Jean-Luc Putz
Corruption publique et privée - Prévention, détection et répression en droit luxembourgeois

Chapitre 1er -
Marchés publics et concessions

700. Un domaine exposé. Le droit des marchés publics mérite une mention dans notre ouvrage, car il constitue un terrain particulièrement sensible en matière de corruption : il combine un pouvoir décisionnel de l’acheteur public dans le choix du cocontractant et des montants en jeu souvent considérables, ce qui en fait une cible de choix pour quiconque cherche à s’assurer un avantage indu. Il en est de même pour les concessions, que nous traitons plus loin. Un autre domaine tout aussi exposé est celui des subventions publiques, mais ici il n’existe pas de cadre national précis et unique pour assurer la transparence, l’égalité de traitement des demandes et l’absence de conflits d’intérêts, comparable aux procédures régissant les marchés publics et les concessions.

Marchés publics et corruption : le Rapport de l’OCDE1

Selon cette étude, dans la plupart des affaires internationales analysées (57%), les pots-de-vin ont été versés en vue de remporter des marchés publics, loin devant l’obtention de procédures de dédouanement (12%). En moyenne, ces pots-de-vin représentaient 10,9% de la valeur totale de la transaction et 34,5% des bénéfices qui en étaient tirés.

Les destinataires les plus fréquents de ces versements sont les salariés d’entreprises détenues ou contrôlées par l’État (27% des cas), suivis des agents des douanes (11%), des agents d’organismes de santé publique (7%) et des agents de la défense (6%). La commande publique reste, structurellement, l’un des points d’entrée privilégiés de la corruption transnationale identifiés par l’OCDE, indépendamment du niveau de développement du pays acheteur : environ la moitié des affaires a porté sur la corruption d’agents publics de pays ayant un niveau de développement humain élevé (22%) ou très élevé (21%) – le Luxembourg n’est donc pas à l’abri. Le rapport souligne enfin que ces versements passent rarement par un paiement direct et visible : des intermédiaires sont intervenus dans trois affaires sur quatre, qu’il s’agisse d’agents commerciaux ou distributeurs locaux (41%) ou de véhicules juridiques tels que filiales, cabinets de conseil ou sociétés implantées dans des centres financiers ou des paradis fiscaux (35%).

Rapport « État de droit » 20262

Concernant les marchés publics, 31 % des entreprises luxembourgeoises (moyenne UE : 30 %) estiment que la corruption les a empêchées de remporter un appel d’offres public au cours des trois dernières années, 77 % perçoivent l’indépendance de l’organe de contrôle des marchés publics (= juridictions administratives) comme bonne ou plutôt bonne, et le taux d’offres uniques s’élevait à 31 % en 2023 (moyenne UE : 27 %).

« La problématique des conflits d’intérêts est particulièrement aiguë dans le domaine des marchés publics (construction, achats, maintenance, etc.), identifié comme secteur plus exposé aux risques de corruption »3. Le droit des marchés publics vise précisément à prévenir ce risque : il organise une mise en concurrence égale et transparente entre les opérateurs économiques afin de permettre au pouvoir adjudicateur de retenir l’offre la plus avantageuse, sans favoritisme, dans l’intérêt d’une utilisation optimale des deniers publics.

La probité peut être mise à l’épreuve à chaque étape de la procédure : lors de la définition du besoin ou des spécifications techniques, taillées sur mesure pour un candidat déterminé ; lors de l’évaluation des offres, par la communication d’informations privilégiées à un soumissionnaire ou une notation biaisée ; ou encore par le fractionnement artificiel d’un marché pour échapper aux seuils de publicité et de mise en concurrence. Au-delà du préjudice financier direct pour la collectivité, ces pratiques faussent la concurrence, découragent les opérateurs économiques honnêtes de soumissionner et érodent la confiance des citoyens dans l’action publique. « La traçabilité et la transparence des processus décisionnels de passation des marchés sont essentielles pour la qualité des procédures, notamment en ce qui concerne la lutte efficace contre la corruption et la fraude »4.

Les principaux risques d’atteintes à la probité dans la commande publique selon l’AFA5

« L’attribution des marchés publics est particulièrement exposée aux risques de corruption et de trafic d’influence :

- Attribution d’un marché à un opérateur économique en contrepartie d’une somme qu’il verse au décideur (corruption) ou qu’on lui propose de verser pour influencer un décideur public (trafic d’influence).

