Chapitre 1^er -
Enquête interne

610. Généralités. Il n’existe, en droit luxembourgeois, aucune définition légale de l’« enquête interne ». Aucune loi n’organise ou ne définit cet outil, qui relève avant tout de la pratique des entreprises et de leurs conseils. Cette absence de cadre légal n’est pas propre au Luxembourg : elle se retrouve dans d’autres ordres juridiques, notamment en France, où l’enquête interne, bien que régulièrement pratiquée, ne fait l’objet d’aucun encadrement légal spécifique.

En l’absence de définition légale, l’AFA (Agence française anticorruption) et le PNF (Parquet National Financier) définissent l’enquête interne anticorruption comme « l’ensemble des investigations menées au sein d’une organisation, de sa propre initiative, afin d’objectiver des faits susceptibles de constituer des violations » des règles anticorruption de l’entreprise « des comportements non conformes aux procédures de l’entreprise visant à prévenir ou à détecter la commission de telles violations ou des indices de la commission de faits susceptibles d’être qualifiés de corruption »¹.

Nous proposons ainsi de retenir la définition suivante : l’enquête interne est l’ensemble des vérifications et investigations qu’une entreprise mène, de sa propre initiative et par ses propres moyens ou ceux d’un prestataire mandaté à cet effet, afin d’établir la matérialité de faits suspectés de constituer une infraction, un manquement au code de conduite ou une violation de ses procédures internes, en vue d’en tirer les conséquences appropriées.

Ceci étant, la définition exacte importe au final peu, puisqu’il n’y a pas de cadre légal précis. En pratique, ces enquêtes peuvent prendre des formes très diverses, de petites investigations internes jusqu’à des prestataires externes en grand nombre effectuant des revues et analyses pendant plusieurs mois.

L’absence de cadre légal spécifique ne signifie pas que l’entreprise qui mène une enquête interne évolue dans un vide juridique. Un ensemble de règles transversales, résultant de branches du droit distinctes, est à respecter tout au long du processus d’enquête. Au premier rang figurent les règles liées aux données personnelles: dès lors qu’une enquête interne implique la collecte, la consultation ou la conservation d’informations relatives à des personnes physiques identifiées ou identifiables (auteur du signalement, personnes mises en cause, témoins), elle constitue un traitement de données à caractère personnel soumis au RGPD, avec toutes les obligations qui en découlent. À ce cadre s’ajoutent notamment le droit du travail (respect des droits de la défense, information et consultation des représentants du personnel, encadrement des moyens de surveillance et d’investigation pouvant être mis en œuvre à l’égard des salariés – surtout en cas de traitement automatisé ou de recours à l’intelligence artificielle²) et le droit pénal (respect de la présomption d’innocence, articulation avec une éventuelle enquête judiciaire parallèle, limites à l’obtention et à l’usage de certains éléments de preuve, respect de la vie privée).

En outre, il y a des « bonnes pratiques » qu’il est recommandé de suivre. Il n’existe, à notre connaissance, aucun guide pratique publié par une autorité publique luxembourgeoise spécifiquement consacré à la méthodologie de l’enquête interne, qu’elle soit anticorruption ou plus généralement liée à d’autres incidents. Cette lacune peut cependant être utilement comblée par la consultation de guides et référentiels publiés à l’étranger, notamment en France, où plusieurs autorités publiques ont développé une approche détaillée en la matière. En effet, les principes généraux sont largement transposables au Grand-Duché.

611. Un outil indispensable pour la gestion des risques et la bonne gouvernance. Même en l’absence de cadre légal précis l’enquête interne s’impose aujourd’hui comme un outil de saine gestion ; « Another hallmark of a compliance program that is working effectively is the existence of a well-functioning and appropriately funded mechanism for the timely and thorough investigations of any allegations or suspicions of misconduct by the company, its employees, or agents »⁴. Elle permet aux dirigeants, une fois des faits suspects portés à leur connaissance, de vérifier ces suspicions afin d’en tirer les conséquences et de prendre les décisions les plus adaptées dans l’intérêt de l’entreprise. Elle doit faire partie de tout dispositif de gestion des risques : une organisation ne peut mesurer son exposition réelle à un risque, ni décider en connaissance de cause des mesures à prendre pour l’encadrer ou le limiter, sans disposer d’abord d’une connaissance précise et vérifiée des faits.

