères appliqués sont sensiblement les mêmes qu’en droit du travail. Un arrêt de 1994, qui a dénié la qualité d’assuré à un joueur de football, retient par exemple que « le contrat de travail est généralement défini comme étant une convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. Il suit de cette définition qu'une personne doit travailler effectivement et personnellement à quelque titre que ce soit pour un ou plusieurs employeurs. Le salarié doit également toucher une rémunération véritable; la perception de sommes modiques écarte la qualité de salarié. Il faut enfin que l'employeur ait le droit de donner des ordres au salarié lequel doit les exécuter »¹³.

11. Notion en droit fiscal. Le droit fiscal vise le « revenu provenant d’une occupation salariée » défini comme étant « les émoluments et avantages obtenus en vertu d’une occupation dépendante »¹⁴. La notion fiscale du salarié est proche de celle du droit du travail. Ainsi, en matière fiscale, le législateur de 1955 a fait un exposé théorique intéressant qui reste d’actualité et nous semble entièrement transposable en droit du travail :¹⁵

§ 2. – Un statut d’ordre public

12. Un statut d’ordre public. Le statut du salarié est d’ordre public, il n’est pas disponible. Les parties ne peuvent donc pas convenir qu’ils considèrent leurs relations comme étant une relation de travail ou une relation indépendante. Les juges qualifient librement le contrat au regard de la situation réelle, sans être liés par la qualification choisie par les contractants. Il en est de même pour l’administration fiscale ou les organismes de sécurité sociale qui peuvent remettre en cause la déclaration de l’administré. Par dérogation aux principes généraux de la procédure civile, la théorie du ‘fait constant’ ne s’applique donc pas : même si aucune des parties ne remet en cause devant le tribunal du travail la qualité de salarié, le juge peut et doit la vérifier d’office. Il va sans dire que, dans la majorité des cas, en l’absence de contestation, le juge n’y consacrera pas toute son attention. Néanmoins, la pratique judiciaire montre que cette problématique est parfois soulevée d’office pour être débattue au prétoire.

13. Primauté des faits. Le statut de salarié est un statut protecteur d’ordre public. Il n’appartient pas aux parties de décider que leur contrat n’est pas un contrat de travail. La volonté du salarié de ne pas être lié par un contrat de travail est sans incidence¹⁶. Le principe de la primauté des faits implique que ni le titre ni le contenu du contrat signé entre parties ne sont décisifs pour déterminer s’il s’agit d’un contrat de travail ou non. La législation sociale étant d’ordre public, il paraît en effet évident que les parties ne sauraient contourner son application par un simple intitulé ou une simple clause contractuelle. Le juge (civil ou pénal¹⁷) a dès lors toujours la possibilité de requalifier le contrat qui lui est soumis.

Ainsi, selon une jurisprudence constante, l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur. La volonté des parties peut cependant être le point de départ du raisonnement du juge ou un indice parmi d’autres pour procéder à la qualification. Dans des cas particuliers, la volonté des parties peut même être déterminante. Tel a été le cas pour une personne ayant commencé à travailler pour autrui, ce travail ayant cependant eu pour but de lui apprendre le métier en vue d’une future reprise d’un fonds de commerce; la Cour y a vu un contrat ‘sui generis’¹⁸.

Signalons cependant un arrêt de 2017¹⁹ qui, à propos d’un figurant qui avait subi un lourd accident lors du tournage d’un film, a posé pour principe que si les parties ont consciemment stipulé dans leur contrat qu’il ne s’agit pas d’une relation de travail, cette qualification s’imposerait au juge. Par conséquent, la Cour ne s’est pas intéressée aux modalités concrètes d’exécution du contrat et à l’existence ou non d’un lien de subordination. Cette solution est surprenante et va à l’encontre non seulement de la jurisprudence constante prémentionnée, mais aussi de la volonté politique d’inclure plus largement les intermittents du spectacle dans le champ d’application du Code du travail. Il s’agit probablement d’un arrêt isolé.

14. Faisceau d’indices. La définition de la subordination reste vague et elle doit être appliquée à des situations très variables, depuis le manœuvre de chantier jusqu’au chercheur scientifique. Il existe de nombreux jugements et arrêts se penchant sur la qualification du statut de salarié, desquels on peut déduire divers critères. Aux fins de qualifier la relation contractuelle entre parties, il convient d’examiner l’ensemble de ses dispositions et de voir à quelles fins tendent les plus importantes ou la majeure partie d’entre elles²⁰. Il y a dès lors lieu de pondérer les différents indices, aucun critère n’étant seul déterminant. En l’absence de critère décisif, le juge se base sur un “faisceau d’indices”²¹ ou des “présomptions précises et concordantes”²² pour former son opinion.

Il s’agit toujours d’une appréciation au cas par cas, laissant nécessairement subsister une certaine insécurité juridique. Tel que précisé ci-avant, le titre du contrat et les clauses y contenues peuvent servir de point de départ au raisonnement du juge puisqu’ils créent une première apparence.

15. Apparence créée par le contrat. Si l’existence d’un document intitulé « contrat de travail » en soi n’est pas déterminante, de nombreuses décisions de justice considèrent toutefois qu’en présence d’un contrat de travail apparent, il y a une présomption en faveur de l’existence d’une relation de travail. Autrement dit, si les parties ont signé un contrat de travail, il faut supposer que ce dernier a été exécuté tel que fixé par écrit, donc dans un lien de subordination. La qualification donnée par les parties à leur convention ou l’affiliation à la Sécurité Sociale peuvent aussi constituer non pas de simples indices, mais de véritables présomptions en faveur de l’existence d’un contrat de travail²³.

De nombreux arrêts en déduisent per conséquent un renversement de la charge de la preuve : « Il est de principe que l’apparence de régularité d’un contrat de travail écrit n’établit pas en elle-même la compétence des juridictions du travail, mais ne fait que renverser la charge de la preuve. Il s’ensuit que les parties étant en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à la société appelante d’en établir le caractère fictif et l’absence de lien de subordination entre les parties »²⁴. Le principe inverse devrait également valoir, en ce qu’un contrat d’indépendant fait présumer l’absence de lien de subordination. On peut présumer que le contrat a été exécuté tel que fixé par écrit. Il a même été retenu que « Si la qualification contractuelle peut être renversée dès qu’une partie démontre que l’exercice effectif du contrat est contraire à son intitulé, il n’en reste pas moins que le juge ne peut s’écarter de la qualification du contrat que si les éléments soumis à son appréciation le permettent »²⁵.

Un renversement de l’apparence créée par le contrat a été retenue dans divers cas, notamment • à propos d’un imam, qui disposait d’un contrat de travail écrit et bénéficiait dès lors d’une relation de travail apparente. Après avoir analysé son travail, les juges ont conclu qu’il avait une large autonomie dans l’exercice des fonctions spirituelles et de son travail d’enseignant de religion, sans horaires précis, de sorte que son contrat de travail a été considéré comme fictif²⁶. • Il en été de même pour une personne mettant un local à disposition, contractait avec les fournisseurs et payait leurs factures²⁷. • Le caractère fictif a aussi été reconnu à propos d’une personne qui en réalité se trouvait sur un pied d’égalité avec son ‘employeur’ et n’avait pas réclamé de salaire durant 11 mois, le contrat ayant été signé dans le seul but de faciliter l’établissement au Luxembourg²⁸.

