Chapitre 2 -
Responsabilité civile

720. Une excuse pour commencer. Nous aurions aimé rédiger un chapitre plus long sur les implications civiles de la corruption, tant la question aurait mérité sa place. Au-delà du risque pénal, réglementaire et réputationnel, le risque civil est essentiel en matière de corruption : l’entreprise s’expose à devoir payer des dommages-intérêts substantiels, à perdre des contrats et, dans des cas extrêmes, à tomber en faillite. Sous cet angle, un régime de responsabilité civile crédible peut aussi avoir un effet dissuasif qui vient utilement compléter la répression pénale.

Si nous nous limitons à un court chapitre, c’est parce qu’il n’existe quasiment aucune ressource luxembourgeoise à exploiter : pas de doctrine spécifique, et quasiment pas de jurisprudence. Le Luxembourg n’a même pas ratifié la Convention civile sur la corruption ; lors de la transposition de la Convention pénale du Conseil de l’Europe en la matière, il avait été envisagé de transposer la Convention civile par un projet de loi distinct¹ - or, à ce jour, la Convention a certes été signée par le Luxembourg, mais n’a toujours pas été ratifiée. Nous nous en inspirons néanmoins comme principal référentiel international en la matière, même si d’autres textes internationaux et européens évoquent également ce volet civil.

Nous ne paraphraserons pas ici le régime général de la responsabilité civile et invitons le lecteur à consulter, à ce sujet, l’ouvrage de référence en droit luxembourgeois de Georges Ravarani² - œuvre remarquable qui, dans les faits, a presque un statut de source supra-législative.

La question du volet civil est vaste, tant les situations susceptibles de se présenter sont variées. Nous rappelons à cet égard l’opportunité de conclure des contrats d’assurance couvrant les manquements à la probité, ainsi que l’importance d’informer l’assureur en temps utile en cas d’incident. Il est tout aussi important de régler l’hypothèse de la corruption dans les contrats avec les tiers : fournisseurs, clients, partenaires commerciaux (→ 444).

721. Considérations procédurales. L’action civile peut être menée soit de manière autonome, soit à titre accessoire d’un procès pénal.

(a) L’action civile accessoire à une procédure pénale est probablement l’hypothèse la plus fréquente en matière de corruption et d’autres manquements à la probité. Cette action n’est ouverte qu’aux personnes ayant subi un préjudice direct découlant de l’infraction commise, ce qui peut néanmoins inclure des associations de lutte anticorruption. La victime bénéficie d’un statut spécifique en procédure pénale, que nous ne pouvons détailler ici³ ; en particulier en cas d’instruction judiciaire, elle est associée à certains actes et dispose de droits propres. La direction de l’affaire demeure cependant entre les mains du procureur ou du juge d’instruction. La victime peut déclencher l’action publique en se constituant partie civile (citation directe, ou plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction). Elle peut également se greffer sur une procédure pénale déjà en cours, lors de l’instruction ou lors du procès au fond. Il relève de la mission du parquet d’identifier les victimes potentielles et de les informer avant le procès, afin de leur donner la possibilité de se constituer partie civile.

Le juge pénal qui statue au civil se cantonne à une logique délictuelle⁴ et ne peut allouer que des dommages-intérêts. Ainsi, il ne peut ni annuler des contrats, ni se prononcer sur les recours entre coresponsables. Son pouvoir se limite à condamner une ou plusieurs personnes à indemniser la partie civile. Il peut toutefois prendre des décisions incitant le condamné à indemniser les victimes (par exemple un emprisonnement assorti du sursis probatoire conditionné à une indemnisation dans un délai déterminé), et décider de l’affectation d’avoirs saisis au profit des victimes.

Cette voie présente pour la victime l’avantage que l’État se charge de l’essentiel des enquêtes et investigations, avec les moyens coercitifs dont disposent les procureurs et surtout les juges d’instruction. La victime a cependant une moindre emprise sur le dossier qu’en matière civile ; une plainte pénale ne se retire pas, ce qui peut constituer un obstacle à d’éventuels pourparlers d’arrangement.

Le juge pénal statue exclusivement en droit national ; nous n’avons connaissance d’aucun cas dans lequel il aurait appliqué un droit étranger à la demande civile - les règles classiques de conflit de lois sont donc en pratique écartées devant le juge répressif. La compétence pénale pour connaître de l’infraction emporte en principe la compétence territoriale pour connaître de la demande civile qui s’y greffe. On peut néanmoins s’interroger sur l’opposabilité, devant le juge pénal, d’une clause d’arbitrage ou d’une clause attributive de juridiction convenue entre les parties.

En revanche, s’agissant de la prescription, ce sont bien les règles de prescription civile qui s’appliquent à l’action civile portée devant le juge répressif, et non les règles de prescription pénale.