612. Plan. En l’absence de cadre légal précis, l’entreprise a tout intérêt à se doter de son propre cadre interne, en adoptant une charte et/ou une procédure interne. Au vu des nombreux guides et référentiels disponibles, nous y renvoyons, et dans les pages qui suivent nous nous limitons à donner au lecteur un aperçu d’ensemble du cadre applicable et des pièges à éviter.

Nous analyserons ainsi successivement la préparation et l’ouverture d’une enquête interne (section 1), son déroulement (section 2) et son aboutissement, à savoir le rapport d’enquête (section 3).

Section 1 -
Préparation et ouverture de l’enquête

613. Cas de recours à l’enquête interne. L’enquête interne peut se justifier dans de très nombreuses situations, sans lien nécessaire avec la corruption. Elle est ainsi couramment mobilisée en présence de suspicions de concurrence déloyale (débauchage organisé de personnel, détournement de clientèle, usage de secrets d’affaires), ou encore à la suite de plaintes en matière de harcèlement moral ou sexuel et de discrimination⁶. Le recours à l’enquête interne ne se limite pas à la détection ou à la répression des faits pénaux.

Dans le domaine qui nous intéresse, l’enquête interne peut être utile pour investiguer de suspicions de corruption ou d’infractions liées, mais aussi des manquements non-pénaux liés à la probité (p.ex. acceptation non autorisée de cadeaux, conflits d’intérêts non déclarés).

Mais en matière de corruption et d’infractions assimilées, l’enquête interne revêt une importance toute particulière, pour plusieurs raisons. En premier lieu, les faits de corruption se caractérisent structurellement par leur dissimulation : contrairement à d’autres manquements qui peuvent être immédiatement visibles ou constatés par un tiers, la corruption suppose, par nature, un accord occulte et un habillage souvent sophistiqué des flux financiers ou contractuels destinés à la masquer. En second lieu, l’exposition de l’entreprise en cas de faits avérés est particulièrement lourde : sanctions pénales pouvant atteindre tant les personnes physiques que la personne morale elle-même, risques réputationnels majeurs, exclusion potentielle des marchés publics, remise en cause de partenariats commerciaux, etc.

Au Luxembourg, la pratique des enquêtes internes n’est pas encore aussi ancrée que dans certains autres pays, où le recours à l’enquête interne constitue depuis longtemps un réflexe quasi systématique des entreprises et un standard bien identifié par les autorités de poursuite et de régulation.

Ce décalage se manifeste en particulier dans le rapport qu’entretiennent les autorités luxembourgeoises avec l’enquête interne. D’une part, celles-ci ont encore moins tendance que leurs homologues anglo-saxons ou même français à exiger des entreprises la conduite d’une enquête interne, que ce soit en amont d’un contrôle ou comme préalable à l’appréciation d’une éventuelle coopération. D’autre part, lorsqu’elles sont confrontées à un rapport d’enquête interne produit par une entreprise, les autorités ne lui accordent pas toujours une confiance pleine et entière et tendent, par prudence (méfiance ?) ou par habitude, à mener leurs propres investigations plutôt qu’à s’appuyer sur les conclusions de l’entreprise. Cela peut aussi être dû à la valeur probatoire encore incertaine des rapports d’enquête (→ 636).

Mais les choses sont en train de bouger, sous l’effet de plusieurs facteurs : la professionnalisation croissante des services de conformité au sein des entreprises luxembourgeoises, l’influence des standards internationaux et de la pratique des groupes multinationaux implantés au Luxembourg, l’entrée en vigueur de textes récents renforçant les obligations de traitement des signalements (harcèlement moral, lanceurs d’alerte), ainsi que la multiplication des formations et événements professionnels consacrés à la méthodologie de l’enquête interne.

614. Ouverture de l’enquête. En droit luxembourgeois, il n’existe, en principe, aucune obligation légale générale de mener une enquête interne. Aucun texte n’impose à l’entreprise, de manière autonome, de diligenter une telle investigation dès lors qu’elle a connaissance de faits suspects.

Seules certaines législations sectorielles imposent à l’entreprise d’assurer un suivi adéquat des signalements ou plaintes qu’elle reçoit, ce qui peut, en pratique, impliquer la conduite d’une enquête interne, sans pour autant l’imposer expressément comme telle. Il en va ainsi, notamment, en matière de lanceurs d’alerte (obligation d’assurer un suivi diligent). Il en va également ainsi en matière de harcèlement moral, où la loi de 2023 portant sur le harcèlement moral à l’occasion des relations de travail impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser tout harcèlement porté à sa connaissance, ce qui suppose nécessairement d’en établir préalablement la réalité.