16. Changement en cours de contrat. Dans la très grande majorité des cas, le statut de salarié ou d’indépendant ne change pas en cours de contrat. Il a cependant été retenu qu’il est possible que des prestations accomplies initialement par un travailleur dans un lien de subordination pour un employeur soient exécutées pour le même employeur, en qualité de travailleur indépendant et sans lien de subordination²⁹. Il se peut aussi que le lien de subordination disparaisse pour une autre cause, tel le cas d’un fils qui était salarié mais qui hérite de l’entreprise de son père, ou d’un salarié appelé aux fonctions d’administrateur.

Section 3. – Critères du contrat de travail

17. Plan. Les éléments définissant le contrat de travail sont la rémunération (§ 1^er), la prestation de travail (§ 2) et surtout le lien de subordination (§ 3).

§ 1^er. – Critère de la rémunération

18. Le critère de la rémunération est indispensable à la notion de contrat de travail³⁰, qui est un contrat synallagmatique : la prestation de travail est fournie en échange de la rémunération. Les deux éléments sont interdépendants en ce qu’en l’absence de travail (absence injustifiée), l’employeur n’est pas obligé de payer le salarié, tout comme le salarié n’est plus obligé de prester son travail si l’employeur faillit à son obligation de le payer en fin de mois (exception d’inexécution; 🡪 Tome II). Sont dès lors exclues de la notion de contrat de travail les prestations bénévoles. S’il est convenu que le travail n’est pas rémunéré, il s’agit en principe de bénévolat. La situation n’est cependant pas toujours d’une clarté exemplaire; la notion de bénévolat n’exclut pas automatiquement toute rétribution, comme en témoigne la règle introduite en 2012 suivant laquelle les revenus touchés dans le cadre d’une activité bénévole ne sont pas imposables s’ils restent inférieurs à 5.000 euros par an³¹. Il faut toutefois observer que la notion fiscale de bénévolat n’influe pas en droit du travail; dès lors qu’il s’agit d’une activité rémunérée et subordonnée, le droit du travail s’applique, même si l’objet du travail est philanthropique ou d’utilité sociale.

Le fait qu’aucune rémunération n’ait été convenue ou payée n’implique pas nécessairement l’absence de rémunération. Sur base des autres éléments d’appréciation, le Tribunal peut arriver à la conclusion que l’activité était censée être rémunérée. Pour le cas où rien n’a été explicitement convenu, la jurisprudence a établi une présomption de non-bénévolat, donc que le travail était censé être rémunéré³². Cette conclusion s’impose avant tout pour les activités qui ne sont normalement pas exercées à titre bénévole.

La rémunération ne doit ni nécessairement ni exclusivement se faire en numéraire (🡪 Tome II). Un simple remboursement des frais ne constitue pas une rémunération. D’autres formes d’avantages en nature peuvent cependant constituer une rémunération, telle la prise en charge des frais de logement et d’alimentation ou encore des « cadeaux » ou primes de remerciement. Il peut s’agir d’une rémunération cachée, qui oblige à requalifier le « bénévole » ou le « stagiaire » en salarié. Mais il a par exemple été décidé que le fait d’héberger quelqu’un en échange de quelques travaux ne donne pas naissance à une relation de travail³³.

§ 2 – Critère de la prestation de travail

19. Le contrat doit porter sur une prestation de travail. Dans les contrats indépendants, l’obligation consiste en général dans la fourniture d’un bien ou service; le contrat ne porte pas sur le travail en soi, mais sur le résultat. Le contrat de travail se caractérise par la mise à disposition à l’employeur de sa force de travail et non pas la promesse d’un résultat déterminé. Le salarié n’a ainsi en principe qu’une obligation de moyens et non une obligation de résultat. Il s’agit d’un contrat ayant pour objet « une chose qu’une partie s’oblige à faire » au sens de l’article 1126 du Code civil. La prestation peut être de nature intellectuelle, physique ou mixte. Ce critère différenciait avant 2009 les statuts de l’ouvrier et de l’employé privé. Il n’a actuellement plus aucune incidence juridique. Si un tiers des salariés estiment être régulièrement épuisés physiquement par le travail, plus de 60 % des salariés estiment que leur activité est exigeante sur le plan intellectuel³⁴.

Une obligation de s’abstenir de faire quelque chose (p.ex. une obligation de non-concurrence) ne saurait donner lieu à une relation de travail, même s’il peut y avoir rémunération et une certaine subordination. Une obligation de fournir un certain bien ou service n’est pas non plus de nature à qualifier une relation de travail; même si ce bien reste à être fabriqué ou le service reste à être fourni ; si l’objet du contrat se limite à cette fourniture et accorde par ailleurs une entière liberté d’action au partenaire contractuel, il s’agit d’une relation d’indépendant. Le contrat doit porter sur la mise à disposition d’une force de travail.

L’aspect de la prestation de travail doit aussi être prédominant dans l’échange contractuel. En cas de location d’une chambre par exemple, le prix payé rétribue essentiellement la mise à disposition de ce bien et même si des prestations annexes sont offertes (nettoyage, préparation des lits, etc.), la qualification de contrat de travail est exclue. Si le travail a effectivement une finalité essentiellement éducative (stages, apprentissage, formation altérée) ou de réinsertion (mesures de mise au travail, travail pénitentiaire), la qualification de contrat de travail peut encore être écartée. L’objet principal du contrat n’est dans ce cas pas la fourniture d’un travail, mais l’obtention d’une expérience pratique complétant la formation théorique ou facilitant la (ré)intégration dans la vie active.

Le contrat de travail doit en outre porter sur une prestation réelle, sinon il n’a pas d’objet. Pour diverses raisons, des contrats de travail fictifs sont signés en pratique, par exemple pour obtenir une autorisation d’établissement ou pour favoriser un membre de la famille. Le contrat de travail étant un écrit protégé³⁵, un tel contrat constitue un faux au sens pénal. De même, l’affiliation d’un salarié fictif constitue un abus de biens sociaux dans le chef du dirigeant³⁶; il peut s’agir d’une escroquerie à subventions, par exemple s’il est destiné à percevoir des indemnités de chômage³⁷. Sur le plan civil, l’absence de prestation de travail réelle implique dans la plupart des cas la nullité du contrat pour défaut d’objet ; en tout cas, la qualification de contrat de travail est à écarter.

