650. Introduction. Lorsque des faits de corruption ou d’infractions assimilées sont commis par un salarié ou un agent public, la question d’une sanction disciplinaire se pose. L’employeur a tout intérêt à réagir : la tolérance de tels comportements envoie un mauvais signal en interne comme en externe, et fragilise la politique de conformité (mot-clef : ‘accountability’). Le principe de proportionnalité gouverne le choix de la sanction ; mais des faits de corruption, même simplement tentés, atteignent souvent une gravité telle qu’ils justifient qu’il soit mis fin à la relation d’emploi.
Les règles applicables varient selon la nature du lien contractuel : les salariés de droit privé relèvent du Code du travail et du droit commun du licenciement (section 1), tandis que les fonctionnaires et agents assimilés sont soumis à des régimes statutaires spécifiques, dotés de procédures particulières (section 2). Sans prétendre en faire une présentation exhaustive, il paraît utile d’en rappeler les grandes lignes. Envers les personnes qui ne sont pas dans un lien de subordination, le concept de la sanction est plus diffus (section 3).
Le statut d’ « agent public » et le régime disciplinaire sont dissociés. Un fonctionnaire peut être sanctionné disciplinairement pour des faits qu’il commet dans un cadre privé ; une personne salariée soumise au contrat de travail peut être investie d’une mission de service public et donc se rendre coupable de corruption publique.
651. Notion de sanction disciplinaire et mesures provisoires1. Une sanction disciplinaire est une mesure prise par l’employeur à l’encontre d’un salarié en réaction à un manquement fautif à ses obligations professionnelles, afin de le réprimer ou de prévenir sa réitération. Le pouvoir disciplinaire est l’accessoire du pouvoir de direction de l’employeur. Il suppose une faute du salarié constitutive de la violation d’une obligation professionnelle2. Des faits de corruption active ou passive, de trafic d’influence, ou même la simple acceptation d’un avantage indu en lien avec les fonctions du salarié, constituent typiquement une violation grave de l’obligation de loyauté et d’intégrité inhérente au contrat de travail, et donc une faute disciplinaire - indépendamment de toute qualification pénale parallèle. Toute mesure prise par l’employeur en réaction à une suspicion de corruption (suspension, réaffectation temporaires) n’est pas nécessairement une sanction disciplinaire au sens juridique : une simple mesure d’organisation ou une mesure conservatoire, prise le temps de clarifier les faits, ne relève pas de ce régime et n’est pas soumise aux mêmes contraintes procédurales.
La sanction doit être adaptée à la gravité du manquement. La jurisprudence a longtemps exigé un contrôle strict de l’adéquation entre la faute et la sévérité de la sanction, notamment en matière de licenciement.
Il convient toutefois de rappeler qu’une simple perte de confiance, non étayée par des faits précis et avérés, ne suffit en principe pas à fonder un licenciement. Pour les dossiers de corruption cela implique que si, au terme des investigations et enquêtes menées à la suite de suspicions de corruption, il subsiste d’importantes zones d’ombre et de simples indices, mais aucune certitude suffisante que le salarié a effectivement commis les faits qui lui sont reprochés, un licenciement ne serait, en principe, pas justifié. L’employeur devra alors, selon les circonstances, soit poursuivre l’enquête jusqu’à obtenir des éléments suffisamment probants, soit renoncer à toute sanction disciplinaire fondée sur ces faits précis.
Mise à pied conservatoire et mesures provisoires
La mise à pied conservatoire constitue l’outil pratique le plus utile pour l’employeur confronté à des soupçons de corruption. L’employeur peut, en cas de faute grave, prononcer avec effet immédiat et sans autre forme la mise à pied conservatoire du salarié, avec maintien des salaires, traitements, indemnités et autres avantages jusqu’au jour de la notification du licenciement. Cette mesure permet ainsi d’écarter immédiatement le salarié suspecté de l’entreprise – et notamment de l’accès aux systèmes, dossiers ou relations commerciales concernées par les soupçons – pendant que l’enquête interne se poursuit, sans pour autant épuiser prématurément le délai d’un mois pour notifier le licenciement, ni renoncer à la rémunération du salarié durant cette période d’attente.
La mise à pied conservatoire n’est soumise, formellement, à aucune exigence de motivation écrite préalable, contrairement au licenciement lui-même. Il demeure toutefois vivement conseillé, en pratique, de notifier la mise à pied par écrit et de manière suffisamment claire, ne serait-ce que pour éviter toute contestation ultérieure sur son existence même et sa date, la jurisprudence ayant déjà eu à requalifier en licenciement oral abusif un renvoi immédiat dont l’employeur n’avait pas établi à suffisance qu’il s’agissait d’une mise à pied conservatoire plutôt que d’un congédiement de fait.
Mais le licenciement pour motif grave doit être notifié au plus tôt le jour qui suit la mise à pied et au plus tard huit jours après cette mise à pied. Ce délai très court a une conséquence pratique en matière de corruption : la mise à pied ne doit être prononcée qu’une fois que l’employeur dispose d’éléments suffisamment consistants pour envisager, dans les huit jours, soit un licenciement, soit à tout le moins l’entretien préalable qui y conduira ; à défaut, l’employeur s’expose à devoir soit notifier prématurément un licenciement insuffisamment étayé, soit laisser tomber la mise à pied, ce qui autoriserait le salarié à reprendre son poste.
Cependant, parfois les suspicions sont si graves qu’il n’est plus possible de laisser le salarié en poste, avec des accès par exemple à des données sensibles ou aux comptes bancaires. Certaines décisions admettent qu’en dehors de la procédure de mise à pied à proprement parler, il est possible de relever le salarié temporairement de ses fonctions ou de les réaffecter (en principe avec maintien du salaire). Il importe cependant de le formaliser clairement pour que l’annonce ne puisse être requalifiée en licenciement. En outre, ce type de démarche évolue dans un cadre juridique peu clair et reste ainsi risquée. Si le salarié marque son accord, une suspension amiable posera moins de difficultés.
La « mise à pied » d’un salarié ordinaire ne doit pas être confondue avec la « mise à pied » d’une femme enceinte ou d’un délégué du personnel, qui obéissent à des règles différentes.
Il n’existe pas d’obligation générale d’entendre le salarié avant sanction, sauf l’entretien préalable au licenciement obligatoire dans les entreprises de 150. L’exercice du pouvoir disciplinaire reste soumis au contrôle des juridictions du travail, destiné à prévenir tout abus ou arbitraire3. Le régime du recours est clair en matière de licenciement ; il l’est beaucoup moins pour les sanctions intermédiaires telles que l’avertissement.
652. Faculté ou obligation4 ? En principe, l’employeur n’est pas tenu de sanctionner ; il peut faire preuve de clémence. Cette liberté trouve toutefois parfois des limites, par exemple en matière de harcèlement et de sécurité au travail, où l’employeur a un devoir de protection des autres salariés. Un raisonnement analogue peut s’appliquer aux dispositifs anti-corruption : surtout dans les secteurs réglementés (banque, assurance, marchés financiers) ou pour les entités soumises à une obligation de vigilance, l’inaction de l’employeur face à des signaux de corruption peut exposer l’entreprise elle-même à des reproches, ce qui transforme en pratique la faculté disciplinaire en une quasi-nécessité d’agir.
Au-delà de sa fonction répressive, une sanction disciplinaire remplit également une fonction exemplaire et préventive : elle permet à l’entreprise d’afficher, en interne comme vis-à-vis des tiers, une politique de tolérance zéro face à la corruption et aux comportements voisins. À ce titre, la réaction disciplinaire s’inscrit dans la politique de prévention, de sensibilisation et de gestion des risques de l’entreprise, au même titre que la formation du personnel ou l’adoption d’un code de conduite : une sanction dissuasive et visible renforce la crédibilité du dispositif préventif et envoie un signal clair aux autres salariés. L’absence de sanction ou une sanction insuffisante peut conduire à un laisser-aller et inviter les collègues à imiter le comportement.