(b) L’action civile autonome est celle qu’intente la victime par la voie d’une procédure commerciale ou civile ordinaire. Ces procédures, de nature variée, sont généralement écrites plutôt qu’orales. Le principal obstacle est probatoire : la victime doit prouver l’existence de la faute, le lien de causalité et le dommage, sans bénéficier d’aucun mécanisme de renversement ou d’allègement de la charge de la preuve. Elle peut formuler diverses demandes auprès du tribunal⁵ : audition de témoins, mesures d’expertise, demande de production de pièces détenues par la partie adverse ou par des tiers. Rien ne garantit cependant que le juge fera droit à de telles demandes ; il n’existe pas, en droit luxembourgeois, de procédure de discovery comparable à celle des pays de common law.

L’action civile en matière de corruption est enfin soumise à des règles spécifiques de droit international privé. S’agissant de la loi applicable, une action fondée sur la responsabilité contractuelle est en principe régie par la loi du pays dans lequel le contrat doit être exécuté, sous réserve de la faculté, pour les parties, d’y déroger par une clause de choix de loi⁶ ; une action fondée sur la responsabilité délictuelle est en revanche régie en principe, par la loi du pays où le fait dommageable est survenu⁷. S’agissant de la compétence territoriale⁸, plusieurs juridictions peuvent, selon les circonstances, être désignées ou du moins utilement invoquées par le demandeur, tout comme en matière de compétence pénale (→ 279) - ce qui ouvre au demandeur de véritables choix stratégiques quant au for saisi.

L’action civile portée séparément est suspendue tant qu’une procédure pénale reste pendante sur les mêmes faits (« le criminel tient le civil en état »). Cette règle, d’ordre public, s’impose au juge civil - y compris d’office - dès lors qu’il existe un lien suffisamment étroit entre les deux actions, c’est-à-dire un risque réel que la décision à intervenir au pénal influe sur celle à rendre au civil⁹. Les juridictions luxembourgeoises l’appliquent avec constance, et elle a résisté jusqu’à présent aux contestations tirées des droits de la défense ou du délai raisonnable. À l’inverse, lorsque l’incidence du pénal sur le civil n’est que contextuelle et non déterminante pour l’issue du litige civil, la surséance ne s’impose pas et relève de la simple bonne administration de la justice, laissée à l’appréciation du juge civil. D’où le bémol suivant : le juge civil est, du moins en principe, tenu d’informer le parquet lorsque les faits débattus devant lui font naître le soupçon d’une infraction pénale (→ 492). Si le parquet décide alors de poursuivre, l’action civile devra être suspendue, ce qui peut faire échouer le choix stratégique initial de la voie civile.

722. Facteur générateur de responsabilité. La responsabilité civile classique repose sur le triptyque : faute – lien causal – préjudice.

En matière civile, la faute est un concept ouvert, largement laissé à l’appréciation des juges, et incluant la négligence : en principe, la « faute la plus légère » oblige à indemniser l’intégralité du dommage. En matière pénale, la faute est un concept strict : les infractions sont définies de manière limitatives et soumises au principe d’interprétation strict.

S’il y a infraction pénale, il y a faute civile. Il n’y a pas de doute là-dessus.

Mais la faute civile est bien plus flexible et peut permettre des actions d’indemnisation en dehors des cas d’une infraction pénale. La faute peut résulter d’un acte positif, mais également d’une abstention. L’absence de contrôles internes adéquats, le défaut de supervision d’un collaborateur, l’omission de vérifications pourtant imposées par la fonction exercée ou le défaut de réaction face à des indices sérieux de corruption peuvent constituer des comportements fautifs. La Convention civile sur la corruption soutient une telle approche, puisque le préjudice est censé pouvoir être indemnisé notamment lorsque « le défendeur a omis de prendre des mesures raisonnables pour prévenir l’acte de corruption »¹⁰.

723. La personne responsable. Il faut ensuite déterminer la personne civilement responsable.

Ici encore, le droit pénal retient une approche relativement simple : tous les coauteurs et complices de l’infraction sont solidairement responsables de l’intégralité du préjudice subi.¹². Chacun est donc responsable pour le tout, peu importe son degré de participation. La jurisprudence étend parfois ce principe aux infractions connexes (par exemple le blanchiment). Nous avons vu plus haut que la personne morale peut être responsable aux côtés de ses dirigeants, salariés et fonctionnaires (→ 272), et que les personnes ayant fourni aide et assistance peuvent être considérées comme complices (→ 271). Le cercle des personnes contre lesquelles la demande civile peut être formulée peut donc être large. La question des recours entre ces personnes, pour se répartir en interne la charge finale de l’indemnisation, ne relève cependant pas de l’office du juge pénal ; elle suppose d’intenter des actions civiles distinctes, qui n’intéresseront plus la victime elle-même.

Sur le plan civil, la même logique de solidarité (ou, plus exactement, d’obligation in solidum entre coauteurs d’un même dommage) trouve à s’appliquer¹³. Chaque personne dont la faute a contribué à la réalisation du dommage peut être tenue d’en réparer l’intégralité, à charge pour elle d’exercer ensuite un recours contributoire contre les autres coresponsables selon leur part respective de responsabilité.

Cette règle présente un intérêt pratique majeur pour la victime en matière de corruption : l’auteur principal du fait de corruption étant souvent insolvable, dissimulé, ou hors d’atteinte (p.ex. un agent public étranger), la victime a tout intérêt à rechercher la responsabilité des codébiteurs solvables.