20. Consistance minimale; travail clandestin. Quelques textes excluent les prestations de moindre importance, mais leur champ d’application est spécifique : (a) L’article L. 571-3 exclut du domaine du travail clandestin tant les « activités occasionnelles et de moindre importance exercées pour compte d’autrui »³⁸ qu’une « activité ‘isolée’³⁹ exercée pour compte d’autrui n’excédant pas le cadre de l’entraide usuelle entre proches parents, amis ou voisins ». Le critère déterminant pour conclure s’il s’agit d’une activité de moindre importance n’est « ni la durée d’exécution, ni le montant de la rémunération », mais plutôt le degré de complexité de la tâche⁴⁰. Ce texte n’a toutefois pas pour finalité première de réglementer le contrat de travail. Il s’inscrit dans le domaine très particulier du droit d’établissement, c’est-à-dire les professions réglementées pour lesquelles les autorités délivrent une autorisation afin de garantir la compétence et l’honorabilité professionnelles des acteurs économiques. Des règles sur le travail ‘clandestin’ (i.e. non couvert par une autorisation d’établissement) ont été introduites dans les années 70. Dans une situation de plein-emploi et de manque de main-d’œuvre, un secteur informel avait vu le jour pour faire face aux prix et délais exorbitants des entreprises dûment établies (on estimait au tiers le pourcentage de maisons construites par des acteurs ‘clandestins’, non autorisés) ; cette situation ne pouvait perdurer dans un contexte de crise économique voyant surgir un chômage de masse⁴¹. Les effets néfastes du travail clandestin ont été vus au niveau du plan fiscal, de la sécurité des entreprises, des consommateurs et de la formation professionnelle⁴². Même si ces règles ont finalement été intégrées dans le Code du travail, il s’agit avant tout de règles économiques visant à faire respecter la loi sur les autorisations d’établissement. La protection du salarié n’est ainsi pas la seule finalité de l’interdiction du travail clandestin. (b) La législation sur la main-d’œuvre étrangère exclut les activités tellement réduites qu’elles « se présentent comme purement marginales et accessoires »⁴³. (c) Le Code de la sécurité sociale dispense de l’assurance obligatoire les personnes qui exercent leur activité professionnelle uniquement d’une façon occasionnelle et non habituelle et ce pour une durée déterminée à l’avance qui ne doit pas dépasser trois mois par année de calendrier (Art. 4 CSS).

Ces exceptions nous paraissent partiellement transposables en droit du travail à proprement parler. L’entraide familiale et amicale n’entre pas dans le champ du droit du travail si elle reste isolée et occasionnelle. L’existence d’un lien de subordination paraît dans de telles situations par ailleurs douteuse. La jurisprudence ancienne retenait qu’il n’y avait de contrat de travail que s’il portait sur un engagement durable; celui qui ne travaille que pendant quelques heures pour autrui ne devient pas salarié⁴⁴. Un arrêt récent, peut-être isolé, avait estimé que le fait de travailler 30 minutes à 2 heures pendant quelques semaines pour une crèche, en attendant la formalisation d’une embauche, ne constitue qu’un « simple service rendu » et non une relation de travail⁴⁵. Il a aussi été jugé que le simple fait, et fût-ce même souvent, de donner des coups de main à quelqu’un ne suffit pas pour en déduire l’existence d’une véritable relation de travail au sens juridique du terme⁴⁶.

En principe toutefois, le volume de travail n’a pas d’incidence sur la qualification. Des prestations très courtes⁴⁷ (par exemple faire le service dans un restaurant le temps d’une soirée) obligent à la signature d’un contrat de travail.

§ 3. – Critère de la subordination

21. Le critère décisif. Si dans de nombreux types de contrat, un travail est fourni contre une rémunération, c’est bien le troisième critère – celui de la subordination – qui est le plus caractérisant pour le travail salarié. Mais cette notion n’a rien de concret, de visible. Alain SUPIOT⁴⁸ nous invite à observer un jardinier au travail. Il nous rend attentif au fait que rien ne nous permet de savoir quelle est sa condition juridique, puisqu’il peut être un employé municipal, un fonctionnaire, un entrepreneur, un salarié, un chômeur, et même une personne exécutant un travail d’intérêt général. Le critère est donc plutôt juridique que factuel, raison pour laquelle la jurisprudence se réfère souvent à la « subordination juridique ».

Le lien de subordination est celui qui place le salarié sous l’autorité de l’employeur, qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats. Cette définition ne fait en fait que refléter les trois pouvoirs patronaux (🡪 I.221), à savoir le pouvoir disciplinaire, le pouvoir de direction et le pouvoir de contrôle.

22. Distinction du contrat d’entreprise/d’indépendant. C’est le critère de la subordination qui permet de distinguer entre contrat de travail et contrat d’entreprise. « Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la prestation d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel ou manuel, à titre onéreux, qui implique une exécution sans aliénation de l’indépendance de celui qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération »⁴⁹.

Les qualités d’indépendant ou de salarié subordonné s’excluent en principe mutuellement, et il n’existe pas non plus de stade intermédiaire. Pourtant, cette situation juridique est-elle encore en phase avec la réalité économique ? N’existe-t-il pas, en fait, des travailleurs qui, sans être indépendants, ne peuvent pas non plus être qualifiés de véritables salariés (para-subordonnés, quasi-subordonnés) ?

La Commission européenne a considéré que « la distinction binaire traditionnelle entre ‘salarié’ et ‘travailleur indépendant’ n'est plus le reflet fidèle de la réalité économique et sociale du travail »⁵⁰. Il existe des personnes qui ne disposent pas de la liberté nécessaire qui permettrait de les exclure de toute protection par le droit social (notamment la sécurité et la santé), mais leur relative indépendance ne justifie pas non plus l’application de l’ensemble des dispositions rigides et exigeantes du droit du travail.

Reconnaître une catégorie intermédiaire permettrait d’un côté d’endiguer les cas d’abus et de fraude portant sur le statut social. D’un autre côté, l’introduction d’une troisième catégorie intermédiaire risque d’augmenter l’insécurité juridique puisqu’elle appelle à l’instauration de critères de distinction supplémentaires. La législation gagnerait en complexité. En outre, un statut intermédiaire risquerait de drainer bon nombre de personnes qui bénéficient actuellement du statut de salarié et de conduire ainsi à une érosion des acquis sociaux.

23. Notion de subordination. Au vu de la diversité du monde du travail, la notion de subordination est difficile à définir de manière satisfaisante. La jurisprudence s’y aventure et a notamment retenu la définition suivante :

Plus que dans une simple exécution obligatoire de la part du salarié, la subordination trouve sa véritable expression juridique dans les prérogatives de l’autre partie, dans le véritable pouvoir de direction que l’employeur tire de la situation instaurée (jurisprudence fréquente). Cette subordination n’exige pas des critères rigides et immuables et les degrés de contrôle et de direction de l’employeur s’examinent notamment par rapport à la nature du travail exécuté (jurisprudence fréquente).