De plus, le non-respect des principes de la commande publique constitue en lui-même une atteinte à la probité, le favoritisme ; ces principes sont la liberté d’accès et l’égal accès des opérateurs économiques à la commande publique et la transparence des procédures. De nombreux types de situations recouvrent le risque de favoritisme :

- Choix inadapté de la procédure de consultation.

- Recours non justifié aux procédures dérogatoires (urgence/marché négocié sans mise en concurrence).

- Traitement plus favorable d’une des organisations au cours de la consultation (communication d’informations privilégiées, par exemple).

- Choix de critères d’analyse des offres biaisé ou « orienté ».

- Recours abusifs aux avenants.

Par ailleurs, la décision d’attribution d’un marché public peut conduire à une prise illégale d’intérêts dès lors que le décideur ou que l’un des décideurs dispose d’un intérêt quelconque dans la société candidate ou attributaire d’un marché :

- Participation d’un élu à la commission d’appel d’offres alors qu’une des organisations candidates est détenue par un membre de sa famille, même si elle n’est pas retenue.

Enfin, un risque de détournement de fonds publics est associé à l’exécution d’un marché public :

- Paiement de prestations ou de travaux commandés, mais non réalisés.

- Établissement d’un avenant dans des conditions contraires aux règles de la commande publique.

- Paiement de l’ensemble des prestations ou travaux commandés alors que la réalisation était partielle. »

701. Le droit des marchés publics. Le droit des marchés publics est une matière complexe et ramifiée, qui mériterait à elle seule un livre entier. Il s’agit d’une matière essentiellement d’origine européenne6, transposée en droit luxembourgeois par une loi de 20187 et son règlement grand-ducal d’exécution8.

Le principe général de la procédure est simple : le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché, les opérateurs économiques intéressés déposent une offre (ou soumission), puis le pouvoir adjudicateur procède à l’ouverture des offres et attribue le marché selon les critères annoncés, dans le respect de l’égalité de traitement entre candidats. Sont soumis à ce régime les pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire l’État, les communes, les organismes de droit public, etc. La catégorie peut inclure des entités régies par le droit privé (p.ex. une société commerciale): un organisme, même constitué sous forme associative ou privée, tombe dans le champ d’application dès lors qu’il a été créé pour satisfaire des besoins d’intérêt général à caractère non industriel ou commercial et qu’il est par exemple financé majoritairement par l’État ou des fonds publics.

Plusieurs seuils nuancés sont à distinguer, que nous ne pouvons reproduire ici que dans les grandes lignes :

Les seuils sont variables et en partie indexés, raison pour laquelle nous préférons ne pas les mentionnés ici tout en invitant le lecteur à se renseigner sur les montants actuels.

L’ensemble de ces procédures transite, en pratique, par le portail des marchés publics (marches.public.lu) : cette plateforme électronique met à disposition les informations sur les marchés publics et les contrats de concession au Luxembourg et permet aux pouvoirs adjudicateurs de publier leurs avis et aux opérateurs économiques de déposer leurs offres et demandes de participation par voie électronique.

Une Commission des soumissions est instituée auprès du ministre ayant les Travaux publics dans ses attributions. Ses missions consistent notamment à veiller au respect des dispositions légales, réglementaires et contractuelles en matière de marchés publics, et à instruire les réclamations qui lui sont soumises dans ce cadre.

702. Prévention des conflits d’intérêts9.Contrairement aux règles sur les concessions (voir ci-après), le régime des marchés publics ne prévoit pas explicitement la mise en place de mécanismes de prévention de la « corruption », mais il comporte un dispositif de prévention des « conflits d'intérêt », qui intervient en amont. Le conflit d'intérêts est défini comme couvrant au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur, ou d'un prestataire de services de passation de marché agissant en son nom, qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d'en influencer l'issue, ont directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance. En pratique, à notre connaissance, peu d'initiatives concrètes ont été prises10.

La loi prévoit par ailleurs deux motifs distincts d'exclusion facultative. Le premier concerne précisément le conflit d'intérêts : l'exclusion facultative est donnée lorsqu'il ne peut être remédié à un conflit d'intérêts par d'autres mesures moins intrusives - l'exclusion étant ainsi conçue comme un remède de dernier recours au conflit d'intérêts identifié en amont, non comme une sanction automatique.

Le second motif vise le comportement du candidat ou du soumissionnaire lui-même : la loi permet au pouvoir adjudicateur d'exclure tout opérateur économique lorsque celui-ci a entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché, ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution.