Rappelons encore que tant au pénal qu’au civil, il est possible d’opposer au demandeur sa propre faute. Si la victime a elle-même contribué à la réalisation de son dommage, le juge fixe sa part contributive et réduit d’autant la condamnation civile prononcée contre le défendeur. En principe, cette faute de la victime n’a qu’un effet partiellement exonératoire ; elle peut cependant, si elle est suffisamment grave, rompre entièrement le lien de causalité entre la faute reprochée au défendeur et le préjudice subi, et devenir ainsi totalement exonératoire.

Un salarié ou un fonctionnaire poursuivi par son employeur ne saurait cependant invoquer, pour sa propre défense, une insuffisance de la supervision hiérarchique exercée sur lui afin de conclure à une faute de la victime (voir encadré). Plus généralement, nous pensons que des défaillances dans la supervision - telles qu’un dispositif de lutte anticorruption déficient, des contrôles internes insuffisants ou une gouvernance défaillante - ne devraient pas systématiquement conduire à une exonération partielle de la responsabilité de leur auteur. Le préjudice est en définitive causé par le corrupteur (et le corrompu), qui a commis une faute volontaire et délibérée. Une supervision plus rigoureuse aurait pu, tout au plus, permettre de détecter ou de prévenir plus tôt les agissements frauduleux ; elle n’en demeure pas moins étrangère à la cause déterminante du dommage, qui réside dans l’acte intentionnel de corruption lui-même.

724. Cas spécifique de la relation employeur-salarié. En matière de responsabilité civile, les relations entre employeurs et salariés sont complexes, et nous les résumons comme suit.

(a) Responsabilité de l’employeur envers les tiers du fait de ses salariés. L’employeur est responsable des fautes commises par ses salariés dans l’exercice de leurs fonctions¹⁷. Ce régime ne connaît d’exception que si le salarié a agi en dehors de ses fonctions ; un simple abus de fonction ne suffit pas à en écarter l’application. Ainsi, un employé de banque qui, en échange d’argent, divulgue des informations confidentielles sur un client à un tiers, engage tout de même la responsabilité de celui-ci, dès lors que cet accès aux informations n’a été rendu possible que par les fonctions qu’il exerçait. À l’inverse, un salarié qui commet un acte de corruption dans un cadre purement privé, sans le moindre lien avec ses attributions professionnelles - par exemple en versant, en dehors de tout contexte professionnel, un pot-de-vin pour l’agrandissement de son garage - n’engage pas la responsabilité de son employeur, cet acte étant totalement étranger à ses fonctions.

Certains cas sont toutefois moins évidents à trancher. Ainsi, un salarié qui utilise les moyens, l’accès ou la réputation que lui procure sa fonction pour solliciter un pot-de-vin auprès d’un fournisseur, alors même qu’il excède manifestement le périmètre de ses attributions officielles, pourrait engager la responsabilité de son employeur si ce dépassement demeure suffisamment rattaché à l’exercice normal de sa fonction pour ne pas être perçu comme un acte totalement étranger à celle-ci.

(b) Responsabilité du salarié envers l’employeur. La question se pose typiquement lorsqu’un salarié corrompu a causé un préjudice financier ou réputationnel à son employeur - par exemple lorsqu’il a favorisé un fournisseur en contrepartie d’un avantage personnel, engendrant un surcoût pour l’entreprise, ou lorsque sa condamnation pénale pour corruption a exposé l’entreprise à une procédure réglementaire ou à la perte d’un agrément.

Le Code du travail limite cette responsabilité aux seuls faits de négligence grave et aux faits volontaires du salarié¹⁸. Dans la matière qui nous intéresse ici, à savoir la corruption et les infractions assimilées, cet obstacle ne joue cependant pas, puisqu’il s’agit toujours d’infractions volontaires : la responsabilité civile du salarié envers son employeur est donc pleinement engagée.

La question de la négligence peut cependant jouer à un autre niveau, à savoir en cas de défaillances dans la détection de cas de corruption. On peut prendre l’exemple d’un responsable conformité chargé de mettre en place un dispositif anticorruption et de traiter les alertes reçues à ce titre. Si ce dernier, après plusieurs mois, n’a toujours pas mis en place la procédure qui lui incombait, s’il a laissé s’accumuler des alertes sans les traiter, ou s’il procède à une analyse manifestement erronée d’un dossier, la question peut se poser de savoir s’il a commis une négligence grave de nature à lui faire assumer les conséquences financières d’un cas de corruption non détecté.

(c) Responsabilité du salarié du fait de son entreprise. Une responsabilité du salarié du fait de son entreprise, en tant que telle, n’existe pas. Nous avons cependant vu ci-avant (→ 271), notamment en matière pénale, que la qualité de salarié n’exonère pas de la responsabilité pénale, et donc pas non plus de la responsabilité civile qui peut y être liée. Le salarié qui a connaissance des activités illicites de son entreprise se rend responsable s’il y participe, fût-ce par des actes en soi classiques relevant de son activité professionnelle habituelle (par exemple envoyer des courriers, réaliser des transactions, procéder à des inscriptions comptables). Par exemple, le comptable qui enregistre sciemment une facture fictive destinée à couvrir le versement d’un avantage indu à un agent public participe, par cet acte en apparence purement technique, à la réalisation de l’infraction et engage à ce titre sa propre responsabilité.