Non bis in idem et pardon social
Une même faute ne peut être sanctionnée deux fois sur le plan disciplinaire, même si des conséquences civiles ou pénales distinctes peuvent s’y ajouter. Un avertissement épuise le pouvoir de réaction de l’employeur pour les faits visés5. Application pratique en matière de corruption : si l’employeur choisit, en connaissance de cause, de ne sanctionner un premier comportement suspect (par exemple l’acceptation d’un cadeau au-delà des seuils autorisés par la politique interne) que par un simple rappel à l’ordre, il ne pourra plus revenir sur ce fait précis pour fonder un licenciement ultérieur, sauf survenance de faits nouveaux ou de faits plus graves découverts après coup.
L’employeur qui, après avoir eu connaissance des faits, adopte un comportement incompatible avec une sanction ultérieure (renouvellement du contrat, promotion, certificat de travail élogieux, assurances données au salarié) est réputé avoir pardonné la faute6.
653. Corruption et licenciement. Nous n’avons identifié aucune décision publiée des juridictions luxembourgeoises portant spécifiquement sur un licenciement ou une sanction disciplinaire prononcés à l’encontre d’un salarié pour des faits de corruption au sens strict. En l’absence de précédent luxembourgeois directement topique, il convient de raisonner par analogie à partir des principes dégagés pour d’autres infractions, par exemple en matière de vol domestique, d’abus de confiance et, plus généralement, d’infractions pénales commises dans le cadre professionnel, ces dernières étant les plus proches de la problématique de la corruption. La jurisprudence confirme de manière constante qu’un fait unique et isolé peut justifier un tel licenciement, dès lors qu’il est suffisamment grave pour ébranler définitivement la confiance entre les parties.
La corruption constitue une infraction pénale exposant l’entreprise à des risques importants (sanctions pénales et réglementaires, atteinte à la réputation, remise en cause de relations commerciales ou de marchés publics) et porte atteinte, par nature, à la confiance que l’employeur doit pouvoir placer dans son salarié. Dans la plupart des cas, de tels faits seront donc constitutifs d’une faute grave, justifiant un licenciement avec effet immédiat.
Si le licenciement avec effet immédiat demeure la réponse appropriée dans la grande majorité des cas de corruption avérée, l’employeur reste tenu, comme pour toute sanction disciplinaire, de motiver et d’établir la réalité et la gravité concrète des faits reprochés, sans pouvoir se contenter d’invoquer la seule qualification pénale des faits. Ce n’est que dans des hypothèses mineures, ne caractérisant pas à proprement parler un acte de corruption au sens pénal mais plutôt un manquement à la politique de prévention interne, que des sanctions plus légères pourront se justifier : ainsi, l’acceptation de cadeaux ou d’invitations en violation des seuils fixés par la politique interne, ou encore l’omission, non intentionnelle, de déclarer un conflit d’intérêts, pourront selon les circonstances être sanctionnées par un avertissement ou une rétrogradation plutôt que par un licenciement, à condition toutefois que ces sanctions intermédiaires aient été prévues avec suffisamment de précision dans le régime disciplinaire de l’entreprise.
Le fondement de la faute ne repose cependant pas nécessairement sur l’existence d’une politique ou d’un cadre interne spécifique. En vertu de l’obligation générale de loyauté due à l’entreprise, tout salarié doit s’abstenir de faits mettant en doute sa probité, et notamment de tout acte de corruption ou assimilé, s’agissant d’infractions pénales. Ainsi, même en l’absence de toute charte ou politique anti-corruption au sein de l’entreprise, un tel comportement demeure fautif : nul n’est censé ignorer la loi, et tout salarié est censé connaître l’interdiction de la corruption et des infractions voisines. Il n’en demeure pas moins utile, pour éviter toute discussion et clarifier les choses, de prévoir une politique claire en la matière. Comme indiqué dans nos développements relatifs à la prévention, c’est surtout au niveau des comportements en amont (par exemple la politique en matière de cadeaux) que le risque peut être efficacement endigué.
Il convient enfin de rappeler que le salarié doit s’abstenir de commettre des infractions, même si l’employeur le lui demande. Ainsi, le salarié qui participe à un schéma frauduleux ne peut s’exonérer de sa responsabilité disciplinaire en soutenant qu’il a agi sur instruction de son supérieur hiérarchique, voire sous la pression de ce dernier (→ 276). Même une participation accessoire au schéma de corruption peut être sanctionnée : tel est le cas, par exemple, du salarié qui exécute, sur instruction de son supérieur, des virements dont il sait qu’ils sont liés à un acte de corruption, ou de celui qui prépare la réunion de son supérieur hiérarchique avec une personne offrant son « influence » politique. Le juge pourra néanmoins tenir compte, dans l’appréciation de la gravité de la faute et dans le choix de la sanction, du degré d’implication effective du salarié dans le schéma frauduleux ainsi que de son niveau hiérarchique et de sa marge d’autonomie réelle.
654. Motifs tirés de la vie privée du salarié. Seuls les motifs liés au contexte professionnel peuvent en principe servir de base à une sanction disciplinaire, tel un licenciement ; les faits relevant de la vie privée du salarié échappent en principe au pouvoir disciplinaire de l’employeur. Il peut toutefois en être autrement lorsque ces faits ont un impact objectivable sur l’exercice de la profession, ce qui dépend essentiellement de deux critères : (i) la nature et la gravité des faits commis dans la vie privée, et (ii) le poste occupé au sein de l’entreprise, notamment le degré de responsabilité et de probité exigé par la fonction7, respectivement le caractère représentatif de la fonction. Ainsi, par exemple, le fait qu’un magasinier soit poursuivi ou condamné pour avoir, dans sa vie privée, tenté d’offrir de l’argent à un agent de police afin d’éviter un retrait de permis, ne devrait en principe pas pouvoir justifier son licenciement, faute de lien suffisant avec l’exercice de ses fonctions. À l’inverse, le fait que le directeur financier d’une entreprise soit condamné pour trafic d’influence en lien avec sa déclaration d’impôts personnelle pourrait, selon nous, justifier son licenciement, un tel comportement faisant naître des doutes légitimes dans le chef de l’employeur quant à la probité avec laquelle ce dernier exerce ses responsabilités, en particulier lorsque celles-ci impliquent la gestion de fonds et le respect d’obligations fiscales et comptables pour le compte de l’entreprise. Nous invitons néanmoins le lecteur à la prudence : chaque espèce reste tributaire de ses circonstances concrètes, et il conviendra toujours de vérifier, au cas par cas, que l’incidence sur l’exercice de la profession est suffisamment établie et non simplement supposée.
655. Protection contre les représailles et lanceurs d’alerte. Nous rappelons que le salarié qui a dénoncé des faits de corruption est protégé comme lanceur d’alerte, sur base d’une loi de 2023 (→ 533) et de règles spécifiques du Code du travail (→ 537). Ce n’est que si la mauvaise foi du salarié est établie (dénonciation calomnieuse, volonté de nuire) qu’une sanction redevient possible Le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne doit en aucun cas être détourné de sa finalité pour servir d’instrument de représailles à l’encontre de personnes qui dénoncent des faits de corruption, dans le but de les intimider ou de les faire taire.
656. Typologie des sanctions. Le Code du travail encadre précisément le licenciement avec préavis et le licenciement avec effet immédiat, Pour toute autre sanction (avertissement, rétrogradation, sanction pécuniaire), aucune procédure légale spécifique n’existe ; la jurisprudence admet ce type de sanctions, mais à condition d’avoir été préalablement prévus et définis avec une précision suffisante, par exemple dans un règlement interne. Pour un dossier de corruption, il est donc vivement conseillé d’ancrer dans le règlement intérieur ou le code de conduite anti-corruption de l’entreprise une échelle de sanctions explicite couvrant précisément ce type de manquement, afin de sécuriser toute mesure disciplinaire. Il paraît toutefois préférable, en pratique, de se limiter dans cette charte à un simple renvoi vers le régime disciplinaire général de l’entreprise (règlement intérieur, convention collective ou politique disciplinaire transversale), plutôt que de multiplier les échelles de sanctions propres à chaque politique interne (anti-corruption, harcèlement, sécurité, etc.). Un régime disciplinaire unique et uniforme présente plusieurs avantages : il évite les incohérences et contradictions entre catalogues de sanctions, il facilite la démonstration du respect du principe d’égalité de traitement entre salariés fautifs, et il simplifie la gestion du dossier disciplinaire pour les fonctions des ressources humaines.