Dans les deux hypothèses, l'exclusion n'est cependant pas automatique. L'opérateur économique visé peut fournir des preuves attestant que les mesures correctrices prises (« self-cleaning ») suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l'existence du motif d'exclusion, et une exclusion ne peut avoir lieu qu'après notification par lettre recommandée précisant les intentions du pouvoir adjudicateur, l'opérateur disposant d'au moins huit jours pour présenter ses observations écrites.

L'exclusion pour tentative d'influence vise ainsi le comportement du candidat ou du soumissionnaire lui-même, alors que la prévention des conflits d'intérêts se focalise sur l'impartialité du personnel du pouvoir adjudicateur.

703. La corruption : motif d’exclusion des marchés publics. Nous avons vu que le Code pénal prévoit la peine d’exclusion des marchés publics pour les personnes morales, mais il n’est pas certain si elle peut effectivement être prononcée en matière de corruption et d’infractions assimilées (→ 297). Nous n’avons en outre connaissance d’aucun cas de condamnation ayant effectivement donné lieu au prononcé de cette peine au Luxembourg, et ses modalités d’application pratique ne nous paraissent pas clairement établies. Se pose également la question de sa portée territoriale : une exclusion prononcée au Luxembourg empêcherait-elle la société concernée de soumissionner à des marchés publics à l’étranger, notamment ailleurs en Europe, et inversement une société frappée d’une telle exclusion à l’étranger serait-elle admise à soumissionner au Luxembourg ? Ces questions ne semblent pas trouver de réponse claire dans les textes.

En pratique, l’exclusion des marchés publics est plutôt organisée par la voie administrative : la loi de 2018 sur les marchés publics prévoit des motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs11. Parmi les causes d’exclusion obligatoires figurent les infractions « aux articles 246 à 249 du Code pénal, relatifs à la corruption » (donc la corruption active et passive, la corruption postérieure et le trafic d’influence), ainsi que d’autres infractions graves telles que la participation à une organisation criminelle ou le terrorisme, le travail des enfants et la traite des êtres humains. Parmi les exclusions obligatoires figurent cependant aussi d’autres infractions tels que le blanchiment (défini de manière très large) ou l’escroquerie, infractions qui sont fréquemment prononcées même dans des cas objectivement mineurs. Lorsque le jugement définitif ne fixe pas lui-même la durée de l’exclusion, celle-ci ne peut dépasser cinq ans à compter de la date de la condamnation. Ne figurent pas dans le renvoi : la corruption de magistrats, la corruption privée et les autres infractions voisines (concussion, détournement de deniers publics, etc.). Néanmoins, parmi les causes d’exclusion facultative figure le fait que l’« opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ». De la sorte, de telles condamnations peuvent être prises en considération.

Par ailleurs, la loi ne limite ces exclusions nullement aux condamnations nationales ; de la sorte, les condamnations pénales étrangères ont un effet transnational indirect.

Sa mise en œuvre repose sur une déclaration sur l’honneur, le document unique de marché européen (DUME), par laquelle l’opérateur économique certifie ne pas se trouver dans une situation d’exclusion, le pouvoir adjudicateur pouvant vérifier cette déclaration en demandant un extrait de casier judiciaire.

Rejet pour offre irrégulière en cas de corruption manifeste

Au-delà de l’exclusion prémentionnée, qui suppose une condamnation définitive, le pouvoir adjudicateur dispose d’un moyen d’action plus immédiat. Une offre peut être considérée comme irrégulière lorsqu’elle comporte des éléments manifestes de collusion ou de corruption, ce qui permet son rejet dès la phase d’examen des offres, sans qu’il soit nécessaire d’attendre l’issue d’une procédure pénale, voire même son ouverture. La conséquence immédiate de cette décision est toutefois limitée à la procédure de passation concernée : à elle seule, elle n’emporte pas l’exclusion du soumissionnaire des marchés publics futurs, contrairement à certaines hypothèses d’exclusion fondées sur une condamnation définitive, sous réserve des autres conséquences administratives ou pénales susceptibles de découler ultérieurement des faits constatés.

704. Concessions. Une concession (de travaux ou de services) est un contrat écrit, conclu à titre onéreux, par lequel un pouvoir adjudicateur (ou une entité adjudicatrice) confie à un ou plusieurs opérateurs économiques l’exécution de travaux ou la prestation et la gestion de services, la contrepartie consistant, non dans le paiement d’un prix par l’adjudicateur, mais dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service - éventuellement assorti d’un prix - ce droit d’exploitation impliquant un transfert réel au concessionnaire du risque économique lié à cette exploitation (risque de demande, d’offre, ou les deux).