(d) Responsabilité du salarié envers les tiers. S’agissant de la responsabilité des salariés envers les tiers, la jurisprudence française admet une immunité du préposé qui agit dans les limites de sa mission, sans excéder les pouvoirs qui lui ont été impartis par son commettant (théorie dite de l’« acte de fonction »). La jurisprudence luxembourgeoise ne semble pas suivre cette approche : le statut de salarié n’est pas opposable à la victime tierce, qui est étrangère à cette relation contractuelle et n’est pas censée la connaître. Le salarié serait donc pleinement responsable envers ce tiers. Le tiers-victime aurait donc la possibilité de se diriger contre le salarié ; en pratique, la victime aura cependant le plus souvent intérêt à agir (également) contre l’employeur, qui est plus solvable.

La question d’un recours du salarié contre son employeur, destiné à le tenir quitte et indemne des conséquences de sa propre condamnation, ne devrait en principe pas se poser - sauf éventuellement en cas de faute concomitante de l’employeur - dès lors que l’acte de corruption procède d’une faute volontaire du salarié. Ainsi, un agent commercial condamné à indemniser un concurrent évincé à la suite d’un marché obtenu par corruption ne pourrait – à notre avis - normalement pas se retourner contre son employeur pour obtenir sa garantie.

725. Autres régimes spécifiques. Nous mentionnons encore les régimes spécifiques suivants : (a) pour la responsabilité des fonctionnaires, la théorie de l’acte de fonction, rappelée ci-dessus à propos du salarié de droit privé, semble plus ancrée et plus proche de la solution française d’une absence de responsabilité pour les actes de fonction. Les actes accomplis dans l’exercice de celle-ci engagent la responsabilité de l’État ou de la collectivité publique employeur. Nous renvoyons, sur ce point, aux développements de Georges Ravarani, qui retrace une jurisprudence qu’il qualifie de contradictoire et un régime qu’il critique, notamment quant à la difficulté de tracer avec cohérence la frontière entre faute personnelle détachable et faute de service¹⁹. Nous renvoyons aussi à la protection des fonctionnaires contre des plaintes avec constitution de partie civile (→ 278). (b) Il convient de mentionner brièvement l’action de la société envers son dirigeant, à savoir l’action sociale. Il s’agit de l’action par laquelle la société elle-même - et non ses associés individuellement - poursuit son dirigeant pour les fautes de gestion qu’il a commises dans l’exercice de son mandat, y compris des faits de corruption. Cette action appartient en principe exclusivement à la société, et non aux associés pris individuellement, sauf pour ces derniers à démontrer un préjudice personnel et distinct de celui subi par la société. Sa mise en mouvement relève du monopole de l’assemblée générale des associés. Le fait qu’un acte de corruption ou d’autres infractions à la probité constituent des fautes de gestion ne mérite pas de longs développements. (c) Lorsque les organes sociaux, eux-mêmes impliqués ou complices des faits de corruption, s’abstiennent d’exercer l’action sociale, un ou plusieurs associés minoritaires peuvent l’exercer à sa place au nom et pour le compte de la société, par la voie de l’action ut singuli. (e) De même, en cas de faillite consécutive ou liée à des faits de corruption, le curateur peut rechercher la responsabilité des anciens dirigeants pour insuffisance d’actif ou pour fautes graves et caractérisées ayant contribué à la déconfiture de la société.

726. Spécificités de la responsabilité des acteurs publics. La responsabilité civile de l’État et des autres personnes morales de droit public fait l’objet d’une loi spéciale de 1988²⁰ . Cette loi prévoit deux régimes distincts.

(a) Fonctionnement défectueux des services. Le premier régime dispose que l’État et les autres personnes morales de droit public répondent, chacun dans le cadre de ses missions de service public, de tout dommage causé par le fonctionnement défectueux de leurs services, tant administratifs que judiciaires. Il est admis que cette disposition ne constitue que l’équivalent, au niveau de la responsabilité civile de l’État, de l’article 1382 du Code civil, et qu’elle n’institue pas un régime spécifique mais applique simplement aux personnes morales de droit public, dans une terminologie adaptée, le principe de la responsabilité civile délictuelle de droit commun fondée sur la faute. On retrouve ici exactement la même logique que celle exposée plus haut à propos de la responsabilité pour faute. Un cas de corruption constitue un « fonctionnement défectueux » du service, avec la question de savoir si l’acte est rattachable à la fonction (et donc imputable en tant que tel à l’acteur public). Et s’il n’est pas imputable à l’acteur public, la question peut se poser s’il aurait pu être évité en mettant en œuvre les obligations légales et réglementaires en matière de prévention de la corruption, ainsi que toute autre mesure complémentaire dictée par le principe de bonne administration – une lacune dans un dispositif anti-corruption peut aussi être une fonctionnement défectueux du service.