(a) Sanctions prévues par le Code : sont prévus par le texte le licenciement avec préavis et le licenciement avec effet immédiat. En pratique, des faits de corruption avérés – acceptation ou sollicitation d’un avantage indu, versement de pots-de-vin, – constitueront typiquement un motif grave justifiant un licenciement avec effet immédiat, la faute portant atteinte de manière irrémédiable au lien de confiance. Des infractions moindres (p.ex. contacts non révélés, acceptation d’un cadeau au-delà de la valeur limite) peuvent donner lieu, selon le cas, à un licenciement avec préavis.
(b) Autres sanctions. Une convention collective ou un règlement intérieur peut valablement instaurer un catalogue de sanctions intermédiaires (retenue de salaire, rétrogradation), à condition de respecter le principe de faveur et le principe de légalité des peines, c’est-à-dire de définir la sanction avec une précision suffisante pour être prévisible8. Comme nous l’avons dit, pour un dispositif anti-corruption efficace, il est donc recommandé d’intégrer explicitement, dans le code de conduite ou le règlement intérieur, une échelle de sanctions graduée en fonction de la gravité du manquement, plutôt que de se reposer sur le seul licenciement.
L’avertissement. L’avertissement est une sanction non formellement prévue par le Code du travail, mais largement admise en pratique et dépourvue d’effet juridique immédiat. Elle est utile comme premier palier disciplinaire pour des manquements mineurs à la politique anti-corruption, mais à manier avec prudence en raison du principe non bis in idem : un avertissement pour un fait précis épuise le droit de l’employeur de sanctionner ce même fait par un licenciement ultérieur.
La rétrogradation. Mesure non (clairement) réglementée par le Code du travail, dont la validité nous semble désormais acquise en jurisprudence lorsqu’elle est expressément prévue, il s’agit d’une sanction qui en pratique rencontre beaucoup de difficultés d’application. Les salariés peinent souvent à accepter la décision et la relation de travail reste envenimée; de nombreuses entreprises préfèrent passer le cap du licenciement. Elle est à mettre en œuvre avec prudence.
Les sanctions pécuniaires. Contrairement au droit français, les sanctions pécuniaires sont permises. En particulier, les amendes internes sont légalement encadrées (plafond de 10 % du salaire) et ont été validées par la jurisprudence pour un manquement défini avec précision dans le règlement intérieur9. Un arrêt de cassation a par ailleurs validé une retenue allant jusqu’à un quart du salaire mensuel, considérée comme plus favorable qu’un licenciement10, ouvrant ainsi la porte, sous conditions, à des sanctions pécuniaires plus lourdes que le plafond de 10 %, pour autant qu’elles soient prévues par un texte conventionnel ou contractuel et qu’elles restent moins sévères qu’un licenciement. On pourrait imaginer de telles sanctions par exemple en cas de violation de la politique relative aux cadeaux ; nous n’observons cependant que rarement des sanctions pécuniaires dans les entreprises, pratique tombée en désuétude.
657. Le délai de réaction de l’employeur. L’employeur doit agir avec une certaine diligence et célérité. S’il ne faut certes rien précipiter lorsque les faits ne sont pas encore clairs, le licenciement doit néanmoins intervenir dans un certain délai. Pour le licenciement avec préavis, la loi ne fixe pas de délai précis, mais la jurisprudence écarte les faits trop anciens invoqués tardivement par l’employeur à l’appui d’un licenciement. Pour le licenciement avec effet immédiat, en revanche, le ou les faits susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne peuvent être invoqués au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu, dans le mois, à l’exercice de poursuites pénales (cette dernière hypothèses étant cependant hypothétique au vu de la durée des procédures pénales – l’employeur ne saurait raisonnablement reporter la décision de licencier à l’issue d’une affaire pénale)11.
Ce délai soulève un certain nombre de questions délicates, en particulier dans le contexte de la corruption. La première est de savoir quelles personnes sont à considérer comme « l’employeur » dont la connaissance des faits est opposable à l’entreprise. À notre sens, la connaissance des personnes, fussent-elles des décideurs ou des supérieurs hiérarchiques, ayant elles-mêmes participé aux faits de corruption ou à des faits similaires ne saurait être opposable à l’employeur, dès lors que ces personnes participent au schéma frauduleux et n’agissent dès lors manifestement pas dans l’intérêt de l’entreprise qu’elles sont censées représenter12.
La seconde question porte sur le degré de connaissance requis. Les affaires de corruption sont souvent complexes et occultes, et débutent généralement avec de premiers indices nécessitant que les faits soient investigués, l’enquête interne étant ici l’instrument privilégié13. En principe, la connaissance de l’employeur n’est acquise qu’au moment du rapport final de l’enquête concluant à la présence de faits répréhensibles. Il ne faut néanmoins pas trop tarder : si l’essentiel des faits est déjà établi et que la suite de l’enquête ne porte plus que sur des détails ou des faits annexes, il pourra être reproché à l’employeur d’avoir attendu trop longtemps avant d’agir. Il s’agit donc, dans chaque dossier, de trouver le bon moment pour réagir : ni trop tôt, au risque de sanctionner sur base d’éléments encore incertains, ni trop tard, au risque de voir le licenciement déclaré tardif et partant abusif.
Exemple de discussion sur le moment de la prise de connaisse sur base d’une enquête interne14
Une inspectrice de véhicules routiers a été licenciée avec effet immédiat le 13 mai 2022 pour avoir manipulé, entre novembre 2021 et janvier 2022, le système de réservation des rendez-vous d’inspection afin de se libérer du temps pendant ses heures de travail et effectuer, avec la complicité d’un collègue, des réparations sur des véhicules privés ; le tribunal du travail avait initialement jugé le licenciement abusif faute pour l’employeur d’avoir respecté le délai d’un mois.
L’enquête interne avait été déclenchée après le constat, par un prestataire informatique chargé de contrôler le système de réservation, d’un nombre anormalement élevé de défections de rendez-vous, suspicion nécessitant des vérifications techniques pour identifier concrètement les auteurs des manipulations.
La Cour retient qu’un échange de courriels du 9 mai 2022 démontre que l’enquête était encore en cours à cette date et que l’employeur n’avait alors pas encore connaissance de l’identité des salariés impliqués, de sorte que ce n’est qu’après cette date, une fois l’enquête et les vérifications nécessaires achevées, que l’employeur a pu apprécier l’implication de la salariée.
La Cour en déduit que l’employeur n’a eu une pleine connaissance des faits et de la participation de la salariée que quelques jours avant le licenciement, de sorte que le délai légal d’un mois a été respecté, et déclare en conséquence, par réformation du jugement de première instance, le licenciement justifié.
Obligation d’enquêter face à des suspicions – sinon ce sera trop tard pour licencier15
Ayant eu, dès le 26 octobre 2010, de forts soupçons quant à la régularité de deux transactions de carburant, un employeur aurait dû immédiatement vérifier les kilométrages du salarié, aisément consultables puisqu’enregistrés, ce qui lui aurait permis de constater sans délai que le carburant acheté à l’aide de son badge n’avait pas été versé dans son véhicule habituel. La Cour retient qu’à défaut d’avoir engagé sans délai ces vérifications simples, ou d’avoir immédiatement convoqué le salarié pour obtenir des éclaircissements complémentaires, l’employeur ne peut se prévaloir d’investigations qu’il n’a pas menées, ni de leur durée prétendue, pour reporter artificiellement la date de sa prise de connaissance des faits. Le licenciement notifié le 14 février 2011, soit plusieurs mois après les soupçons, a ainsi été déclaré abusif
Ni trop tôt, ni trop tard - ni simple soupçon, ni certitude absolue16
Un salarié d’une banque a été licencié avec effet immédiat le 5 février 2016 pour avoir participé à la conclusion d’accords secrets ayant vidé de sa substance une garantie bancaire, agissements que l’employeur affirmait n’avoir découverts qu’à la lecture, le 28 janvier 2016, du projet de rapport d’une enquête interne menée par un cabinet spécialisé.