24. Bien-fondé du critère de la subordination. Le concept de la subordination, comme tout le droit du travail, provient de l’organisation très hiérarchisée des grandes industries, pour lesquelles le droit du travail avait été initialement développé (protection de l’ouvrier industriel). La subordination est le fruit de l’organisation quasi-militaire de ces entités de production, avec des tâches clairement réparties et une hiérarchie précise. Cette approche a été remise en cause par la montée du travail intellectuel, qui exige une plus grande liberté. Souvent, l’employeur ne veut, voire ne peut donner d’ordres à son travailleur, qui a précisément été embauché à cause de ses connaissances propres, et il lui est demandé d’être autonome et créatif dans son approche du travail (chercheurs, créatifs). Pour d’autres, la déontologie exige une liberté intellectuelle (médecins, avocats). La subordination est également remise en cause par les nouvelles technologies de l’information : pour les uns, elle se traduit par un renforcement de la subordination (surveillance électronique omniprésente, connexion et joignabilité permanente), tandis que pour d’autres, elle se traduit par un assouplissement de la subordination (possibilité de travailler depuis chez soi, organisation flexible et dynamique des équipes de travail). La « plateformisation » du travail via des interfaces internet dilue le contact entre le salarié et son supérieur; le travailleur est généralement libre ou non d’accepter la tâche, mais s’il le fait, il sera subordonné à un algorithme automatisé, plutôt qu’à une personne. « L’externalisation du travail à un public indéfini (crowdsourcing) provoque la concurrence entre les travailleurs au niveau mondial. Dans ce cas, il est important d’éviter le contournement des normes sociales »⁵².

Enfin, la montée – encore timide au Luxembourg – de l’ « économie collaborative » (sharing economy) favorise le travail collaboratif (peer production) dont la principale caractéristique est l’absence de subordination. Si d’antan, de grands projets ne pouvaient être réalisés que grâce à une hiérarchie stricte, les nouvelles technologies permettant la réalisation d’ambitieux projets (p.ex. développement de logiciels ou constitution de bases de données, mais de plus en plus aussi la conception de produits) sur une base de traitement égalitaire de tous les collaborateurs, le « chef de service » n’étant plus qu’un « modérateur » de ce groupe.

Le rapport dit « Rifkin »⁵³ résume la situation comme suit :

Néanmoins, la jurisprudence reste fortement attachée au critère de la subordination, même si elle doit reconnaître de multiples ‘atténuations’, conduisant à un champ d’application large du droit du travail, y compris pour des personnes hautement qualifiées jouissant d’une large autonomie dans leur travail ou pour des directeurs et administrateurs très proches du pouvoir patronal. Le pas n’est pas encore franchi vers un changement de critère, par exemple au profit du critère de la dépendance économique. La véritable question pour définir le champ d’application du travail du travail, ne devrait-elle pas être : qui a besoin de protection ? Pour l’instant, on observe que les travailleurs les plus précaires risquent de ne pas en profiter parce qu’ils sont soumis à des statuts atypiques destinés à éluder le droit du travail (fausse indépendance, contrats précaires, stages fictifs, etc.), tandis que des administrateurs profitent du statut et peuvent réclamer devant les juridictions du travail des bonis, indemnités de départ et stock-options de plusieurs centaines de milliers d’euros. Une autre solution consisterait dans une approche fonctionnelle de l’employeur et de l’entreprise; l’employeur n’est pas celui qui donne des ordres, mais celui qui fournit le cadre de travail et organise la collaboration des travailleurs, qui pour le surplus agissent de façon autonome. Le critère serait dès lors celui de l’intégration du travailleur dans une structure/organisation de travail. 

L’unicité du lien de subordination peut aussi être remise en cause, un travailleur pouvant être soumis dans son travail à des contraintes provenant de plusieurs entités, respectivement plusieurs entités se trouvant à son égard dans une position les obligeant à veiller sur sa sécurité et ses conditions de travail (intérimaires, gig economy, jobs sharing, job-pairing). C’est dans ce contexte que l’idée d’une multiplicité d’employeurs ou d’une situation de co-emploi (🡪 I.202, I.208) commence à émerger.

1. Critères d’appréciation

25. Nature de l’emploi. Il n’existe pas de présomption générale de salariat, en ce sens que tout travail effectué pour autrui serait réputé, sauf preuve contraire, être effectué sous statut salarié. Il n’existe pas non plus de telle présomption dans certains secteurs ou pour certaines activités. Au contraire, cette preuve appartient au salarié-demandeur. La nature du travail exercé n’est que rarement déterminante pour la qualification, la plupart des tâches pouvant s’exercer de manière subordonnée ou indépendante. La Cour a pu retenir que pour une femme de ménage, la nature du travail impliquerait nécessairement une subordination⁵⁴. Des travaux d’ordre essentiellement manuel se prêtent en effet mal à un exercice indépendant lorsqu’ils sont effectués par une seule et même personne pour compte d’un seul bénéficiaire. Ainsi par exemple, on ne peut accepter « qu’il y ait des maçons indépendants sur un chantier. C’est un détournement du droit auquel il faut remédier »⁵⁵. Il a par contre été considéré qu’ » un médecin pouvant, en principe, exercer son métier en milieu hospitalier tant dans le cadre d’une relation de travail qu’à titre indépendant, aucune conclusion déterminante quant à la nature des relations contractuelles ne peut d’abord être déduite de l’activité médicale en soi »⁵⁶. La nature du travail est ainsi peu pertinente pour qualifier la relation contractuelle, la plupart des travaux pouvant être exercés tant comme salarié qu’à titre indépendant. Une fonction de gérant d’une société ou d’un point de vente se conçoit tant comme indépendant que comme salarié⁵⁷; la même solution a été retenue pour l’activité de pilote⁵⁸. Citons encore à titre d’anecdote l’arrêt français retenant que les participants à l’émission télévisée « île de la tentation »⁵⁹ étaient, malgré les termes contraires de leurs contrats, des salariés.

La nature de l’emploi peut cependant influer sur l’intensité de subordination qui est exigée (voir ci-après). Les activités traditionnellement indépendantes, telles que les professions libérales (médecin, avocat, etc.) s’exercent de plus en plus dans une relation de travail.

26. Nature du travail – Commerciaux. Avant l’introduction du statut unique, étaient considérés comme employés subordonnés ceux qui se livraient à une « activité de voyageur, représentant et agent, qu’ils travaillent pour le compte d’une ou de plusieurs firmes et quel que soit le mode de leur rémunération, pourvu qu’ils ne mettent en œuvre un agencement industriel ou commercial personnel complet » (ancien article L. 121-1 (2) pt. 6). La situation pour les commerciaux est compliquée du fait de l’existence concomitante d’une législation sur les « agents commerciaux indépendants », qui prévoit un certain nombre de règles protectrices présentant des parallèles avec le droit du travail (🡪 I.56). En outre, l’absence de sujétion horaire ne peut être un argument valable pour les voyageurs et représentants de commerce, puisque ceux-ci sont exclus de la réglementation sur la durée de travail (L. 211-3). Dans une affaire dans laquelle un commercial avait un horaire flexible, une rémunération variable et conséquente et avait la possibilité d’embaucher du personnel, il a été décidé qu’il s’agit d’un contrat d’agent commercial indépendant⁶⁰. La solution contraire a été retenue à propos de toute une série de personnes qui étaient en charge de l’exploitation de points de presse⁶¹. Dans une autre affaire, ni le fait que le commercial était rémunéré sur base de commission ni la circonstance qu’il n’avait pas d’horaire fixe, mais jouissait d’une certaine autonomie dans l’exécution de son contrat de travail, n’ont été considérés comme suffisants pour dénier à la personne le statut de salarié, en dépit d’un contrat ayant fixé le statut d’indépendant⁶².