(b) Responsabilité sans faute. Le second régime de responsabilité sans faute suppose la preuve d’un préjudice spécial et exceptionnel, non imputable à la faute de l’administré qui s’en prétend victime, et qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge eu égard à la nature et à la finalité de l’acte à l’origine du dommage.

La condition de spécialité est satisfaite lorsque le dommage n’affecte qu’un individu ou un groupe restreint de victimes, tandis que la condition du caractère exceptionnel suppose une certaine gravité, le préjudice devant dépasser, par sa nature ou son importance, les gênes et sacrifices courants qu’imposent la vie en société et le bon fonctionnement des services publics, sous peine de constituer une rupture du principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques.

Ce régime a ainsi pu trouver à s’appliquer, par exemple, au bénéfice d’un prévenu ayant bénéficié d’un non-lieu ou d’un acquittement, pour les frais de défense exposés dans le cadre de poursuites pénales dirigées contre lui, lorsque ces frais atteignent un montant tel qu’il serait inéquitable de les laisser à sa charge.

Mais ce second régime ne nous paraît pas d’une grande pertinence en matière de corruption. La responsabilité sans faute de l’État répond à une logique de compensation d’un sacrifice individuel supporté dans l’intérêt général, au bénéfice d’un fonctionnement par ailleurs régulier du service public. Or, la victime d’un acte de corruption commis par un agent public ne se trouve pas dans une telle configuration.

727. Lien causal et dommages-intérêts. La victime doit établir l’existence du préjudice, son montant, et le lien causal entre ce préjudice et la faute reprochée au défendeur. Il n’existe pas de présomption facilitant cette preuve, sauf le cas échéant en présence de clauses pénales prévues par des dispositifs anticorruption insérés dans des contrats commerciaux, qui permettent de fixer forfaitairement le montant du préjudice. De même, des clauses contractuelles peuvent limiter le montant du dommage ou les types de dommages indemnisables.

Le préjudice peut être de nature très variée. En droit luxembourgeois, l’indemnisation poursuit une fonction exclusivement réparatrice : la victime a droit à la réparation intégrale de son préjudice, mais à rien au-delà. Le principe est souvent résumé par la formule « tout le dommage, mais rien que le dommage »²¹. Corrélativement, le montant de la réparation n’est en principe ni modulé en fonction de la gravité de la faute, ni réduit en considération de la situation financière de l’auteur du dommage, de son statut ou de sa contribution relative à l’ensemble du préjudice lorsqu’il est tenu à réparation. Toute fonction punitive est étrangère au droit de la responsabilité civile et relève du droit pénal.

(a) Le préjudice causé à des tiers. Il peut s’agir, par exemple, d’un concurrent écarté d’un marché public, d’un candidat non retenu à l’issue d’un processus faussé par la corruption, d’un sous-traitant ou fournisseur qui aurait dû être retenu par l’attributaire régulier du marché, d’un actionnaire d’une société tierce ayant subi une dépréciation de ses titres à la suite de la révélation d’un scandale de corruption.

Le préjudice économique ainsi allégué doit être établi et certain. Cette exigence n’est pas toujours simple à satisfaire en matière de corruption : il faut en effet démontrer, non seulement l’existence d’un dommage, mais aussi que ce dommage se serait évité en l’absence de corruption - ce qui suppose de reconstituer un scénario hypothétique (le concurrent aurait-il réellement obtenu le marché en l’absence de corruption ? le candidat aurait-il été retenu selon des critères réguliers ?). C’est ce qui explique le recours fréquent, en cette matière, au concept de la perte d’une chance : lorsque le demandeur ne peut établir avec certitude qu’il aurait obtenu l’avantage convoité (le marché, le contrat, la position), mais seulement qu’il disposait d’une chance sérieuse de l’obtenir, l’indemnisation est alors calculée en fonction de la probabilité de réalisation de cette chance, et non à hauteur de l’intégralité du gain manqué. Cette question se pose avec une acuité particulière en matière de marchés publics (voir encadré).

L’indemnisation ne saurait, par ailleurs, être indéfinie : elle est bornée par l’exigence d’un lien causal direct et suffisant entre la faute et le dommage, à l’exclusion des conséquences trop lointaines ou trop hypothétiques de l’acte de corruption. Certains préjudices allégués par des tiers restent cependant trop indirects pour être indemnisables.

On peut enfin inclure dans le préjudice matériel les frais d’avocat et d’enquête exposés par la victime pour établir les faits et faire valoir ses droits (voir plus loin).

Les tiers peuvent enfin subir un préjudice moral ou réputationnel²³ du fait des agissements de corruption, indépendamment de tout préjudice matériel chiffrable.