La Cour rappelle que le délai d’un mois ne commence pas à courir au jour où l’employeur reçoit de simples soupçons, mais qu’il n’exige pas non plus qu’il dispose d’un ensemble de preuves concordantes lui donnant une connaissance complète et détaillée de tous les tenants et aboutissants des faits : il suffit qu’il ait acquis, ou qu’un employeur normalement avisé et diligent aurait dû acquérir, la certitude de leur commission.
Appliquant ce critère, la Cour retient que la banque avait déjà, dès la mi-décembre 2015, une connaissance suffisante des faits et de leurs conséquences pour procéder au licenciement, de sorte que l’enquête interne ultérieure, bien qu’utile pour éclairer les détails de l’affaire, n’a pas eu pour effet de reporter le point de départ du délai, celui-ci ayant déjà couru au 11 décembre 2015 au plus tard.
En conséquence, les motifs fondés sur ces accords secrets ont été invoqués tardivement et le licenciement a été déclaré abusif.
658. La faute continue. En présence d’une situation infractionnelle continue s’est posée la question de savoir si le délai d’un mois dans lequel l’employeur doit invoquer la faute grave à l’appui d’un licenciement avec effet immédiat, débute avec le premier ou avec le dernier fait constitutif de cette faute continue. La problématique se pose surtout en matière d’absences injustifiées, mais elle peut aussi se poser dans une situation de corruption continue et répétée, par exemple un versement régulier fait à un agent public ou une relation continue de surfacturation à un fournisseur avec des reversements. La Cour de cassation17 a décidé que le point départ commence avec la connaissance de l’employeur au début de la situation infractionnelle. Dès lors, si l’employeur n’a pas réagi dans le mois de sa prise de connaissance de la faute continue, il ne peut plus l’invoquer pour justifier un licenciement avec effet immédiat, sous peine d’être hors délai. Cette solution semble difficilement acceptable et soulève une difficulté pratique en matière de corruption continue : l’employeur ne pourrait plus licencier et devrait même indemniser le salarié, qui pourtant commet des infractions pénales.
659. Contestation du licenciement et des sanctions. Le salarié est en principe en droit de contester toute sanction disciplinaire prononcée à son encontre. En pratique, l’hypothèse de loin la plus fréquente est celle du licenciement, contesté par une action en licenciement abusif portée devant le Tribunal du travail. Le délai pour introduire une telle action est en principe de trois mois à partir de la notification du licenciement ou de sa motivation ; ce délai est étendu à un an lorsque le salarié a contesté par écrit le bien-fondé de son licenciement (lettre de contestation). Le présent ouvrage n’a pas pour objet de détailler l’ensemble des règles de procédure du droit du travail, pour lesquelles il est renvoyé aux ouvrages spécialisés en la matière ; nous nous limitons ici à rappeler les points essentiels dans le contexte spécifique de la corruption.
Ainsi, l’employeur occupant 150 salariés ou plus doit veiller à respecter la formalité de l’entretien préalable au licenciement, sous peine d’irrégularité pour vice de forme.
La formalité la plus importante reste toutefois celle de la motivation du licenciement. En matière de licenciement avec préavis, la motivation n’est à fournir par l’employeur que sur demande du salarié, formulée dans le mois de la notification du licenciement. En matière de licenciement avec effet immédiat, en revanche, la motivation doit être contenue directement dans la lettre de licenciement. Dans les deux cas, la motivation doit être détaillée, complète et exhaustive : l’employeur n’est plus en droit de la compléter ou de la préciser par la suite, y compris devant le juge ; il n’a pas droit à une seconde chance. De nombreux dossiers sont perdus en justice parce que la motivation retenue est trop imprécise, ce qui équivaut à une absence de motivation et rend le licenciement abusif. Il s’agit donc d’une étape sur laquelle un effort réel doit être investi et, dans bien des cas, le conseil d’un avocat sera précieux pour la rédaction de cette lettre.
Quant aux critères de précision exigés, la motivation doit être rédigée de telle sorte que tous les faits, leur contexte et leur gravité en ressortent clairement, sans sous-entendus ni accusations vagues ou générales. Les faits doivent être situés dans le temps et dans l’espace. La motivation doit permettre au juge de comprendre les reproches formulés, mais également au salarié de savoir précisément ce qui lui est reproché, notamment afin qu’il puisse évaluer s’il entend contester le licenciement.
Conseils sur la rédaction des motifs de licenciement
Il est conseillé de rédiger la motivation dans l’optique d’une lecture par un tiers, tel le juge : des faits connus au sein de l’entreprise, mais qui ne seraient pas évidents pour un lecteur extérieur, doivent être expliqués, de même que le fonctionnement ou les règles internes applicables au sein de l’entreprise.
Les renvois à des documents externes (par exemple une charte ou des avertissements antérieurs) sont à éviter, car ils sont généralement considérés comme insuffisants par les juridictions ; certaines décisions se montrent même hostiles envers des documents simplement annexés en copie à la lettre de motivation. Il est donc toujours conseillé, dans une telle hypothèse, de reprendre ces documents, ou du moins leurs extraits pertinents, directement dans le corps de la motivation. Tel pourrait par exemple être le cas d’une charte interne de lutte anti-corruption : il conviendrait d’identifier clairement la charte visée et de citer les dispositions précises qui ont été violées. De même, si un rapport d’enquête a été dressé, il est conseillé de le décrire et d’en citer les conclusions pertinentes, et tout particulièrement les faits concrètement reprochés au salarié. Cela étant, la jurisprudence considère que l’employeur n’est pas tenu de préciser dans la motivation comment il a eu connaissance des faits ni quelles démarches d’investigation il a entreprises18 – sans que cela ne soit pour autant interdit – le focus étant à mettre sur les faits retenus et reprochés au salarié.
660. Preuve des faits. En cas d’action en licenciement abusif, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve des faits invoqués. Classiquement, cette preuve est rapportée par la production de documents et par des témoignages ; elle est cependant soumise aux principes de loyauté et de légalité dans l’administration de la preuve. Certains éléments de preuve peuvent dès lors être écartés par les juridictions : tel peut par exemple être le cas d’enregistrements vidéo réalisés à l’insu du salarié, de messages issus de messageries privées (même remis par des tiers), ou encore de témoignages relatant une conversation téléphonique mise sur haut-parleur à l’insu de l’un des interlocuteurs.
La preuve en matière de corruption sera souvent rapportée par des rapports d’enquête internes ; nous renvoyons à cet égard aux développements consacrés à la tenue de telles enquêtes (→ 613) et à la valeur probante du rapport d’enquête (→ 636).
Une autre manière de procéder consiste à prendre appui sur le droit pénal. Si les faits sont constitutifs d’une infraction pénale, l’employeur peut déposer plainte. Dans ce cas, en vertu du principe selon lequel « le criminel tient le civil en l’état »19, le juge du travail devra en principe surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de l’affaire pénale, lorsque celle-ci est de nature à influer sur la décision civile. Or, une instruction pénale peut, selon la complexité du dossier, durer plusieurs années. Si une condamnation intervient, le constat factuel de l’infraction s’imposera au juge du travail. En cas d’acquittement au pénal, le licenciement ne sera pas pour autant automatiquement abusif (une faute non pénale, mais suffisamment grave sur le plan disciplinaire, peut subsister), mais la position de l’employeur n’en sera pas moins considérablement fragilisée.
661. Les conséquences indemnitaires de l’action en licenciement abusif. L’action en licenciement abusif a pour objet, en principe, une demande de dommages-intérêts. Si le licenciement est déclaré abusif, le salarié peut prétendre à des indemnités du chef du préjudice matériel (perte de revenus) et du préjudice moral (mesure injustifiée, incertitude sur l’avenir professionnel), dont les modalités de calcul ne seront pas détaillées ici. Le salarié abusivement licencié avec effet immédiat peut en outre prétendre à une indemnité compensatoire du préavis qui aurait dû être respecté, ainsi que, en fonction de son ancienneté, à une indemnité de départ. La nullité du licenciement et une réintégration dans l’entreprise ne peuvent en principe être demandées que si un texte spécifique le prévoit (par exemple pour les lanceurs d’alerte ; → 533).
Arrangement et transaction avec le salarié ?
En matière de licenciement, les pourparlers d’arrangement et la signature de transactions avec les salariés sont nombreux en pratique. Souvent, les parties ne souhaitent pas s’engager dans des procédures longues et coûteuses, d’autant plus que l’enjeu financier des affaires en licenciement abusif reste en général limité.