27. Professions supposant une certaine liberté. Le critère de la subordination est plus difficile à apprécier pour les professions dont l’exercice suppose une certaine indépendance intellectuelle (enseignants, professeurs, artistes, etc.) ou autonomie dans la gestion du travail (représentants commerciaux, gérants-salariés). Les salariés qualifiés ne sont pas embauchés pour exécuter des ordres, mais l’employeur espère tirer profit de leur créativité et de leur initiative et peut leur laisser une large marge de manœuvre. Des scientifiques et chercheurs peuvent être autorisés à définir eux-mêmes leurs projets et méthodes de travail. Malgré cette relative indépendance au quotidien, ces activités ne sont pas incompatibles avec le statut de salarié. Leur subordination se caractérisera essentiellement par l’intégration dans une structure patronale organisée. La régularité de la rémunération et l’absence d’exploitation personnelle du fruit du travail intellectuel seront aussi des critères importants.

Parfois l’employeur est même techniquement incapable de contrôler la qualité du travail presté par des salariés hautement qualifiés. Sur le terrain, une grande partie des salariés, surtout les cadres et professions intellectuelles, mais aussi une majorité de techniciens et d’employés du tertiaire, confirment qu’ils disposent d’une certaine liberté d’action et de marges de manœuvre dans la réalisation de leur travail⁶³. La Cour vient de souligner que le fait qu’en raison de ses connaissances techniques spécifiques, personne d’autre dans la société ne comprend ce que fait le salarié, n’exclut pas l’existence d’un lien de subordination⁶⁴.

A propos d’un chargé de cours enseignant la religion, le lien de subordination envers l’école a été confirmé même si c’était l’Eglise qui avait proposé le candidat et que sa fonction supposait une certaine liberté.⁶⁵ Un lien de subordination a également été retenu pour un chef de cuisine, en dépit de la grande autonomie dont il disposait dans son travail⁶⁶. Pour un gérant salarié, il a été jugé normal qu’il ne fasse pas l’objet d’un contrôle régulier et n’ait pas d’horaire fixe⁶⁷.

Pour les professions libérales, soumises à une surveillance prudentielle (médecin, avocat, etc.), il est admis que la profession peut s’exercer sous le statut de salarié, mais la subordination doit se limiter au cadre du travail et ne doit pas empiéter sur son contenu. Le règlement intérieur des avocats le précise en ces termes : « L’avocat salarié n’est soumis à un lien de subordination à l’égard de son employeur que pour la détermination de ses conditions de travail. (…) Ils bénéficient dans l’exercice des missions qui leur sont confiées de l’indépendance que comporte leur serment et conservent leur liberté d’agir selon leur conscience professionnelle »⁶⁸.

28. Autonomie. Le critère de l’autonomie paraît être le critère par excellence pour distinguer le travail indépendant du travail subordonné. Il a ainsi été retenu que le contrat par lequel une personne met, moyennant rémunération, son activité au service d’autrui est à qualifier de contrat de travail si la personne appelée à bénéficier de cette activité conserve la direction des travaux⁶⁹.

Pourtant, ce critère n’a rien d’absolu. En effet, un prestataire indépendant reste tributaire de son client, et la nature même de la tâche à exécuter lui impose certaines sujétions. De multiples contraintes sont imposées dans des réseaux commerciaux, notamment des franchises, où les engagements contractuels limitent très fortement les libertés des exploitants. Le salarié de son côté peut, en fonction de la nature du travail, jouir d’une large indépendance dans l’exécution de sa tâche. Un médecin salarié a nettement plus d’autonomie dans son travail qu’un transporteur indépendant.

L’indépendance ou la dépendance est donc moins à rechercher au niveau de l’exécution du travail à proprement parler qu’au niveau des conditions qui l’entourent, notamment l’indépendance organisationnelle et l’autonomie financière.

29. Autonomie organisationnelle; intégration dans un cadre de travail. L’indépendant gère sa propre entreprise. Il peut donc prendre des initiatives, tandis que le salarié est tenu de respecter les choix stratégiques et organisationnels de son employeur. La jurisprudence française tend à analyser si le salarié est intégré « dans le cadre d’un service organisé ». La jurisprudence luxembourgeoise ne paraît pas (encore) recourir à ce concept de subordination fonctionnelle⁷⁰, même si au fond, les critères auxquels elle recourt en reviennent au même. L’absence d’indépendance organisationnelle du salarié se manifeste notamment au niveau de l’horaire et du lieu de travail; c’est en étant obligé de travailler à un moment donné à un lieu donné qu’il est intégré dans l’organisation de l’entreprise patronale. L’intégration dans un cadre de travail est ainsi un élément d’appréciation souvent invoqué. Le fait de devoir exercer sa tâche dans un lieu précis, à des heures et dans des conditions spécifiées est un indice en faveur de la subordination⁷¹.

La pertinence de ce critère de l’intégration au service patronal est cependant remise en cause d’un côté par le télétravail et d’un autre côté par l’apparition du « coworking », donc des espaces de travail partagés, qui ne s’adressent plus seulement aux indépendants mais également aux salariés, grâce notamment aux nouvelles technologies de la communication. On peut citer comme exemple les « espaces de co-travail » situés dans les zones frontalières périphériques, discutés au Luxembourg notamment pour faire face à l’engorgement des routes et transports publics. Le critère de l’intégration dans un environnement de travail devrait dès lors suivre cette évolution; le cadre physique et le lieu géographique du travail deviennent moins importants, mais le salarié est intégré dans un système informatique, qui structure son travail. Ainsi, le phénomène de la « plateformisation » du travail pourrait aussi être vu sous un autre angle, tous les travailleurs partageant un même espace de travail virtuel.

Dans l’appréciation de la subordination juridique, il y a lieu de s’attacher surtout aux conditions d’exécution du travail, englobant plus spécialement le lieu de travail, les horaires de travail, ainsi que sa direction et son contrôle⁷². Des critères tels qu’un lieu de travail et un horaire fixe ou imposé plaident en faveur d’un travail subordonné.

Ainsi, de nombreuses décisions judiciaires considèrent que le fait de devoir observer un horaire fixe est un élément essentiel pour caractériser le lien de subordination⁷³, même si ce critère n’est pas à lui seul suffisant⁷⁴. Un horaire flexible, géré de manière autonome peut plaider en faveur du statut d’indépendant⁷⁵, mais cette conclusion ne s’impose pas de façon absolue⁷⁶. De même, l’obligation de travailler en un lieu fixe ou déterminé par autrui peut caractériser le contrat de travail⁷⁷, même si ce critère ne sera pas toujours à lui seul décisif⁷⁸, la nature du travail pouvant faire en sorte qu’une prestation, qu’elle soit indépendante ou subordonnée, doive être exécutée à un certain endroit.

Des indépendants exerçant dans une structure, tels des médecins dans des hôpitaux ou des sportifs dans un club, sont également obligés de respecter un certain nombre de contraintes quant à leur lieu et leur horaire de travail, sans qu’ils ne soient pour autant subordonnés. Une activité indépendante peut en effet aussi être soumise à un certain nombre de contraintes organisationnelles indispensables au bon fonctionnement de la structure dans laquelle elle s’exerce. La simple soumission à un plan de travail ne caractérise pas la subordination (jugé ainsi à propos de la collaboration entre deux infirmières indépendantes)⁷⁹. Plusieurs décisions ont retenu que des médecins exerçant dans des hôpitaux ne sont pas des salariés du fait d’être soumis aux règlements intérieurs, d’avoir des contraintes quant aux horaires d’ouverture, de devoir rédiger des rapports ou de devoir annoncer leurs congés⁸⁰.