Le marché public et la concession se distinguent sur un point unique et décisif : qui paie, et qui porte le risque ? Le marché public est un contrat à titre onéreux par lequel l’acheteur confie à un opérateur une prestation en échange d’un prix payé directement par l’acheteur lui-même ; l’opérateur est rémunéré quoi qu’il arrive, sans transfert de risque d’exploitation. La concession, à l’inverse, rémunère l’opérateur par le droit d’exploiter - ses recettes proviennent des usagers ou de la performance de l’exploitation, non d’un prix garanti par la collectivité - et l’opérateur supporte un risque réel de ne pas recouvrer ses investissements.

Exemple

- Marché public de services : la commune paie le prestataire pour les repas commandés ou préparés, quelle que soit la fréquentation réelle. Le prestataire est rémunéré pour la prestation exécutée, sans transfert du risque lié à la demande des usagers finaux.

- Concession de services : le prestataire exploite la cantine et se rémunère principalement sur les repas effectivement consommés, éventuellement complété d’un paiement de la commune. Ceci suppose un transfert réel du risque d’exploitation (lié à la demande ou à l’offre) : le concessionnaire n’est pas certain, dans des conditions normales, d’amortir ses investissements ou de recouvrer ses coûts, et sa perte potentielle ne doit pas être purement nominale ou négligeable.

Ce régime figure dans une loi distincte de 2018 sur l’attribution de contrats de concession12, fondée également sur le droit européen13. Il contient une obligation explicite de lutte anti-corruption dans les termes suivants : « Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices prennent les mesures appropriées permettant de lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d’intérêts survenant lors du déroulement des procédures d’attribution de concession, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer la transparence de la procédure d’attribution et l’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires. »14. Son intérêt est surtout interprétatif : elle signale que le risque de corruption est identifié comme une préoccupation centrale du régime des concessions ; nous n’avons identifié aucune démarche concrète qui aurait été prise sur cette base.

Pour le surplus, la législation sur les concessions est largement alignée sur celle des marchés publics, notamment en ce qui concerne les motifs obligatoires et facultatifs d’exclusion, en particulier en lien avec la corruption.

705. Les marchés privés. Les entités non soumises à la loi sur les marchés publics ou à la loi sur les concessions - parce qu’elles n’ont pas la qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice - restent libres de leurs modalités d’achat. En pratique, beaucoup adoptent néanmoins des procédures similaires (appels d’offres, cahiers des charges, comparaison d’au moins deux ou trois offres, grille de notation) pour s’assurer d’obtenir les meilleures conditions et pour se protéger contre le risque de favoritisme interne ou de corruption. Cette pratique est effectivement recommandée par les référentiels de conformité usuels ; il n’y a pour l’instant pas de référentiel luxembourgeois, mais on peut se référer par exemple aux recommandations de l’AFA (→ 411) ou à des normes et standards (→ 412), tels que ISO37001 par exemple, qui prévoit des contrôles sur les procédures d’achat, la double validation des transactions à risque et la vérification des tiers.

Les risques de favoritisme, de conflits d’intérêts et de corruption présentent dans les achats privés des caractéristiques très proches de ceux rencontrés dans les marchés publics. La fonction d’achat ne doit pas être absente de la cartographie des risques (→ 416) et des politiques de prévention. La différence tient à la qualification pénale : on est dans le domaine de la corruption privée (→ 240). Rappelons que par conséquent, seule la corruption classique, active et passive est punissable, et non d’autres atteintes à la probité (corruption postérieure, trafic d’influence, prise illégale d’intérêts) ; mais d’autres infractions de droit commun peuvent prendre la relève.

En pratique, la prévention et la détection de ce risque dans le service achats prennent des formes différentes de celles applicables aux marchés publics, qui reposent sur des règles procédurales légales (motifs d’exclusion, publicité, délais). Dans le secteur privé, l’entreprise doit se doter de ses propres mécanismes internes, notamment :

706 à 719. Réservés.


  1. Rapport de l’OCDE sur la corruption transnationale, Une analyse de l’infraction de corruption d’agents publics étrangers, 2.12.2014.↩︎

  2. Commission européenne, 2026 Rule of Law Report, Country Chapter on the rule of law situation in Luxembourg, SWD(2026) 916 final.

    ↩︎
  3. GRECO, Sixième cycle d’évaluation - Rapport d’évaluation : Luxembourg, GrecoEval6Rep(2025)4, 22 septembre 2026, § 53. 

    ↩︎
  4. 126e Considérant de la Directive 2014/24/UE.