En matière de licenciement intervenant dans un contexte de corruption, le fait de trouver un arrangement peut cependant donner un mauvais signal, en ce sens que, malgré des faits graves, l’entreprise apparaît encore disposée à négocier et à trouver un accord avec le salarié fautif. D’un autre côté, une transaction permet à l’employeur d’éviter la publicité d’un procès devant les tribunaux : le fait que l’affaire soit portée en justice peut comporter non seulement un risque réputationnel, mais aussi un risque civil et pénal pour l’entreprise elle-même. Rappelons en effet que, selon les cas, les agissements du salarié peuvent rejaillir sur l’employeur et engager sa propre responsabilité civile et/ou pénale.
En cas de recours contre la sanction disciplinaire, et notamment d’action en licenciement abusif, l’employeur peut également formuler, à titre reconventionnel, une demande de dommages-intérêts liée au préjudice qui lui a été causé par le comportement du salarié. Tel pourrait par exemple être le cas d’un employeur qui, ayant licencié un salarié pour des faits de corruption, réclame reconventionnellement l’indemnisation du préjudice causé par la perte d’un marché ou d’un contrat résultant du schéma frauduleux.
Nous rappelons à cet égard que la responsabilité civile d’un salarié envers son employeur n’est engagée qu’en cas de faute volontaire ou de négligence grave20 ; critère généralement rempli en matière de corruption, compte tenu du caractère nécessairement intentionnel de ce type d’agissement. Se pose enfin la question du remboursement par le salarié des frais d’enquête et d’investigation exposés par l’employeur, ainsi que de ses frais d’avocat. Pour ces aspects civils nous renvoyons au titre afférent (→ 724).
662 à 669. Réservés.
670. Régime applicable à la fonction publique. Le régime disciplinaire applicable varie selon le statut de l’agent concerné (fonctionnaire ou employé de l’État, fonctionnaire communal, militaire, …), chacun faisant l’objet d’une réglementation spécifique. Ces régimes reposent toutefois sur un socle commun et, surtout, sur une procédure largement unifiée : l’instruction disciplinaire est confiée au Commissariat du Gouvernement chargé de l’instruction disciplinaire (CGID), organe indépendant chargé de rassembler les éléments à charge et à décharge et de proposer, selon la gravité des faits, soit un classement, soit la transmission de l’affaire au ministre compétent (pour les sanctions mineures), soit la saisine du Conseil de discipline. Ce dernier, présidé par un magistrat de l’ordre judiciaire et composé selon le principe de l’échevinage (représentants de l’employeur public et des agents publics), est l’organe décisionnel pour les sanctions les plus graves21.
Pour le régime disciplinaire spécifique des policiers (IGP, → 385), des Députés (→ 334), des Conseillers d’État (→ 362) et des Magistrats (→ 351), nous renvoyons aux titres afférents.
671. Sanctions. Sur le fond, le catalogue des sanctions disciplinaires s’étage de l’avertissement à la révocation, en passant par la réprimande, l’amende, le déplacement, la rétrogradation et l’exclusion temporaire des fonctions. Les deux sanctions les plus lourdes (mise à la retraite d’office et révocation) entraînent la perte définitive de l’emploi et, s’agissant de la révocation, la perte du titre et du droit à la pension. Le choix de la sanction se règle notamment d’après la gravité de la faute, la nature et le grade des fonctions et les antécédents disciplinaires du fonctionnaire.
672. Recours. Le recours juridictionnel s’exerce devant le tribunal administratif statuant comme juge de réformation, ce qui lui confère le pouvoir non seulement de confirmer ou d’annuler la sanction, mais de la substituer par une autre, plus légère ou plus lourde. En pratique, les arguments développés par les fonctionnaires frappés de sanctions graves sont souvent d’ordre procédural (légalité des incriminations disciplinaires, impartialité, respect des droits de la défense, non bis in idem), dans la mesure où les faits ont généralement été établis de manière détaillée lors de l’instruction préalable et parfois confirmés par une décision pénale. C’est aussi souvent l’examen de la proportionnalité de la sanction qui constitue le véritable enjeu de la réformation : le juge administratif y contrôle si l’autorité a correctement pondéré la gravité objective des faits et les circonstances atténuantes propres à l’agent pour le cas échéant substituer à la sanction prononcée une sanction plus clémente.
D’autre part, la procédure disciplinaire peut s’avérer longue surtout lorsqu’elle se double d’une procédure pénale. L’instruction est en général suspendue dans l’attente de l’issue pénale. Le dépassement du délai raisonnable, lorsqu’il est imputable à des phases d’inaction propres à la procédure disciplinaire, constitue une circonstance atténuante susceptible d’influer sur la gravité de la sanction.
673. Exemples et illustrations. Nous présentons ci-après quelques affaires disciplinaires liées à la corruption, généralement à la suite de décisions pénales que nous avons déjà évoquées. Pour un exemple de magistrat reconnu coupable de trafic d’influence et qui avait été mis à la retraite par voie disciplinaire, voir → 215.
Scandale au cabaret I22 - Sévérité pour deux policiers non condamnés au pénal – mise à la retraite d’office
Entre juillet 2010 et décembre 2012, un jeune premier inspecteur affecté au Centre d’intervention d’Esch-sur-Alzette noue une relation personnelle étroite avec le gérant d’un cabaret de la ville, établissement où se pratique la prostitution. Au fil de ses patrouilles nocturnes - effectuées en compagnie du même coéquipier - il prend l’habitude de faire une halte au cabaret pendant le service : il y consomme des boissons, notamment alcoolisées, offertes gratuitement par le gérant. La relation s’approfondit : de nombreux échanges téléphoniques et SMS en témoignent, et l’inspecteur admet avoir eu une relation intime avec l’une des prostituées travaillant dans l’établissement, relation qu’il dit ne pas avoir rémunérée, le gérant lui ayant toutefois posé des questions à ce sujet par la suite. Pendant toute cette période, ni les heures de fermeture légales ni la prostitution ne font l’objet du moindre contrôle de la part des deux policiers : le cabaret opère librement, à l’abri de toute verbalisation. Un jour, le gérant leur raconte avec désinvolture comment il s’est approprié une Mercedes quasiment neuve appartenant à un client déficient mental, en lui surfacturant des boissons et en mettant une prostituée à sa disposition. Le coéquipier s’enquiert même de la possibilité d’acquérir le véhicule à prix réduit. L’inspecteur, lui, n’estime pas nécessaire de constater l’infraction.
À côté de ces faits, l’instruction établit que le même policier a effectué, avec son code d’accès personnel, de nombreuses recherches sans lien avec son service dans les banques de données du Centre des technologies de l’information de l’État, recherches à connotations sexistes, racistes et homophobes, qu’il a photographié un détenu en cellule avec son téléphone privé, et qu’il a utilisé son véhicule de service pour traverser délibérément une grande flaque d’eau afin d’en filmer le résultat.
Le gérant du cabaret est finalement condamné pénalement à 36 mois d’emprisonnement (24 mois avec sursis) et 10 000 euros d’amende. Des collègues de l’inspecteur ayant eu des comportements similaires sont condamnés pénalement du chef de proxénétisme et de corruption passive (nous avons traité l’affaire dans un autre titre). L’inspecteur, lui, échappe à la sanction pénale ; le parquet renonce aux poursuites pour les faits liés au cabaret, et une autre instruction pénale le concernant se clôt sur un acquittement. Il est en revanche frappé, le 31 mai 2016, de la sanction disciplinaire maximale : la mise à la retraite d’office pour inaptitude professionnelle et disqualification morale. Il saisit le tribunal administratif d’un recours en réformation.