En matière de corruption, en revanche, il n’existe aucune obligation comparable de suivi ou d’enquête. Reste à savoir si le législateur luxembourgeois en instaurera une à l’occasion de la transposition de la directive-corruption. Si cette directive vise avant tout à harmoniser la définition des infractions de corruption et le niveau des sanctions applicables au sein de l’Union européenne, elle comporte également un volet préventif. Il n’est cependant pas acquis, en l’état, que la transposition luxembourgeoise ira jusqu’à imposer aux entreprises une obligation expressément formulée de mener des enquêtes internes en cas de suspicion de corruption.

L’absence d’obligation légale spécifique ne doit toutefois pas conduire à sous-estimer l’importance pratique de l’enquête interne. Mener des enquêtes internes fait partie intégrante de toute bonne gestion des risques et d’une gouvernance saine, indépendamment de toute contrainte légale formelle.

615. Situations justifiant l’ouverture d’une enquête. Les cas qui amènent une entreprise à ouvrir une enquête interne en matière de corruption sont multiples et hétérogènes. Il peut s’agir d’une alerte reçue par le canal de signalement interne (→ 528). Il peut également s’agir de red flags, c’est-à-dire de signaux d’alerte, relevés par l’audit interne à l’occasion de ses travaux courants ; nous renvoyons à ce titre à nos développements détaillés sur la détection de la corruption (→ 480). L’enquête interne peut également trouver sa source dans des informations recueillies dans la presse ou sur les réseaux sociaux, faisant état de pratiques suspectes impliquant l’entreprise, ses dirigeants ou ses collaborateurs. Elle peut aussi être déclenchée par la plainte d’un tiers, par exemple un concurrent qui s’estimerait lésé par l’attribution d’un marché obtenu, selon lui, grâce à des pratiques de corruption.

Une enquête interne peut enfin se justifier en parallèle d’investigations déjà menées par les autorités, dont l’entreprise prend connaissance de manière souvent soudaine, par exemple à l’occasion d’une perquisition dans ses locaux, ou à la suite de la convocation de certains de ses collaborateurs pour être auditionnés. Dans une telle configuration, l’entreprise ne dispose que d’un contrôle limité sur le déroulement et le calendrier de la procédure, puisque celle-ci est désormais conduite par l’autorité judiciaire selon son propre rythme et ses propres priorités. Dans la plupart des cas, il demeure néanmoins utile et indiqué de mener, en parallèle, une enquête interne. Celle-ci sera, en principe, achevée bien avant l’enquête menée par les autorités, dont la durée échappe à la maîtrise de l’entreprise. Une enquête interne menée en parallèle permet ainsi à l’entreprise de connaître et de mesurer ses propres risques, de conserver une certaine maîtrise de la situation plutôt que de subir passivement le déroulement de la procédure judiciaire, et de préparer dès que possible les étapes de la remédiation.

Dans la configuration d’une telle enquête interne parallèle, il faut veiller à ne pas interférer de manière excessive avec l’enquête menée par les autorités, qui pourraient réagir défavorablement à une telle interférence. Tel serait par exemple le cas d’une audition, par l’entreprise elle-même ou ses conseils, de témoins avant que ceux-ci n’aient été entendus par le juge d’instruction ou par les services de police, ce qui pourrait être perçu comme une tentative d’influencer ou de préparer les témoignages, au risque de compromettre la sincérité des déclarations recueillies ultérieurement par l’autorité judiciaire, voire d’exposer l’entreprise à des soupçons d’entrave.

616. Décision d’ouvrir l’enquête. Face à des éléments de suspicion portés à sa connaissance, l’entreprise doit d’abord décider si une enquête interne est ouverte ou non. Dans l’affirmative, elle doit ensuite déterminer le champ, les modalités et l’ampleur de cette enquête, notamment afin de préserver la proportionnalité entre les moyens engagés et le risque identifié. La décision stratégique de diligenter une enquête interne relève, en principe, de la responsabilité de l’instance dirigeante de l’entreprise ou des personnes qualifiées qu’elle aura désignées à cet effet, un comité spécial ou ad hoc, réunissant par exemple les responsables juridique, de l’audit interne, de la conformité et des ressources humaines.