Pour un consultant, il a également été décidé qu’il est normal qu’il exerce son travail dans les locaux du client, qu’un bureau et un équipement soient mis à sa disposition⁸¹. En l’absence de sujétion à des instructions précises, un contrat de travail a également été infirmé pour un « consultant indépendant » de l’ADEM, bien qu’un bureau ait été mis à sa disposition, que ses frais aient été remboursés et qu’il ait eu accès à la cantine⁸².

30. Travail personnel pour autrui et exclusivité. Le salarié doit exécuter le travail personnellement et ne peut ni se faire assister, ni substituer des tiers, ni recourir à des sous-traitants. Le fait de pouvoir embaucher du personnel peut faire conclure à une relation d’indépendant⁸³; si les indices contraires sont par contre prédominants, le juge peut aussi considérer que la clause autorisant le recrutement est nulle.

Le salarié travaille exclusivement pour compte de son employeur, et non pour compte des clients de ce dernier. C’est en ce sens que l’article 1799 du Code civil rappelle que « les maçons, charpentiers, serruriers et autres ouvriers qui font directement des marchés à prix fait, sont astreints aux règles prescrites dans la présente section: ils sont entrepreneurs dans la partie qu'ils traitent ».

Le salarié travaille le plus souvent pour un seul et même employeur, tandis que l’indépendant a en général plusieurs clients, ou du moins tente d’en avoir plusieurs. Néanmoins, à propos d’un contrat conclu avec un expert, la Cour a estimé qu’une clause d’exclusivité peut se concevoir aussi bien dans un contrat de prestation de services que dans un contrat de travail, de sorte qu’elle n’est pas déterminante pour apprécier la nature du contrat⁸⁴. A propos des clauses d’exclusivité, voir 🡪 I.473.

31. Obligation de travailler. Le salarié a l’obligation de venir travailler et d’exécuter les tâches qui lui sont confiées. L’indépendant peut refuser des marchés qui lui sont proposés. A propos d’un ancien stagiaire qui avait le droit de venir occasionnellement et à sa guise au travail, l’existence d’un contrat de travail avait été infirmée⁸⁵. Le salarié doit être présent à l’entreprise et doit demander une autorisation pour partir, notamment pour prendre congé; l’indépendant décide librement à quel moment il exécute ses obligations et à quel client il accorde la priorité.

32. Obligation de résultat. La relation de travail se caractérise par le fait que le salarié n’a qu’une obligation de moyens. Il est tenu de mettre sa force de travail à disposition de l’employeur et d’exécuter les instructions qu’il reçoit du mieux qu’il peut. S’il n’y parvient pas, il a en principe néanmoins droit à rémunération. Dans la plupart des contrats d’entreprise par contre, l’indépendant contracte une obligation de résultat. Il s’engage à fournir la prestation ou le bien commandé. S’il échoue, il ne peut prétendre à être rémunéré.

Le salarié loue sa force de travail; l’indépendant vend des produits ou des services. Le salarié travaille pour le compte d’autrui; l’indépendant gère de manière autonome une activité économique. Dès lors il convient de déterminer si le prestataire est censé effectuer un travail bien déterminé ou si en réalité, il est à disposition pour effectuer tout travail qu’il lui est ordonné de faire.

Ainsi, il y a lieu d’analyser le degré d’ingérence du client-employeur dans le travail accompli par le prestataire. Un client a certes le droit de donner des consignes et d’exprimer son souhait, mais il n’a pas à s’ingérer dans le déroulement des travaux. Si le prestataire reçoit de nombreux ordres, instructions et directives précis quant à la manière d’exécuter le travail, il s’agira probablement d’un salarié. De même, le client n’exerce pas de pouvoir disciplinaire envers son contractant; en cas de mécontentement, il ne payera pas la facture ou saisira la justice. L’employeur doit payer le salaire même en cas de prestation de travail insatisfaisante, mais dispose en échange d’un pouvoir de sanction disciplinaire.

33. Propriété des outils de travail. La propriété du matériel, c’est-à-dire tant des instruments de travail que des matières premières utilisées peut être un élément pertinent. Longtemps, les salariés devaient amener leurs propres outils ou la fourniture des outils était déduite de leur salaire, ce qui diminuait souvent ce dernier de 10 %, voire plus⁸⁶. Dans de nombreuses usines, les ouvriers devaient acheter leurs propres outils et vêtements de travail. Dans les mines, les boisages pour stabiliser la roche, tout comme les explosifs étaient à charge des salariés, qui y travaillaient en équipes autonomes. Aujourd’hui, la situation a changé dans la plupart des secteurs d’activité, mais le Code du travail autorise néanmoins à ce jour la déduction du salaire du salarié des dépenses du chef de fournitures d’outils ou d’instruments nécessaires au travail, et ce même au-delà de 10 % du salaire (L. 244-3 pt. 3). Il faut cependant relever qu’avec les nouvelles technologies, une certaine tendance fait en sorte que les salariés redeviennent à nouveau les propriétaires de leurs outils de travail, notamment à travers les politiques de « BYOD – bring your own device », permettant aux salariés d’utiliser leur propre téléphone mobile, ordinateur portable, etc.. Mais il ne s’agit que de coquilles vides, remplaçables et sans valeur propre, le véritable outil de travail étant les bases de données et logiciels auxquels les salariés accèdent et sur lesquels l’employeur gardera sa mainmise. D’ailleurs, la jurisprudence pénale a récemment évolué en ce sens qu’elle considère que les données informatiques constituent une véritable « propriété » de l’employeur et que le salarié se rend coupable de vol s’il les copie.

Lorsque ces outils, matériels ou virtuels, sont fournis ou mis à disposition par le patron, il s’agit d’un indice en faveur d’une relation salariale, étant donné qu’un indépendant travaille en principe avec son propre matériel, s’approvisionne lui-même en marchandises et garde la mainmise sur ses données informatiques. Le travailleur qui recourt à ses propres outils et fournit les marchandises nécessaires pour exécuter le travail, gagne de ce fait une certaine indépendance. Même si le fait qu’une personne soit propriétaire de ses outils de travail et achète la matière première n’est pas nécessairement décisif⁸⁷ et n’exclut pas nécessairement la qualité de salarié (notamment si leur valeur est modeste⁸⁸), il s’agit néanmoins d’un fort indice pour infirmer le lien de subordination.

La Cour rappelle que « dans le cadre d’une relation de travail, l’employeur fournit normalement au salarié les éléments nécessaires à l’accomplissement de la prestation et son autorité s’estompe si le matériel est la propriété du travailleur qui en dispose à son gré »⁸⁹; dans le cas d’espèce, il s’agissait d’un chauffeur de taxi conduisant sa propre voiture, la Cour estimant qu’ « on ne peut que difficilement s’imaginer que le chauffeur de taxi qui exerce son métier à bord de sa propre voiture, accepte l’autorité de quelqu’un dans l’exercice de son métier ». Il a aussi été relevé qu’un salarié ne fournit en principe pas le local dans lequel il est censé prester son travail⁹⁰.