Ses principaux arguments de défense, et les raisons de leur rejet, se résument comme suit. L’argument tiré de la légalité des peines (droit disciplinaire) est écarté. L’invocation de l’article 6 ConvEDH contre la procédure administrative est rejetée : ses garanties ne s’appliquent pas à la phase précontentieuse disciplinaire, mais uniquement à l’instance juridictionnelle. Le moyen d’impartialité (le directeur régional ayant mené l’instruction et proposé le renvoi, et le directeur général adjoint ayant initié une première procédure antérieure classée sans suite) est écarté : la loi exige une instruction à charge et à décharge ; la seule implication hiérarchique préalable, sans preuve de préjugé subjectif, ne suffit pas à caractériser la partialité. Sur le non bis in idem, deux aspects sont rejetées : d’une part, le détachement conservatoire de était une mesure provisoire de service et non une sanction disciplinaire définitive ; d’autre part, le cumul d’une sanction pénale et d’une sanction disciplinaire pour les mêmes faits est admissible, les deux ordres poursuivant des objectifs distincts23. Sur la proportionnalité, l’inspecteur invoque son jeune âge au moment des faits et une culture institutionnelle permissive au commissariat d’Esch - « toute la hiérarchie savait ». Le tribunal rejette cette défense : un policier, fût-il jeune recruté dans un commissariat difficile, est tenu de respecter scrupuleusement les standards éthiques de la force publique ; le comportement de ses supérieurs ne l’en exonère pas. La gravité des manquements « porte gravement atteinte à l’image du corps de police » et justifie la sanction maximale, nonobstant l’absence d’antécédents disciplinaires.
Son co-équipier a également introduit un recours, qui a donné lieu à une décision similaire24.
Scandale au cabaret II - Clémence inattendue pour trois policiers.
Dans le même contexte25, d’autres policiers avaient été condamnés au pénal pour avoir entretenu une relation personnelle étroite avec le gérant d’un cabaret où se pratique la prostitution. Au fil de leurs patrouilles nocturnes, ils fréquentent l’établissement, y consomment gratuitement des boissons et s’abstiennent de tout contrôle - heures de fermeture, activités de proxénétisme. Lorsque le gérant leur raconte avoir escroqué sa Mercedes à un client déficient mental, aucun ne dresse de constat.
Les volets disciplinaires des deux premiers policiers - un premier inspecteur entré en police en 2006, son subordonné entré en 2009 - sont traités conjointement. Le Conseil de discipline recommande pour chacun la mise à la retraite d’office, que le ministre prononce en 2016. Le tribunal administratif confirme les deux sanctions en 2017. Les deux policiers font appel. La Cour administrative, statuant le même jour sur les deux recours, réforme les deux mises à la retraite et prononce à l’encontre de chacun une exclusion temporaire des fonctions de six mois avec privation totale de rémunération.
Le raisonnement tient en quatre éléments atténuants que les premiers juges avaient insuffisamment pris en compte. Le jeune âge des appelants au moment des faits et le manque d’expérience qui en découle, d’abord. Les dysfonctionnements institutionnels patents du groupe du Centre d’intervention, ensuite : la Cour relève le laxisme généralisé qui y régnait en matière de contrôle des cabarets et l’absence d’encadrement suffisant des jeunes recrues par des officiers expérimentés. L’absence d’antécédents disciplinaires et les appréciations positives rendues par des supérieurs hiérarchiques après les faits, enfin, conduisent la Cour à refuser de valider le constat des premiers juges selon lequel les agents auraient « définitivement perdu la confiance de leur hiérarchie ». Dans le second arrêt, un dépassement du délai raisonnable de la procédure est retenu comme circonstance atténuante supplémentaire.
Ces deux arrêts ont une incidence directe sur le traitement disciplinaire du troisième policier26, pourtant pénalement condamné (proxénétisme, corruption passive - 12 mois sursis + 1 500 euros). Lorsque le ministre statue à son égard en juin 2018, il se fonde explicitement sur les arrêts du 22 février pour s’écarter de la mise à la retraite d’office recommandée par le Conseil de discipline et prononcer une exclusion temporaire d’un an - ultérieurement ramenée à six mois par le tribunal administratif en application d’une nouvelle loi qui a plafonné la durée de cette sanction.
Sanction disciplinaire contre l’agent du service secret27
Un conseiller de direction adjoint du Service de Renseignement de l’État (SRE), détaché au Haut-Commissariat à la Protection nationale, a abusé de sa position entre 2003 et 2010 pour acheter à titre privé trois véhicules de luxe aux tarifs préférentiels réservés aux administrations publiques en faisant croire au constructeur qu’ils étaient destinés au SRE ; pour fabriquer de faux certificats TVA et de faux documents à en-tête d’une administration afin de dissimuler ce montage ; pour encaisser personnellement les produits de la vente de deux véhicules de service (49 500 euros et 30 700 euros, restitués seulement après mise en cause) ; et pour commander des travaux de menuiserie sans devis pour un montant de 50 000 euros en violation des instructions de service, laissant le SRE dans l’incapacité d’honorer 37 000 euros de factures. La procédure disciplinaire, ouverte dès décembre 2011, a été suspendue pendant l’instruction pénale et n’a abouti qu’après le jugement correctionnel de 2020 coulé en force de chose jugée (affaire traitée dans un autre titre)28.
En première instance, le tribunal administratif rejette l’ensemble des moyens et confirme la révocation (jugement du 27 juin 2023). La Cour administrative confirme à son tour. Les moyens invoqués en appel reprennent et développent ceux de première instance29.
Sur la proportionnalité, la Cour relève la particulière gravité des manquements d’un cadre supérieur des services de renseignement, accentuée par « l’énergie criminelle » dont témoigne le jugement pénal, par l’attitude procédurale du fonctionnaire tout au long des instructions et par le retentissement politique de l’affaire. La révocation est confirmée comme seule sanction possible.
Le policier escroc condamné pour corruption passive et trafic d’influence30
Le commissaire en chef, chef de groupe à la police grand-ducale, avait été condamné par le tribunal correctionnel pour corruption passive (acceptation de sommes d’argent en échange de promesses d’intervention en faveur de tiers dans des procédures en cours), trafic d’influence (acceptation d’argent pour intervenir auprès du Ministère des Affaires étrangères), abus de confiance (incitation de personnes - dont des subordonnés - à lui remettre des sommes pour de prétendus placements financiers), escroquerie (projet immobilier fictif en Géorgie), tentative d’escroquerie (récupération frauduleuse d’une indemnité d’assurance) et blanchiment. Les sommes recueillies auprès des victimes avaient en réalité été dilapidées dans des paris sportifs. La peine pénale prononcée est de 18 mois d’emprisonnement dont 12 mois assortis du sursis probatoire (voir le volet pénal → 184).
L’instruction disciplinaire, ouverte parallèlement à l’enquête judiciaire, a été suspendue pendant la procédure pénale puis reprise par l’IGP en novembre 2018. Le Conseil de discipline propose la révocation et le ministre la prononce. Pendant les neuf années de procédure, le commissaire en chef, suspendu de ses fonctions, a continué à percevoir l’intégralité de son traitement.
Les moyens - légalité des peines, impartialité du Conseil de discipline, droits de la défense, non bis in idem, délai raisonnable, proportionnalité - sont similaires à ceux d’autres affaires disciplinaires. Sur le délai raisonnable (10 ans entre l’ouverture de l’instruction et la décision ministérielle) : la Cour écarte le moyen en relevant que 7 des 10 années s’expliquent par la durée de la procédure pénale et que la décision de suspendre l’instruction disciplinaire dans l’attente de l’issue pénale était légitime ; aucun dépassement autonome n’est imputable à la procédure disciplinaire elle-même. Sur le non bis in idem, la Cour reprend sa solution traditionnelle. Tribunal de première instance et Cour administrative confirment ainsi la révocation.
674 à 679. Réservés.
680. Notion. Le régime disciplinaire décrit dans les sections qui précèdent repose sur l’existence d’un lien de subordination : il ne s’applique donc, par définition, qu’aux salariés liés par un contrat de travail, et aux fonctionnaires et agents publics soumis à un statut disciplinaire propre. Pour toute personne physique ou morale qui n’est pas placée sous l’autorité de l’entreprise – indépendants, consultants, fournisseurs, prestataires de services, apporteurs d’affaires, agents commerciaux, distributeurs, ou plus généralement tout partenaire ou cocontractant – les conséquences à tirer d’un incident lié à la corruption ne sont donc pas des « sanctions disciplinaires » à proprement parler, mais des conséquences purement civiles ou commerciales, gouvernées par le droit des contrats et, le cas échéant, le droit de la responsabilité civile (→ 720).