Dans la plupart des cas de suspicion de corruption ou de trafic d’influence, une enquête interne ne sera pas optionnelle, mais s’imposera, compte tenu de la gravité potentielle des faits en cause et de la nécessité d’en établir la réalité avant de prendre une quelconque décision. Il peut cependant exister des cas dans lesquels il est décidé de ne pas ouvrir d’enquête interne, par exemple lorsque l’alerte est manifestement infondée, ou lorsque les faits allégués sont d’ores et déjà contredits par des éléments objectifs et facilement vérifiables dont dispose l’entreprise.

En toute hypothèse, la décision prise, qu’elle consiste à ouvrir une enquête interne ou à s’en abstenir, doit être documentée et retraçable. Cette exigence de traçabilité permet à l’entreprise de justifier, le cas échéant, a posteriori, le bien-fondé de sa décision auprès d’un juge, d’une autorité de contrôle ou de tout tiers intéressé, et de démontrer que celle-ci ne procédait pas d’un déni ou d’une légèreté ou négligence, mais d’une appréciation raisonnée des éléments disponibles au moment où elle a été prise.

617. Préparation en amont de l’entreprise. Qu’il s’agisse de matière de corruption ou d’autres domaines, l’ouverture d’une enquête interne survient souvent dans un contexte de crise et d’urgence. L’entreprise qui n’a rien prévu en amont doit alors improviser dans la précipitation : identification des personnes compétentes, définition d’une méthodologie, mise en place de mesures conservatoires, articulation avec les différents services concernés. Ce temps perdu peut compromettre le succès de l’enquête, notamment en raison de la disparition de preuves ou de choix stratégiques peu réfléchis.

618. Personnes chargées de l’enquête interne. Deux questions distinctes doivent être réglées dès l’ouverture de l’enquête. La première concerne son suivi et sa supervision : il convient d’identifier l’organe ou la personne qui recevra les comptes rendus d’avancement, suivra et encadrera le processus. Cette mission peut être confiée à un membre du conseil d’administration ou de l’organe de direction ; dans les structures de plus grande taille, elle peut être assurée par un comité de suivi spécialement constitué à cet effet (comité ad hoc).

La seconde question concerne l’exécution même de l’enquête. Il est important de savoir, dès le départ, par qui l’enquête sera menée. Les personnes chargées de la conduire doivent être compétentes et, surtout, ne pas se trouver en situation de conflit d’intérêts, que ce conflit soit réel ou seulement apparent. Un conflit d’intérêts, même purement apparent, suffit à fragiliser la crédibilité de l’enquête et, partant, la valeur du rapport qui en résultera. Il est important de savoir, dès le départ, par qui l’enquête sera menée. Les personnes chargées de la conduire doivent être compétentes et, surtout, ne pas se trouver en situation de conflit d’intérêts, que ce conflit soit réel ou seulement apparent. Un conflit d’intérêts, même purement apparent, suffit à fragiliser la crédibilité de l’enquête et, partant, la valeur du rapport qui en résultera.

En fonction de la taille de l’entreprise, il peut se justifier de mettre en place une équipe dédiée en interne, chargée de la conduite des enquêtes internes, et/ou de former spécifiquement certains collaborateurs à la méthodologie de l’enquête interne.

L’hypothèse d’une enquête interne doit également être envisagée dès le départ dans les règlements et politiques relatifs aux données à caractère personnel. Cela suppose notamment d’anticiper, dans le registre des traitements, la base légale, les catégories de données susceptibles d’être traitées, les durées de conservation et les modalités d’information des personnes concernées applicables à un éventuel traitement de données opéré dans le cadre d’une enquête interne, plutôt que de devoir improviser ces aspects une fois l’enquête déjà engagée.

Sur le plan informatique, la préparation est également de mise. Elle commence par une bonne connaissance, par l’entreprise, de ses propres données (know your data) : où sont-elles stockées, sous quel format, par qui sont-elles gérées, et comment l’entreprise peut-elle y accéder rapidement en cas de besoin. Cette connaissance préalable conditionne largement la rapidité et l’efficacité avec lesquelles une enquête interne pourra être menée le moment venu.

Le cas échéant, l’entreprise peut également se doter d’outils d’enquête plus ou moins sophistiqués, allant de simples outils de recherche documentaire à des solutions plus avancées de collecte, de préservation et d’analyse des données (forensique numérique, outils de revue documentaire assistée). L’intelligence artificielle a désormais un impact notable sur les possibilités d’analyse des données dans le cadre d’une enquête interne.