L’indépendant est « propriétaire » de sa clientèle ; le salarié travaille pour compte des clients de son employeur (voir cependant 🡪 I.434). Le fait d’obtenir des commissions pour l’apport de nouveaux clients est un élément en faveur de l’indépendance⁹¹.

34. Salaire. La rémunération en soi n’est pas caractéristique du salariat⁹², vu qu’elle existe dans tout contrat à titre onéreux. Le montant de la rémunération n’est pas non plus à lui seul déterminant, puisqu’un salaire ou un prix de vente peuvent être librement négociés. Il mérite cependant un regard critique, étant donné que le salaire d’un salarié n’a pour objet que de rémunérer la prestation de travail qu’il fournit. Le prix facturé par un indépendant par contre est censé englober, au-delà de la valeur de la prestation à proprement parler, d’autres éléments, tels le matériel et les frais, l’amortissement des équipements, les frais d’administration de l’entreprise, des réserves pour compenser les impayés, etc. Le salarié n’ayant en principe pas de frais à couvrir, sa rémunération (horaire ou à la pièce) devrait être inférieure à celle de l’indépendant, dont la rémunération doit tenir compte du risque entrepreneurial, de la responsabilité éventuellement engendrée par son activité, les impayés d’une partie de la clientèle, les charges administratives et frais relatifs à son propre matériel, locaux et équipements.

Même si une rémunération à la pièce ou au rendement se conçoit en droit du travail⁹³ (🡪 Tome II), le salariat se caractérise cependant en général par une certaine constance de la rémunération, tant au niveau du montant qu’au niveau de la régularité – en principe mensuelle – du paiement. Le salarié n’est en principe pas intéressé par le résultat économique de son travail, si ce n’est un intéressement partiel à travers des primes de rendement ou de participation au chiffre d’affaires. L’indépendant par contre est entièrement tributaire quant à sa rémunération du résultat de son travail; elle ne dépend pas ou pas entièrement du nombre d’heures prestées. Sa rémunération est le plus souvent irrégulière. L’indépendant n’est pas rémunéré en l’absence de prestation de travail, notamment durant ses congés ou maladies.

Selon un arrêt, la rémunération à la tâche, c’est-à-dire à la commission ou au pourcentage, est peu pertinente à la reconnaissance de la qualité de salarié, mais bien plutôt à celle d’un indépendant, ce d’autant plus si l’importance de la rémunération est conséquente⁹⁴. Inversement il a aussi été jugé que le fait que le salarié ait été rémunéré sur base de commissions est sans incidence sur la question de l’existence d’un contrat de travail⁹⁵.

35. Modalités de paiement. Le fait d’émettre des factures plaide en faveur d’un travail indépendant⁹⁶. Le salarié quant à lui reçoit en général une fiche de salaire. Ainsi, l’émission régulière de fiches de salaire plaide en faveur du statut de salarié⁹⁷, l’absence de fiche de salaires plaide en défaveur de ce statut⁹⁸. Inversement, si le prestataire est payé sur base d’une facture, il sera probablement qualifié d’indépendant⁹⁹.

L’indépendant paye ses propres cotisations sociales et avances fiscales. Le salarié fait l’objet de retenues pour charges sociales et fiscales; l’employeur doit payer sa part des cotisations sociales. Contrairement au travailleur subordonné, l’indépendant facture la TVA. Le salarié est payé spontanément par l’employeur; le client ne paye l’indépendant qu’après y avoir été invité par une facture.

36. Indépendance financière. Ce qui caractérise la relation de travail c’est que « l’employeur supporte les risques engendrés par l’activité de l’entreprise » (L. 121-9), ce qui inclut en particulier les risques financiers. Le contrat de travail se distingue ainsi d’autres contrats par le fait que le salarié n’assume pas les risques de l’activité économique. La Cour d’Appel a retenu en 1927 que « la participation aux pertes, qui est de l'essence de la société, est incompatible avec le contrat de louage de services où l'employé ne peut s'engager au-delà de son travail. Si l'employé s'oblige à combler les déficits d'entreprise, il s'agit en réalité d'un contrat d'association »¹⁰⁰.

Le salarié perçoit une rémunération qui, en principe, est indépendante de la plus-value générée par sa prestation de travail. Il n’est pas appelé à bénéficier du chiffre d’affaires; il n’assume pas non plus de risques et n’est pas tenu de participer aux pertes éventuellement générées par son activité. Même si des salaires variables peuvent être stipulés, la garantie du salaire minimum, légal ou conventionnel, lui est acquise.

L’autonomie financière de l’indépendant se caractérise inversement par le fait qu’il affecte librement la rémunération qu’il perçoit. Si les affaires tournent bien, il en bénéficie directement. Par contre, il supporte également les pertes économiques de son entreprise. L’indépendance financière peut également porter sur la prise en charge des frais générés par la prestation de travail. En effet, même s’il ne s’agit pas d’un critère décisif¹⁰¹, le remboursement de frais est un élément en faveur d’une relation subordonnée¹⁰². L’indépendant est censé avoir intégré tous les frais dans le prix global qu’il facture à son client.

Il s’agit au final d’analyser à qui profite le travail et de savoir si le prestataire travaille pour son entreprise ou pour celle de son client-employeur. Par contre, le fait qu’il existe une dépendance économique entre deux partenaires contractuels ne permet pas de conclure à l’existence d’une relation de travail¹⁰³. Un indépendant peut souhaiter avoir plusieurs clients, mais de fait travailler pour un seul client dont il dépend par conséquent économiquement. Inversement, la survie économique d’un employeur peut très largement reposer sur un salarié, telle la société qui a embauché un directeur qui est le seul à connaître les ficelles du métier et à avoir le contact avec la clientèle.

37. Affiliation à la sécurité sociale. Tout comme le contenu du contrat de travail, la qualité dans laquelle une personne est affiliée auprès de la sécurité sociale n’est pas déterminante, mais peut¹⁰⁴ tout au plus servir à titre de présomption¹⁰⁵; il s’agit d’une preuve admissible, mais non suffisante¹⁰⁶. Une affiliation comme indépendant ou le fait que la personne paye elle-même ses cotisations sociales sont un indice en faveur d’un travail indépendant¹⁰⁷.

2. Sportifs et entraîneurs

38. Législation dérogatoire. La question du statut juridique des sportifs et entraîneurs exerçant dans des clubs sportifs avait donné lieu à une jurisprudence nombreuse et variée¹⁰⁸. Par une intervention législative de 2005¹⁰⁹, une règle dérogatoire a été fixée qui soustrait un grand nombre de ces personnes au champ d’application du droit du travail.

Par cette disposition, le législateur a expressément limité le champ d’application du droit du travail en en excluant certains contrats qui, d’après le droit commun, seraient à qualifier de contrat de travail¹¹⁰. Cette règle n’est pas d’ordre public; les parties peuvent décider d’un commun accord de soumettre leur contrat au régime du droit du travail même s’il tombe sous l’exception légale¹¹¹.