(b) Le préjudice causé à l’entreprise ou à l’administration. Rappelons qu’il faut tout d’abord déterminer si l’entreprise doit être regardée comme victime ou comme coauteur des faits de corruption (→ 273). Si elle est victime, le préjudice qu’elle a subi peut néanmoins rester difficile à évaluer avec précision - ainsi, par exemple, lorsqu’un salarié s’est laissé guider dans le choix de ses fournisseurs par les avantages personnels qu’il en a retirés : le surcoût réellement supporté par l’entreprise par rapport à ce qu’aurait été un achat effectué dans des conditions de marché normales suppose une reconstitution souvent délicate, en l’absence de témoin de ce qu’aurait été la situation contrefactuelle.

Il arrive fréquemment, surtout dans le domaine administratif, qu’aucun préjudice matériel ne puisse être caractérisé dans le chef de l’administration elle-même. Ainsi, la délivrance d’un permis de chasse contre rémunération occulte ne cause, en tant que telle, aucune perte financière identifiable à l’administration qui l’a délivré.

(c) Le préjudice causé à des victimes plus lointaines. Rappelons ici le droit reconnu à certaines associations de se constituer partie civile en cas d’atteinte à l’intérêt collectif qu’elles ont pour objet de défendre (→ 80). Une association de lutte contre la corruption, œuvrant pour la transparence ou la probité de la vie publique et économique, pourrait ainsi se constituer partie civile à raison de faits de corruption portant atteinte à cet objet. Il en irait de même de toute autre association dont l’objet social a été directement atteint par les faits - ainsi, par exemple, d’une association de protection de l’environnement, lorsque la corruption a permis de contourner une étude d’impact ou une autorisation environnementale ; d’une association de défense de la transparence de la vie publique ou électorale, en cas de corruption liée au financement occulte d’une campagne.

Ce préjudice, de nature essentiellement collective et morale, est très difficile à évaluer et son indemnisation demeure nécessairement forfaitaire. Nous n’avons connaissance d’aucun exemple concret d’indemnisation chiffrée en la matière ; ces associations se limitent le plus souvent à demander la réparation symbolique de l’euro, la reconnaissance judiciaire de l’atteinte portée à l’intérêt collectif qu’elles défendent important alors davantage que la réparation pécuniaire elle-même.

A cela s’ajoute le préjudice qui peut être causé à une profession dans son ensemble (voir encadré).

728. Exemples luxembourgeois. Nous présentons ci-après les quelques exemples que nous avons pu trouver dans les décisions luxembourgeoises, aucun n’offrant une solution vraiment satisfaisante.

Ainsi, cans une affaire de corruption de marchés publics au préjudice d’une commune, le Tribunal²⁶ a rejeté la demande en indemnisation du préjudice matériel, puisqu’il n’y avait pas de surfacturation²⁷; par contre, une somme de 25.000 euros a été allouée en équité pour préjudice moral du chef d’atteinte à la considération de la commune. Mais en appel, la demande d’indemnisation a été déclarée irrecevable, « le dommage résultant d’une telle atteinte se confondant avec le préjudice social qui est la conséquence des infractions. Ce préjudice est suffisamment réparé par l’exercice de l’action publique, l’objet de l’action de la partie civile ne différant pas de l’action du ministère public »²⁸.

Il en est de même pour une institution victime d’un trafic d’influence parce qu’un de ses agents avait accepté des avantages pour faire des rapports favorables²⁹. L’institution a réclamé une somme de près de 3,5 millions d’euros en raison de son préjudice matériel lié au fait que l’attribution du marché a été faussée ; elle basait ce montant sur la différence entre le prix horaire moyen des profils du concurrent qui se serait, selon elle, classé premier en l’absence de favoritisme, et le prix horaire plus élevé facturé par le lauréat retenu. La demande est rejetée faute de lien causal démontré : l'institution n'établit pas que, sans l'infraction, le marché aurait été attribué au concurrent dont elle utilise les tarifs pour calculer son préjudice.

Dans une affaire dans laquelle une personne externe avait remis une enveloppe contenant 10.000 euros à un agent de la Banque européenne d’investissement, celle-ci s’était constituée partie civile à hauteur d’un euro symbolique à titre d’indemnisation de son préjudice moral du fait de l’atteinte portée à sa réputation. Les juges ont cependant rejeté la demande puisque le fonctionnaire avait agi de manière exemplaire en informant ses supérieurs et en rendant l’argent sans d’lai ; par conséquent, la Banque « n’a pas été discréditée par les faits » de trafic d’influence, « et n’a pas établi avoir subi un dommage moral de ce fait »³⁰.

729. Frais d’enquête et frais d’avocat. Les frais causés par la détection et la poursuite d’un cas de corruption peuvent être substantiels, ce qui pose la question de savoir s’ils font partie du préjudice indemnisable. La jurisprudence en la matière est nuancée, pour ne pas dire fluctuante. Depuis que la Cour de cassation³¹ a reconnu que les honoraires d’avocat constituent un préjudice réparable pouvant être remboursés sur le fondement de la responsabilité pour faute des articles 1382 et 1383 du Code civil, les demandes en ce sens sont fréquentes, voire quasi systématiques.