619. Externalisation, confidentialité et privilège. Malgré son nom, l’enquête interne ne doit pas obligatoirement être menée, en tout ou en partie, par du personnel interne à l’entreprise. Il est tout à fait possible de l’externaliser auprès de prestataires extérieurs, dont certains sont spécialisés dans des domaines particuliers. L’ampleur de l’enquête à mener peut d’ailleurs, à elle seule, rendre nécessaire le recours à des services externes, lorsque les ressources ou les compétences internes disponibles ne suffisent pas. Mais l’externalisation présente encore des avantages : elle renforce en effet l’indépendance de l’enquête et, selon la réputation du prestataire retenu, peut également renforcer la crédibilité du rapport d’enquête auprès des tiers (autorités, partenaires commerciaux, juridictions). Les personnes appelées à témoigner dans le cadre de l’enquête peuvent en outre avoir davantage confiance pour se confier à des acteurs externes indépendants qu’à des collègues ou supérieurs hiérarchiques internes, ce qui peut améliorer la qualité et la sincérité des témoignages recueillis.

Le recours à des consultants externes (forensique, comptabilité judiciaire) appelle une vigilance particulière quant à l’étendue de la confidentialité qui leur est applicable : contrairement à l’avocat, un consultant non-avocat ne bénéficie en principe d’aucun secret professionnel légal, de sorte que la protection de la confidentialité des informations qui lui sont communiquées devra être organisée contractuellement, par le biais d’engagements de confidentialité stricts, et idéalement placée sous la supervision d’un avocat afin de tenter de préserver, autant que possible, le bénéfice du secret professionnel sur les éléments transmis à ce dernier.

Section 2 -
Déroulement de l’enquête

620. Légalité et loyauté des preuves. L’obtention et l’administration de la preuve sont essentielles dans la conduite d’une enquête interne. Une erreur, voire illégalité, commise à cet égard (mode de collecte déloyal, atteinte disproportionnée à la vie privée, violation du RGPD), est susceptible d’invalider l’enquête et de rendre ses conclusions inexploitables. Ceci étant, des accusations de corruption sont particulièrement graves, tant sous l’angle de l’atteinte à l’ordre public (reflété dans les peines sévères assorties à ces infractions) que sous l’angle des risques encourus par l’entreprise, ce qui peut justifier des moyens d’investigation plus intrusifs que d’autres types d’enquêtes internes. Un signalement relatif à une corruption systématique d’élus locaux peut justifier d’autres démarches qu’une enquête visant à identifier l’auteur d’un vol dans la caisse à café du bureau.

À cet égard, il convient de distinguer deux catégories de difficultés, de nature différente bien que souvent imbriquées en pratique. D’une part, les problèmes de nature juridique, qui tiennent à la licéité même du mode d’obtention de la preuve : collecte déloyale, intrusion disproportionnée dans la vie privée ou la correspondance du salarié, non-respect des formalités RGPD, absence d’information préalable du personne, etc. D’autre part, les problèmes affectant matériellement l’intégrité de la preuve, qui ne remettent pas en cause sa licéité mais sa force probante : absence de documentation de son origine et de sa chaîne de conservation, doute sur son absence d’altération entre la collecte et l’exploitation, défaut de traçabilité des accès ou des copies successives, ou insuffisance des métadonnées.

Tout au long du déroulement de l’enquête, il convient de veiller scrupuleusement à l’intégrité de la preuve collectée, notamment par la mise en place d’une chaîne de conservation (chain of custody) rigoureuse et par une documentation systématique de chaque étape de la collecte, de l’analyse et de la conservation des éléments recueillis. Cette exigence vise à garantir que le rapport final de l’enquête résistera à une remise en cause ultérieure, et que sa valeur probante ne pourra être utilement contestée, que ce soit par la personne mise en cause, par une juridiction, ou par une autorité de contrôle ou de poursuite appelée à en apprécier le contenu.

§ 1 -
Cadre légal d’administration de la preuve

621. Des moyens limités. Il convient de garder à l’esprit qu’une enquête interne reste, en toute hypothèse, une démarche menée par un acteur privé. Les moyens d’investigation dont dispose l’entreprise, ou le prestataire qu’elle mandate, sont ainsi par nature limités et ne peuvent pas revêtir un caractère coercitif, contrairement aux moyens bien plus étendus dont disposent le Parquet, le juge d’instruction, ou certaines autorités administratives.