Ces situations sont variées. Il peut par exemple s’agir de l’hypothèse où le salarié ou le représentant d’un fournisseur tente de corrompre un membre du service achats ou approvisionnement de l’entreprise afin d’obtenir l’attribution ou le maintien d’un marché ; de la découverte, via la presse ou une décision de justice rendue publique, qu’un partenaire contractuel, un distributeur ou un agent commercial a été condamné du chef de corruption, y compris pour des faits sans lien direct avec la relation contractuelle entretenue avec l’entreprise ; de soupçons ou d’indices sérieux, révélés par un audit ou une enquête interne, qu’un consultant ou un intermédiaire a reversé une partie de sa rémunération à un agent public ou à un décideur du secteur privé pour favoriser l’entreprise ; ou encore du constat qu’un apporteur d’affaires a proposé, de sa propre initiative, un avantage indu à un employé de l’entreprise en échange d’un traitement de faveur. Dans toutes ces hypothèses, la question n’est pas celle d’une sanction disciplinaire, mais celle de savoir si, et selon quelles modalités, l’entreprise peut mettre un terme à la relation contractuelle, suspendre son exécution, ou engager la responsabilité civile de son cocontractant.
681. Dirigeants et mandataires sociaux. Les dirigeants et mandataires sociaux (administrateurs, membres du conseil de gérance, gérants) occupent une position particulière : ils ne sont pas, en cette seule qualité, liés à la société par un contrat de travail, mais par un mandat social, dont le régime de révocation varie selon la forme sociale. Dans la société anonyme, les administrateurs sont en principe révocables ad nutum par l’assemblée générale, c’est-à-dire librement, à tout moment et sans qu’il soit besoin d’invoquer un motif ni de respecter une procédure ou un préavis particulier, sous la seule réserve éventuellement du respect du contradictoire et de l’absence de circonstances brutales ou vexatoires entourant la révocation, qui pourraient ouvrir droit à des dommages-intérêts distincts. Dans la société à responsabilité limitée en revanche, le gérant ne peut être révoqué que pour des causes légitimes, telles qu’une faute grave de gestion ou une violation de ses obligations légales ou statutaires ; une révocation dépourvue de toute justification y est illégale et engage la responsabilité de la société envers le gérant.
Dans les deux cas, la révocation n’est soumise à aucune exigence procédurale de mise en cause disciplinaire préalable comparable à celle applicable aux salariés, ce qui rend cet outil, selon les cas, particulièrement souple et rapide en cas de suspicion de corruption touchant un dirigeant. Les dirigeants et mandataires sociaux demeurent en tout état de cause tenus, dans l’exercice de leur mandat, par un devoir de loyauté envers la société, dont la violation, notamment par la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence, peut engager leur responsabilité civile envers la société.
Double casquette de mandataire et de salarié
Le mandat social est cependant fréquemment doublé, en pratique, d’un contrat de travail, notamment pour des dirigeants exerçant par ailleurs des fonctions techniques ou opérationnelles au sein de l’entreprise. Sans entrer ici dans le détail des conditions dans lesquelles un tel cumul peut valablement exister à côté du mandat social, il convient de retenir que la révocation du mandat social n’emporte pas, en elle-même, rupture du contrat de travail sous-jacent : si l’entreprise entend également mettre fin à la relation salariale, elle devra respecter la procédure de licenciement applicable en droit du travail, avec l’ensemble des contraintes qui l’accompagnent (délais, motivation, entretien préalable le cas échéant).
Les juridictions distinguent en principe selon que la faute reprochée a été commise par l’intéressé en sa qualité de mandataire social ou en sa qualité de salarié, cette distinction n’étant toutefois pas toujours aisée à opérer en pratique, notamment lorsque les deux fonctions se recoupent largement. La faute commise dans l’exercice du mandat social ne rejaillit ainsi pas automatiquement sur la relation de travail, et inversement. Nous estimons cependant qu’en matière de corruption, la gravité intrinsèque des faits est telle qu’elle devrait, dans la plupart des cas, nécessairement rejaillir sur les deux fonctions. Ainsi, un gérant-salarié qui se livre à des faits de corruption ou de trafic d’influence rattachables à ses fonctions de dirigeant devrait également pouvoir être licencié en sa qualité de salarié.
682. Les fournisseurs, indépendants et autres cocontractants. Pour les personnes et entités liées à l’entreprise sur une base purement contractuelle – fournisseurs, sous-traitants, experts et collaborateurs indépendants, consultants, apporteurs d’affaires, agents commerciaux, distributeurs, prestataires de services, ou encore intermédiaires divers – la question se pose essentiellement en termes de rupture de la relation contractuelle, le cas échéant avec effet immédiat, ainsi que, si un préjudice en est résulté, d’indemnisation de ce préjudice.
Même en l’absence de toute clause contractuelle spécifique, des faits de corruption avérés dans le chef du cocontractant devraient, dans la majorité des cas, constituer une violation suffisamment grave du devoir de bonne foi sous-jacent à tout rapport contractuel pour justifier une résiliation, y compris avec effet immédiat lorsque la gravité des faits rend impossible la poursuite de la relation. Il en va d’autant plus ainsi lorsque les faits de corruption sont directement en lien avec l’exécution du contrat conclu avec l’entreprise (par exemple lorsque le fournisseur a tenté de corrompre un employé de l’entreprise elle-même), mais la solution devrait, selon nous, également s’appliquer, sous réserve d’une appréciation au cas par cas, lorsque les faits sont sans lien direct avec cette relation contractuelle mais sont de nature à porter gravement atteinte à la réputation de l’entreprise ou à la confiance qu’elle est en droit de placer dans son cocontractant.
Il est cependant recommandé de prévoir cette hypothèse contractuellement, plutôt que de devoir se reposer sur les seuls principes généraux du droit des obligations. Cela peut se faire par l’insertion de clauses anti-corruption dédiées, prévoyant notamment des déclarations et garanties de conformité, une obligation de notification immédiate en cas de suspicion ou de mise en cause, ainsi qu’un droit de résiliation immédiate et de plein droit en cas de manquement, éventuellement assorti d’un droit à indemnisation forfaitaire ; ou encore par l’obligation contractuelle faite au cocontractant de respecter le code de conduite de l’entreprise ou une charte anti-corruption spécifique, avec référence expresse à ce document dans le corps du contrat plutôt qu’en simple annexe. Nous renvoyons à nos développements afférents (→ 444).
Il convient toutefois de rappeler, à l’inverse, que de telles clauses anti-corruption, souvent rédigées de manière sévère par les grandes entreprises ou dans le cadre de marchés publics ou réglementés, sont réciproques par nature et peuvent tout aussi bien être opposées à l’entreprise elle-même par ses propres cocontractants. Une clause de résiliation immédiate en cas de manquement à la législation anti-corruption, conçue à l’origine comme un outil de protection, peut ainsi se retourner contre l’entreprise et représenter un risque commercial majeur si des faits de corruption venaient à se produire en interne : perte de contrats importants, résiliation de plein droit à l’initiative du cocontractant, voire exclusion d’appels d’offres ou de listes de fournisseurs agréés.
Ce risque peut cependant être significativement réduit en amont grâce à des mesures de diligence raisonnable (due diligence) portant sur les tiers avec lesquels l’entreprise envisage de contracter (→ 442).
683 à 699. Réservés.
Le présent ouvrage n’a pas pour vocation d’aborder le droit du travail en détail. Le lecteur est renvoyé à nos publications afférentes, notamment notre guide pratique, J-L Putz, Comprendre et appliquer le droit du travail, 5e éd., Bruxelles, Larcier, 2020 ; et à notre recueil de jurisprudence annuel en deux tomes, « Recueil de jurisprudence en droit du travail luxembourgeois », Promoculture.
Cour d’appel, 3e, 17 novembre 2016, n° 42336.
Cour d’appel, 3e, 29 octobre 2015, n° 41033.
En l’absence de principe général d’égalité de traitement, l’employeur peut sanctionner différemment des salariés ayant commis des faits similaires, sous la seule réserve de ne pas recourir à un critère discriminatoire. En matière de corruption, ce principe permet à l’employeur de moduler la sanction selon le niveau hiérarchique et le degré d’exposition du salarié aux tiers (fonction achats, relations avec des agents publics, etc.), mais l’exige aussi : plus la fonction expose au risque de corruption, plus l’exigence de rigueur disciplinaire sera reconnue comme légitime.
voir notamment Cour d’appel, 3e, 21 juin 2011, n° 35908 ; Cour d’appel, 3e, 26 novembre 2015, n° 40309 ; Cour d’appel, 3e, 14 janvier 2010, n° 33878.