    ↩︎
  5. Recommandations de l’Agence française anticorruption destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme, 4.12.2020, Annexe 2, point 3.1. La même annexe dresse une liste exemplative en matière de subventions.

    ↩︎
  6. Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Lors de la transposition, le Luxembourg a décidé de rendre les mêmes règles de prévention des conflits d’intérêt et de lutte contre la corruption applicable également aux marchés nationaux.

    ↩︎
  7. Loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics. Nous faisons abstraction ici de la loi du 26 décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité.

    ↩︎
  8. Règlement grand-ducal du 8 avril 2018 portant exécution de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics et portant modification du seuil prévu à l’article 106 point 10° de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988.↩︎

  9. La Chambre de commerce relevait : « Selon le dernier Eurobaromètre Flash de la Commission européenne traitant de la question des marchés publics (2013), le Luxembourg jouit de taux de perception de la corruption dans les marchés publics parmi les plus faibles de l’UE. Seules 20% des entreprises luxembourgeoises interrogées estiment que la corruption soit „généralisée“ dans les marchés publics gérés par les autorités nationales123. Ce taux figure parmi les plus bas de l’UE derrière la Finlande (19%) et le Danemark (14%), la moyenne européenne s’élevant à 56%124. Il est à noter que, comme le montre le graphique 2 ci-dessous, les taux de réponse du Luxembourg se situent systématiquement sous la moyenne européenne lorsqu’il s’agit d’évaluer la prévalence d’irrégularités dans les procédures de passation de marchés publics telles que l’élaboration de spécifications sur mesure pour certaines entreprises (44%, contre une moyenne européenne de 57%), l’existence de conflits d’intérêts dans l’évaluation des offres (42%, contre 54%), ou encore l’occurrence de soumissions concertées (40%, contre 52%) (…) A ce jour (et vraisemblablement en partie dû à la faible corruption perçue), la Loi du 25 juin 2009 ne bannit pas les conflits d’intérêt dans la commande publique ni ne prévoit de périodes de transition („cooling off periods“) pour les fonctionnaires ayant un emploi ou une autre fonction dans le secteur privé ». Toutefois (et pour rappel), les dispositions des Directives 2014/24/UE et 2014/25/UE régissant les conflits d’intérêt, le favoritisme et la corruption dans les phases préparatoire et de sélection des marchés publics sont à présent rajoutées au Livre I du Projet de loi. La Chambre de Commerce salue cette initiative du législateur qui, ce faisant, étend ces règles à l’ensemble des marchés publics luxembourgeois. » ; Projet de loi n° 6982, Avis de la Chambre de commerce, 7.10.2016, p. 26.

    ↩︎
  10. En particulier, le rapport de suivi luxembourgeois transmis à la Commission européenne au titre des directives sur les marchés publics fournit très peu d’informations opérationnelles concernant la détection et le traitement des phénomènes de fraude, de corruption et de conflits d’intérêts. Bien qu’il fasse état de l’existence de mécanismes de signalement et d’un système de sanctions, il ne contient aucune donnée quantitative sur les cas détectés ou poursuivis et ne mentionne ni système spécifique de mesure ni audit systémique de ces risques. Les développements consacrés à cette thématique se limitent essentiellement à un renvoi vers le cadre légal et institutionnel applicable. Voir Grand-Duché de Luxembourg, Modèle de rapport de suivi des marchés publics, Section VI (« Fraude, corruption, conflit d’intérêts et autres irrégularités graves »), décembre 2024.

    ↩︎
  11. Art. 29 de la loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics.

    ↩︎
  12. Loi du 3 juillet 2018 sur l’attribution de contrats de concession.

    ↩︎
  13. Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession ↩︎

  14. Le texte est repris tel quel de la directive. Les travaux parlementaires ne documentent aucun débat autour de la question et le Conseil d’Etat n’avait pas d’observation. La Chambre de commerce se montrait sceptique : « Si la Chambre de Commerce salue la confirmation d’un certain nombre de principes issus de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, ainsi que l’introduction de mesures destinées à régir les conflits d’intérêt, le favoritisme et la corruption, elle se permet toutefois de relever (à l’instar des considérations déjà soulevées dans son avis du 7 octobre 2016 sur le projet de loi n° 6982 sur les marchés publics) qu’il faudra néanmoins attendre de voir quelles „mesures appropriées“ seront prises en pratique pour prévenir et détecter ce type de risques » ; projet de loi no 6984, Avis de la Chambre de commerce, 31.1.2017, p. 8.

    ↩︎