Ces limites se manifestent particulièrement lorsqu’il s’agit, pour l’entreprise, de récupérer des informations auprès de tiers à l’entreprise, que ce soit sous la forme de documents détenus par ces tiers ou par le biais de l’audition de personnes tierces. À la différence de ses propres salariés, sur lesquels l’entreprise dispose d’un pouvoir de direction et de contrôle, les tiers (partenaires commerciaux, sous-traitants, fournisseurs, agents, consultants) ne sont soumis à aucune obligation générale de coopérer à une enquête interne menée par l’entreprise. On peut y remédier partiellement au moyen de clauses contractuelles.

622. Les règles sur les données personnelles. S’il s’agit de documents purement techniques appartenant à l’entreprise (documents comptables, plans techniques, contrats, procédures internes) il n’existe en principe pas de limite au droit de l’entreprise d’analyser ses propres données, dès lors qu’elles ne comportent pas d’éléments permettant d’identifier une personne physique.

Cependant, dans de nombreuses enquêtes, et tout particulièrement en matière de corruption, les données les plus pertinentes constituent précisément des données à caractère personnel et tombent, à ce titre, dans le champ d’application du RGPD. Il en va ainsi, au premier chef, des messages et courriers électroniques échangés par les collaborateurs, mais également de nombreux autres documents sauvegardés susceptibles de comporter des informations permettant d’identifier une personne physique.

Quelle que soit la solution retenue, l’ensemble de la démarche doit rester gouvernée par les principes centraux du RGPD: la nécessité du traitement au regard de la finalité poursuivie, la proportionnalité de l’atteinte portée aux droits des personnes concernées, et la minimisation des données collectées et conservées.

Selon le Conseil d’État français¹⁶, le traitement de données personnelles opéré dans le cadre d’une enquête interne (même destinée à satisfaire l’obligation de sécurité de l’employeur) ne repose pas sur le respect d’une obligation légale mais sur l’intérêt légitime de l’employeur, ce qui ouvre aux personnes concernées un droit d’opposition que l’employeur ne peut écarter qu’en démontrant des motifs légitimes et impérieux. La Cour d’appel de Luxembourg a pu considérer qu’une obligation légale¹⁷ (en l’espèce l’obligation d’assurer la sécurité aéroportuaire) peut en soi justifier une enquête interne¹⁸.

L’implication du délégué à la protection des données (DPO) est indispensable dès les premières étapes de l’enquête, tant pour déterminer la base légale appropriée et les modalités concrètes d’information des personnes concernées, que pour apprécier l’opportunité de réaliser une analyse d’impact relative à la protection des données lorsque le traitement envisagé présente un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées.

Les enquêtes portant sur des faits de corruption présentent fréquemment une dimension internationale, notamment lorsqu’elles impliquent des sociétés du groupe établies hors de l’Union européenne ou le recours à un prestataire d’enquête ou à un outil d’analyse hébergé hors UE : tout transfert de données à caractère personnel hors de l’Union européenne opéré à cette occasion doit alors être spécialement sécurisé¹⁹.

Même s’agissant de la communication réalisée par les moyens professionnels mis à disposition par l’entreprise (messagerie professionnelle, ordinateur ou téléphone de fonction), les salariés et les tiers concernés conservent un droit au respect de leurs données à caractère personnel. L’exploitation de ces données par l’entreprise, dans le cadre d’une enquête interne, n’est certes pas interdite en tant que telle, mais elle doit répondre à des critères de proportionnalité entre l’atteinte portée à la vie privée des personnes concernées et l’objectif légitime poursuivi par l’enquête.

Dans les grandes lignes, il convient de procéder en plusieurs étapes successives. Il faut d’abord délimiter préalablement et précisément la finalité poursuivie par la revue documentaire, c’est-à-dire les faits précis que l’enquête cherche à établir ou à écarter. Il faut ensuite circonscrire aussi étroitement que possible le périmètre des données à analyser, notamment par le recours à des mots-clés pertinents, par la limitation aux seuls comptes ou boîtes de messagerie des personnes directement concernées par les faits, et par la délimitation d’une période temporelle raisonnable en lien avec les faits investigués. Ce périmètre initial restreint peut ensuite être étendu progressivement, au fur et à mesure de l’avancement de l’enquête et en fonction des résultats obtenus, sans qu’il soit nécessaire ni approprié de procéder d’emblée à une revue exhaustive et indifférenciée de l’ensemble des données disponibles.

Enfin, il convient systématiquement d’exclure de la revue les données expressément marquées comme privées ou personnelles par leur auteur (par exemple un dossier ou un courrier électronique explicitement identifié comme « privé » ou « personnel »), ainsi que celles dont le caractère privé apparaît manifeste au regard de leur contenu ou de leur contexte, même en l’absence d’un tel marquage explicite.