Voir p.ex. Cour d’appel, 3e, 21 décembre 2010, n° 35746 ; Cour d’appel, 3e, 1er février 2007, n° 29738 ; Cour d’appel, 3e, 28 novembre 2013, n° 37542.
voir notamment Cour d’appel, 10 janvier 2008, n° 32530 : des faits de la vie privée du salarié, tels que la consommation de stupéfiants, peuvent ébranler la confiance de l’employeur, mais celui-ci ne peut les invoquer qu’à condition d’établir une incidence directe sur l’exercice des fonctions ou des circonstances concrètes de nature à faire présumer un risque sérieux ; TT Esch-sur-Alzette, 13 novembre 2015, n° 2671 : l’employeur-banquier doit pouvoir avoir une confiance totale dans la probité et l’intégrité de ses salariés et est en droit de ne s’exposer à aucun risque inutile, un fait de la vie privée révélant des risques non négligeables pour l’employeur au niveau professionnel pouvant dès lors justifier le licenciement.
Cour d’appel, 3e, 30 juin 2016, n° 42278 ; Cour de cassation, 25 avril 2013, n° 3115.
Voir p.ex. Cour d’appel, 3e, 26 novembre 2015, n° 40309.
Cour de cassation, 25 avril 2013, n° 3115
Art. L. 124-10 (6) du Code du travail.
Cour d’appel, 3e, 26 juin 2014, n° 36549. Lorsque les personnes physiques, par l’intermédiaire desquelles s’opère normalement la mise en connaissance de la société, sont elles-mêmes frauduleusement impliquées dans les fautes du salarié, elles n’ont plus, ayant des intérêts opposés à ceux de la société, qualité pour déclencher la connaissance dans le chef de la société et faire courir le délai de forclusion d’un mois.
Voir p.ex. Cour d’appel, 8e, 16 novembre 2006, n° 28923, à propos d’opérations bancaires complexes, un audit préalable étant requis ; « En effet, l’employeur ne saurait se fier à des apparences pour licencier sans préavis son salarié sous peine de se voir reprocher d’avoir agi avec une légèreté blâmable. Il lui incombait en conséquence de s’assurer que certaines pratiques découvertes dans le département de la « trésorerie-change FRA » lors d’un contrôle interne début 1992 à l’occasion du changement de la direction de l’établissement financier étaient imputables à R. et à B. avant de pouvoir les sanctionner par un licenciement avec effet immédiat, cette certitude ayant été acquise dès le dépôt, le 23 juillet 1992, dudit rapport d’audit ».
Cour d’appel, 3e ch., 10 juillet 2025, n° CAL-2024-00945. Dans une autre affaire (Cour d’appel, 3e, 12 juillet 2018, 44360), la Cour retient que le délai d’un mois ne court qu’à compter de la connaissance effective de la faute par l’employeur, et non de la commission des faits, y compris lorsque cette connaissance nécessite un travail préalable d’extraction et d’analyse comparative de données pour en identifier l’origine. En l’espèce, ce n’est qu’à l’issue de l’analyse comparative des temps de contrôle de 62 opérateurs, réalisée après le signalement initial d’une irrégularité, que les temps suspects du salarié concerné ont pu être identifiés, la Cour fixant ainsi le point de départ du délai au plus tôt à la date du signalement ayant déclenché cette analyse ».
Cour d’appel, 3e, 26 mai 2016, n° 40815 : « A défaut d’explications et de preuves relatives à des investigations qui auraient pris du temps et n’auraient donc pas pu se faire immédiatement, la société E. S.A n’est pas fondée à se prévaloir de telles investigations pour voir fixer à une date plus tardive sa prise de connaissance des faits invoqués à l’appui du licenciement. (…) ».
Cour d’appel, 3e, 16 janvier 2025, n° 8/25, n° CAL-2019-00661.
Cour de cassaion, 9 février 2023, n° CAS-2022-00063 : « En fixant le point de départ du délai d’un mois pour invoquer les faits ou fautes susceptibles de justifier le licenciement avec effet immédiat au dernier jour de l’absence injustifiée du salarié, les juges d’appel ont violé la disposition visée au moyen, dès lors que ce délai court à partir de la date à laquelle l’employeur a connaissance des faits ou fautes en question. Il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation. ». Tout dépend évidemment de la question de savoir ce qui constitue la « même » faute, et dans quels cas il s’agit d’une faute différente.
Cour d’appel, 3e, 23 février 2023, n° CAL-2021-00581 : « Tel que l’a relevé la juridiction du premier degré, la lettre de licenciement indique clairement la nature des faits reprochés au salarié, les circonstances dans lesquelles ces faits se sont produits et les raisons pour lesquelles l’employeur considère que ces faits sont d’une gravité telle que le maintien des relations de travail est devenu impossible. Contrairement aux arguments de l’appelant, l’exigence tenant à la précision des motifs de licenciement n’impliquait pas l’obligation pour l’employeur de fournir les détails de l’enquête menée en interne, dans la lettre de licenciement. Le moyen tiré de l’imprécision des motifs a partant été rejeté à bon droit ».
Art. 3 al. 2 du Code de procédure pénale.
Art. L. 121-9 du Code du travail.
Voir, pour la fonction publique étatique, les articles 44 et suivants de la loi du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat.
Trib. adm., 14 juillet 2017, n° 38106.
« le principe non bis in idem ne s’oppose pas à ce qu’il soit infligé, à raison des mêmes faits, une sanction pénale et une sanction administrative, dès lors que la mise en place de chacun de ces types de sanctions repose sur un objet différent, de nature à assurer la sauvegarde de valeurs ou d’intérêts qui ne se confondent pas. Ainsi, le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts. Ainsi, le cumul d’une sanction administrative et d’une sanction pénale se justifie également lorsque les deux sanctions n’ont pas la même nature. Il échet partant de vérifier si les poursuites pénales dont a fait l’objet le demandeur et la sanction disciplinaire dont il a fait l’objet poursuivent le même objet. ».
Trib. adm., 14 juillet 2017, n° 38111; l’affaire est largement similaire. Il avait cependant tenté d’acheter la Mercedes ; il avait en outre photographié des personnes décédées, interpellées ou blessées à l’hôpital avec son iPhone privé et a collé ces photos comme trophées à l’intérieur de son armoire de service.
Cour adm., 22 février 2018, n° 39932C ; Cour adm., 24 août 2017, n° 40093C.
Trib. adm., 17 novembre 2020, n° 41655.
Cour adm., 11 janvier 2024, n° 49269C confirmant Trib. adm., 27 juin 2023, n° 46180.
Entre-temps, un arrêté grand-ducal du 21 août 2020 avait accordé au fonctionnaire sa démission honorable avec effet au 1er janvier 2021 - arrêté ultérieurement abrogé rétroactivement. Le Conseil de discipline prononce la révocation le 30 mars 2021, exécutée par arrêté grand-ducal du 6 mai 2021.
Moyens soulevés : violation des droits de la défense (refus de refixer l’audience du Conseil de discipline) ; défaut de caractérisation des faits disciplinaires ; violation du principe de légalité des peines ; violation du principe d’impartialité du Conseil de discipline (surreprésentation de l’employeur public au sein du collège ; rejeté : le système de l’échevinage est structurellement conforme, aucune partialité concrète n’étant établie) ; violation du non bis in idem (rejeté : la révocation est une sanction disciplinaire propre aux fonctionnaires, poursuivant l’intérêt de la fonction publique, distincte de toute sanction pénale) ; disproportion de la sanction au regard de la démission honorable antérieure - rejeté : l’article 46 du statut général maintient expressément la juridiction disciplinaire pour les fonctionnaires ayant quitté le service, et la démission honorable ne fait pas obstacle à la révocation si les faits l’auraient justifiée.
Cour adm., 18 décembre 2025, n° 53171C confirmant Trib. adm., 4 juin 2025, n° 49416.