D’un côté, il relève de la tradition procédurale luxembourgeoise que chacun supporte en principe ses propres frais de défense - les dépens auxquels la partie perdante est condamnée ne comprennent traditionnellement pas les honoraires d’avocat. Le correctif apporté à ce principe a été celui de l’indemnité de procédure³² qui dispose que lorsqu’il paraît inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine. L’application de ce texte relève du pouvoir discrétionnaire du juge, statuant en équité. Si les montants ainsi alloués ont longtemps été dérisoires par rapport aux frais réellement exposés, on observe, sur la période récente, une tendance à la hausse des sommes allouées.

À cette indemnité de procédure s’ajoute la possibilité de demander l’indemnisation du préjudice réel constitué par les frais et honoraires d’avocat effectivement supportés, en sus ou indépendamment de l’indemnité de procédure. Tel qu’indiqué ci-avant, la Cour de cassation a admis le caractère cumulable de l’indemnité de procédure, laquelle trouve son origine dans une responsabilité sans faute, avec le remboursement intégral des honoraires d’avocat à titre de dommages-intérêts, qui procède quant à lui d’une responsabilité pour faute. Les juges du fond ne l’entendent pas toujours de la même manière.

Deux grands courants peuvent être distingués à cet égard.

(a) En matière civile, en dehors de certaines décisions qui sont allées plus loin, le seul fait de perdre une affaire n’équivaut pas à une faute. Le fondement légal est la théorie de l’abus du droit d’agir ou de se défendre en justice : il est en principe légitime, d’une part, d’agir en justice même si l’on est finalement débouté, et, d’autre part, de se défendre en justice même si l’on succombe. L’indemnisation du préjudice réel est donc rarement accordée en pratique sur ce fondement.

(b) En matière pénale, la jurisprudence semble avoir une approche différente. Il est vrai que l’on ne choisit pas d’être poursuivi et que, si l’on est condamné, c’est que l’on est reconnu fautif : contrairement à la matière civile, la considération selon laquelle le risque de devoir rembourser les frais de la partie civile pourrait dissuader le prévenu d’exercer ses droits de la défense n’a pas ici sa place, la position du prévenu n’étant à cet égard pas comparable à celle d’un demandeur ou d’un défendeur civil qui choisit librement d’agir ou de résister en justice. Il est donc, en principe, considéré qu’une condamnation pénale établit la faute, et que cette faute - sans qu’il soit besoin qu’elle atteigne le degré de gravité de l’abus exigé en matière civile - donne lieu à indemnisation des frais exposés par la partie civile.

Autant pour le principe. Mais à cela s’ajoute une jurisprudence variée et, à notre avis, encore en voie de cristallisation sur les modalités de cette indemnisation, portant essentiellement sur deux points. D’une part, la preuve : il appartient au demandeur de démontrer clairement les frais engagés, la partie réclamant ce poste indemnitaire étant tenue de prouver la réalité de ses dépenses, en principe au moyen de mémoires d’honoraires comportant des précisions quant aux prestations accomplies. Une certaine hésitation subsiste néanmoins à produire de tels mémoires en détail, en raison du secret qui lie le client à son avocat et des considérations tenant à la stratégie de défense ; certaines décisions exigent en outre la preuve que les frais ont été effectivement payés, et non simplement facturés. D’autre part, le montant : on peut comprendre les hésitations des juges au vu de l’absence de barème fixe des honoraires d’avocat au Luxembourg, malgré l’existence d’un système de taxation devant le bâtonnier ; il en résulte souvent un montant évalué forfaitairement par le juge, largement inférieur aux montants réels pratiqués sur le marché.

À notre avis, tous les frais raisonnablement engagés devraient être susceptibles de remboursement, le caractère raisonnable devant s’apprécier au regard des réalités du marché, singulièrement dans des affaires de corruption qui exigent fréquemment des investigations et des conseils juridiques approfondis.

Cette indemnisation devrait couvrir, en premier lieu, les frais d’avocat proprement dits. S’agissant des frais d’enquête interne, il faut rappeler qu’il ne s’agit pas d’une expertise judiciaire et qu’ils n’entrent donc pas dans les frais judiciaires mis à la charge de la partie perdante ; ils devraient néanmoins, à notre sens, pouvoir être inclus dans l’indemnisation du préjudice réel, pour autant qu’ils soient justifiés et conformes aux tarifs pratiqués sur le marché. Enfin, plus délicate est la question des frais internes, à savoir le temps consacré par le personnel de l’entreprise à la gestion du dossier. Ce poste est difficile à évaluer avec précision, mais il nous paraîtrait justifié que le juge puisse en allouer le remboursement sous la forme d’un montant forfaitaire,

Au vu de ces incertitudes, c’est encore un point qui peut justifier le choix stratégique de la juridiction à saisir, et qui doit trouver son entrée dans les clauses anti-corruption.

730. Validité du contrat. Différentes questions se posent en ce qui concerne la validité de contrats³⁴.

(a) Validité d’un contrat dont l’objet est la corruption. Un contrat dont l’objet ou la cause est contraire à l’ordre public, ou dont la cause est illicite, est frappé de nullité³⁵. La Convention civile sur la corruption invite les États à prévoir « que tout contrat ou toute clause d’un contrat dont l’objet est un acte de corruption sont entachés de nullité »³⁶. Ainsi, un contrat dont la cause réelle, quoique non apparente au texte, consiste à rémunérer un acte de corruption - par exemple un contrat de prestations de services fictif ou surévalué, destiné à masquer le versement d’un pot-de-vin - est susceptible d’encourir la nullité pour cause illicite, même si son objet apparent (la fourniture de services administratifs, de conseil, ou d’intermédiation) est en lui-même parfaitement licite.