623. Respect de la vie privée. Selon l’article 20 de la Constitution, toute personne a droit au respect de sa vie privée; l’article 21 protège le domicile. L’article 8 de la ConvEDH précise de même que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

Plus concrètement, la législation luxembourgeoise sur la protection de la vie privée, se trouve essentiellement dans une loi de 1982²¹. A l’époque, le Luxembourg était en retard dans ce domaine et aujourd’hui, les dispositions de cette loi semblent obsolètes. Le législateur craignait à l’époque que les techniques « connues jadis par les livres et les films d’espionnage »²² devenaient de plus en plus abordables et conduiraient à des abus. Il était loin d’imaginer un monde dans lequel chaque citoyen se promène avec une caméra, un appareil photo et un micro dans la poche, voire à son poignet. L’article 2 de cette loi sanctionne l’atteinte à la vie privée par l’écoute, l’observation ou l’enregistrement et l’article 4 sanctionne le fait de conserver ou porter à la connaissance de tiers ces enregistrements.

- Enregistrement de paroles. Pour que les paroles soient protégées, il n’est pas nécessaire qu’elles aient été prononcées dans un lieu privé ; même prononcées dans un lieu public mais destinées à n’être entendues que par une personne déterminée, les paroles sont protégées²³.

- Enregistrement de photos et vidéos. Il est interdit d’observer ou de faire observer, au moyen d’un appareil quelconque, une personne se trouvant dans un lieu non accessible au public en fixant ou en transmettant les données de ces personnes. Le législateur a préféré la notion de « lieu non accessible au public » à celle, plus étroite, de « lieu privé » pour y inclure d’autres lieux. Il visait notamment les voitures, les roulottes, les séparés dans les restaurants ou les bureaux (guichets) installés dans les gares ou bureaux postaux²⁴. Le fait de photographier une personne dans un lieu public n’est pas punissable²⁵. Il devrait a fortiori en être de même pour l’enregistrement vidéo dans un lieu public²⁶, tout comme du simple fait d’observer une personne à l’œil nu.²⁷

La Cour d’appel n’accepte pas des témoignages provenant de personnes qui ont assisté à une communication téléphonique qui a été sciemment mise sur haut-parleur, à l’insu de son interlocuteur, en vue de se ménager une preuve²⁸. Relevons cependant une affaire dans laquelle un policier avait menacé un bourgmestre au téléphone qui, avant de l’accueillir à un entretien, a installé deux témoins (dont un avocat) dans une pièce adjacente pour suivre l’entretien ; les témoignages ont été attaqués comme étant ‘déloyaux’, mais la Cour d’appel les a admis en soulignant leur rôle passif ²⁹.

La Cour d’appel de Luxembourg rappelle dans plusieurs arrêts le salarié a droit, même au temps et lieu de travail, au respect de sa vie privée qui implique en particulier le secret de la correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus et envoyés par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur³⁰.

La jurisprudence française admet cependant qu’une preuve portant atteinte à la prive privée n’est pas nécessairement à rejeter des débats, « le juge devant, lorsque cela lui est demandé, apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi »³¹. La jurisprudence luxembourgeoise s’est ralliée à cette approche.

Dans un litige tranché en 2011³³, il était reproché au salarié d’avoir été inefficace dans son travail et notamment de s’adonner à d’autres activités. L’employeur avait produit un certain nombre de courriers électroniques. Or, ceux-ci étaient identifiés comme personnels, de sorte que la Cour les a écartés des débats. Les juges adoptent cependant ensuite un raisonnement surprenant : le fait que le salarié en demande le rejet confirme selon eux les doutes de l’employeur sur leur caractère professionnel et, du fait de leur nombre, il était établi que le salarié passait une grande partie de son temps à des activités non professionnelles : « si les courriers électroniques avaient concerné l’activité professionnelle (du salarié) (…), il n’aurait eu aucun problème à les produire pour sa décharge ». Au final, la Cour sanctionne donc le fait que le salarié invoque la protection de sa vie privée en présument qu’il a quelque chose à cacher. Un tel raisonnement paraît dangereux.

Un arrêt de 2012 a admis comme preuve un courrier électronique envoyé par le salarié, que l’employeur a découvert lors d’une tentative de récupérer les fichiers de l’entreprise, l’intitulé n’ayant pas dénoté de caractère privé³⁴.