39. Justification de la dérogation. En introduisant cette exception, le législateur a voulu tenir compte « de la pratique et des particularités du domaine sportif », et il a souhaité « exclure du champ d’application de la loi des personnes qui n’étaient pas initialement visées par cette législation. La majorité des entraîneurs et autres signataires d’un contrat avec une fédération ou un club, exercent à titre principal une autre activité rémunérée »¹¹².

La Cour Constitutionnelle a été saisie pour statuer sur la conformité de cette distinction au principe constitutionnel d’égalité devant la loi. Elle a validé la dérogation en considérant que la différenciation entre les sportifs et entraîneurs qui font de leur activité le support principal des revenus pour vivre et les autres est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée¹¹³. Il reste néanmoins qu’il s’agit d’une mesure à forte coloration politique destinée à favoriser le domaine sportif, alors que d’autres secteurs pourraient faire valoir des arguments tout aussi valables pour bénéficier d’une dérogation. La justification qui a été avancée pour cette intervention législative paraît en effet plus que douteuse. Ainsi il paraît que « les clubs et les fédérations ne doivent pas être prisonniers d’un contrat avec un entraîneur lorsque celui-ci ne donne pas ou plus satisfaction »¹¹⁴. Or, jusqu’ici, la situation économique ou le secteur d’activité de l’employeur n’a jamais été une excuse valable pour se soustraire aux obligations du droit du travail – les associations sans but lucratif à vocation culturelle ou les organismes de bienfaisance pourraient invoquer le même argument pour ceux qui travaillent chez eux en parallèle avec un emploi principal.

40. Conditions. Il faut tout d’abord vérifier si l’entraîneur ou le sportif reçoit une contrepartie, en nature ou en argent, pour sa prestation. Si tel n’est pas le cas, la question d’une qualification en contrat de travail ne se pose pas, le pur bénévolat étant exclu du champ d’application du droit du travail (🡪 I.18).

Pour que la dérogation joue, la loi impose d’abord des conditions quant à la qualité des parties : (a) L’un des contractants doit être soit un entraîneur, soit un sportif. N’est pas concerné par exemple le contrat d’un masseur, médecin, infirmier ou gestionnaire administratif exerçant dans le club. (b) L’autre contractant doit être une « fédération agréée » ou un « club affilié ». L’exception ne vise donc par exemple pas des salles de fitness exploitées dans un but commercial. La loi sur le sport souligne que « le mouvement sportif est constitué des fédérations agréées avec leurs clubs affiliés, ainsi que de leur organe central qui est le Comité olympique et sportif luxembourgeois, en abrégé C.O.S.L. »¹¹⁵. Pour être agréée, une fédération doit être représentative au niveau national des activités sportives ou à vocation sportive qu’elle couvre et qui sont reconnues sur le plan international. Elle doit rapporter la preuve de sa viabilité. Une seule fédération par sport ou groupe d’activités similaires ou apparentées est agréée.

La loi impose ensuite deux autres critères, qui doivent être remplis de manière cumulative¹¹⁶. Il incombe à celui qui dénie la qualité de salarié d’établir ces deux conditions cumulatives¹¹⁷. (a) Activité non exercée à titre principal et régulier. En exigeant que l'activité en question ne soit pas exercée à titre principal et régulier, le législateur a entendu que cette activité ne doit pas être destinée à procurer à l'entraîneur ou au sportif les revenus nécessaires pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille; il ne suffit pas que le sportif ou l’entraîneur en retire simplement des revenus¹¹⁸. (b) Plafond de rémunération. L’indemnité versée en exécution du contrat ne doit pas dépasser par an le montant correspondant à douze fois le salaire social minimum mensuel. En l’absence de précision, il y a lieu de se référer au SSM non-qualifié. Il a été jugé qu’il n’y a pas lieu de tenir compte d’une prime unique versée en échange de l’engagement de se lier au club pendant plusieurs saisons¹¹⁹. A propos d’un entraîneur de golf, il a été décidé que l’argent qui n’est pas payé par le club, mais directement par les membres (prix des leçons) n’est pas à prendre en considération¹²⁰.

41. Conséquences si les critères sont remplis. Si les critères sont remplis, la personne n’est pas à qualifier de « salarié » et, selon l’article L. 121-1, le contrat n’est pas régi par le titre II du Livre 1^er du Code du travail. De manière générale, toutes les dispositions applicables aux « salariés » ne bénéficieront pas au sportif ou à l’entraîneur concerné. Le contrat sera par conséquent un contrat de nature civile relevant de la compétence des juridictions civiles. Il faut toutefois rappeler que le droit européen contient sa propre définition du salarié et que certains volets de la législation sociale pourraient ainsi s’appliquer s’il y a un lien de subordination (par exemple concernant la durée de travail, le droit au congé annuel de 4 semaines, la sécurité et la santé au travail).

42. Conséquences si les critères ne sont pas remplis. Si les critères de la dérogation ne sont pas remplis, cela ne signifie pas automatiquement qu’il y a contrat de travail¹²¹; c’est le droit commun qui s’appliquera. Il y a donc lieu de recourir aux indices généraux pour déterminer s’il y a subordination ou non. Une simple sujétion horaire¹²², ainsi que le fait de devoir respecter les consignes du club¹²³ ou des règles de discipline¹²⁴ ne sont en général pas considérés comme éléments suffisants pour caractériser la subordination. Des instructions quant aux rapports avec les autres joueurs et les dirigeants et entraîneurs, d’une part, et concernant la présence et l’état physique du joueur d’autre part, relèvent des règles de discipline régissant toute activité associative et dans une plus forte mesure, une activité dans une association sportive en quête de bons résultats sportifs¹²⁵. Pour un cycliste professionnel, il a été décidé que l’obligation de justifier des entraînements, l’obligation de participer aux évènements et un engagement d’exclusivité ne sont pas des indices suffisants pour une relation de travail¹²⁶.

43. Autres contrats dans le domaine sportif. Pour un entraîneur exerçant dans une salle de sport, rémunéré directement par les clients mais devant respecter certains tarifs, prévenir en cas d’absence et rétrocéder une indemnité forfaitaire, il a été décidé qu’il n’y a pas de relation de travail¹²⁷. Pour un contrat destiné à la promotion de la carrière d’une joueuse professionnelle de tennis, il a été décidé qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail, essentiellement parce que ce contrat prévoyait que les décisions sont prises d’un commun accord entre la joueuse et son manager¹²⁸. Pour un masseur embauché par un club sportif, tout lien de subordination a été infirmé, bien que le club ait pris en charge le matériel de travail et que le masseur ait été soumis à des contraintes horaires¹²⁹.

44. Autres dérogations pour sportifs et entraîneurs. Relevons que les sportifs et entraîneurs font encore partie de ceux pour lesquels le recours au CDD est facilité (🡪 I.517), et que les CDD peuvent être renouvelés un nombre indéterminé de fois sans limitation de durée (L. 122-5 (3) point 7.). Les sportifs s’adonnant à une autre activité salariée peuvent le cas échéant bénéficier d’un congé sportif (L. 234-9).

44. à 49. – Réservés.