(b) Validité du contrat obtenu par corruption. À la différence de l’hypothèse précédente, où c’est la finalité même du contrat qui est illicite, cette seconde hypothèse vise le cas où un contrat, licite dans son objet, a été obtenu au moyen d’un acte de corruption ayant vicié le consentement de l’un des contractants, en ce que le représentant ou un employé de cette partie a été corrompu par l’autre partie, ou par un intermédiaire agissant pour son compte, afin de le déterminer à accepter des conditions qu’il n’aurait pas acceptées en l’absence de cette manœuvre.

La convention précité invite les États à prévoir « que tout contractant dont le consentement a été vicié par un acte de corruption peut demander au tribunal l’annulation de ce contrat, sans préjudice de son droit de demander des dommages-intérêts »³⁷

La corruption du représentant ou de l’employé d’un cocontractant, orchestrée ou tolérée par l’autre partie afin d’obtenir son accord à des conditions désavantageuses, pourrait s’analyser en une manœuvre dolosive imputable à cette dernière, ouvrant droit à l’annulation du contrat pour vice du consentement. Sauf que de l’autre côté, la partie qui donne le consentement en a conscience et l’accepte en échange d’un avantage. Il n’est donc pas évident qu’on puisse argumenter qu’il y a vice du consentement, le consentement de chaque délégataire au sein de l’entreprise lui étant en principe opposable, fût-il acheté.

Néanmoins, nous sommes d’avis que ce contrat est annulable, puisque contraire à l’ordre public, et puisqu’il constitue le produit d’une infraction pénale.

Une distinction supplémentaire doit éventuellement être faite selon la personne qui invoque la nullité. Lorsque c’est la partie elle-même dont le représentant ou l’employé a été corrompu qui s’en prévaut, son intérêt à agir ne fait guère de doute : elle demande à ne pas rester liée par un contrat auquel elle n’aurait pas consenti dans ces termes. La situation est en revanche moins évidente lorsque c’est un tiers qui invoque la corruption - un concurrent évincé d’un marché public, ou un candidat non retenu pour un poste - car il n’est pas certain que ce tiers aurait été retenu en l’absence de la manœuvre : l’annulation ne pourrait, au mieux, que remettre les compteurs à zéro et imposer de recommencer toute la procédure, ce qui engendre une forte insécurité juridique, en particulier lorsque le contrat a déjà été partiellement exécuté. C’est d’ailleurs pourquoi, en matière de marchés publics, la jurisprudence tend davantage vers l’octroi de dommages-intérêts au tiers lésé que vers l’annulation du marché déjà conclu (voir encadré ci-avant).

(c) Droit de résilier le contrat. Il convient enfin de distinguer de la question de la nullité du contrat celle de savoir si l’apparition d’un cas de corruption, ou de tout autre incident similaire touchant à l’intégrité d’un cocontractant, ouvre à la partie adverse le droit de résilier le contrat pour l’avenir. Cette seconde question, de nature purement contractuelle, ne suppose aucune illicéité affectant le contrat lui-même dès sa conclusion : le contrat peut avoir été parfaitement valide à l’origine, la corruption n’étant apparue qu’ultérieurement, dans son exécution ou dans le comportement d’une partie sans lien nécessaire avec l’objet du contrat. C’est précisément cette hypothèse que les clauses anti-corruption insérées dans les contrats commerciaux ont vocation à régler (→ 444). À défaut d’une telle clause, la partie qui souhaite mettre un terme à la relation contractuelle devra se reposer sur les seuls principes généraux du droit des obligations, ce qui est nettement moins sûr.

731. La corruption, obstacle à l’exequatur. L’exequatur est la procédure par laquelle une juridiction nationale accorde à une décision étrangère (jugement ou sentence arbitrale) la force exécutoire sur son territoire, lui permettant d’y être mise en œuvre comme si elle émanait d’une juridiction locale. Le juge saisi d’une demande d’exequatur ne rejuge pas l’affaire au fond : il vérifie uniquement que la reconnaissance ou l’exécution de la décision étrangère ne heurte pas l’ordre public international, entendu strictement comme l’ensemble des principes fondamentaux auxquels l’ordre juridique de l’État requis ne peut déroger. La fraude - incluant la corruption - figure parmi les arguments susceptibles de fonder un refus d’exequatur au titre de la contrariété à l’ordre public. La jurisprudence luxembourgeoise pose cependant des conditions exigeantes : la fraude doit être établie par des preuves claires et convaincantes, elle ne devait pas avoir pu être découverte pendant la procédure, et elle doit avoir été déterminante pour la décision - conditions rarement réunies, tant l’exception d’ordre public est d’interprétation stricte.

732 à 739. Réservés.