624. Secret des correspondances et emails. Si le secret des correspondances est protégé par le Code pénal³⁵, il ne vise cependant que le courrier postal classique. Le courrier électronique ne peut être assimilé ni à un « message sous pli fermé » au sens de la loi de 1982 sur la vie privée ni à une « lettre confiée à la poste » (Art. 460 CP)³⁶. Il en est a fortiori ainsi pour des messageries électroniques (Whatsapp, Messenger, etc). Notre Code pénal consacre encore de nombreuses dispositions aux dépêches télégraphiques, et n’a jamais été actualisé pour tenir compte de l’évolution technologique.

Néanmoins, dans deux affaires, une loi de 2005³⁷ régissant les données personnelles dans le secteur des communications électroniques a été utilisée pour prononcer des condamnations, l’une contre un employeur, l’autre contre un salarié. Cette loi a fait l’objet de plusieurs modifications. Dans sa version actuelle, elle précise qu’il est « interdit à toute autre personne que l’utilisateur concerné d’écouter, d’intercepter, de stocker les communications et les données relatives au trafic y afférentes, ou de les soumettre à tout autre moyen d’interception ou de surveillance sans le consentement de l’utilisateur concerné ». Une infraction est punie d’un emprisonnement de 8 jours à un an et d’une amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Dans une première décision de 2014³⁸, un salarié avait découvert que quelqu’un avait accédé à sa boîte email personnelle, accessible depuis son ordinateur professionnel, et avait continué certains messages. Après l’enquête, il s’est avéré qu’il s’agissait d’un supérieur hiérarchique. Celui-ci a admis les faits et a expliqué « avoir agi de cette façon, alors qu’il soupçonnait ses subordonnés de ne pas travailler de manière assez soutenue et qu’il voulait se ménager des preuves vis-à-vis de sa hiérarchie ». Il contestait avoir employé des manœuvres frauduleuses pour accéder aux emails et aurait simplement profité des négligences des salariés qui n’avaient pas fermé leurs applications. La loi sur les télécommunications avait été changée depuis, et désormais elle garantissait la confidentialité à l’égard de toute personne autre que l’utilisateur³⁹. Le salarié sera condamné pour accès frauduleux à un système informatique et pour atteinte à la confidentialité des e-mails, à une amende de 1.500 euros ; le préjudice moral de la victime a été limité à l’euro symbolique. Il est surprenant que les juges ne se prononcent guère sur le « droit à la preuve » que le salarié avait invoqué comme motif de défense.

La seconde affaire a été tranchée en 2015⁴⁰. La Cour a rappelé qu’en matière de courrier électronique, l’employeur était tenu de respecter non seulement les règles relatives à la protection des données personnelles (voir ci-avant) et celles sur la surveillance électronique sur le lieu de travail⁴¹, mais encore qu’en mettant à disposition une adresse email, l’employeur devient un « opérateur de réseau de communications » et est soumis à la législation afférente. A ce titre, il est obligé de garantir la confidentialité des communications. Cet arrêt procède ensuite à l’analyse des intitulés des courriers électroniques pour déterminer leur caractère privé ou professionnel. De manière assez surprenante, les juges d’appel ont estimé que l’intitulé « Privé-Drink Nouvel An » ne permettait pas de conclure au caractère privé du message, puisqu’il suggérerait des relations professionnelles. Ils ont tiré la conclusion inverse à propos d’un message comportant dans l’intitulé les termes « Private » et surtout « Confidential »⁴². Puisque ce message avait été consulté, tant le dirigeant que la société ont été condamnés à une amende de 500 euros.

§ 2 -
Différents moyens d’investigation

625. Revue documentaire. De nombreux documents peuvent être exploités dans le cadre d’une enquête interne portant sur des faits de corruption : les messageries professionnelles (courriers électroniques, messageries instantanées professionnelles, courrier interne et postal), les documents comptables et financiers (factures, notes de frais, contrats, relevés bancaires de l’entreprise), les téléphones et ordinateurs professionnels mis à disposition des collaborateurs, etc. Une attention particulière peut être portée sur les données ayant fait l’objet d’une suppression mais susceptibles d’être restaurées, et les sauvegardes (backups) conservées par les systèmes d’information de l’entreprise.

626. Documents et fouilles physiques. Si de nos jours les données sont avant tout électroniques (et volumineuses), il se peut cependant que des informations utiles se retrouvent sur des documents matériels. Les mêmes principes qui viennent d’être exposés ci-avant gouvernent cependant également les documents physiques (courriers, notes manuscrites, dossiers papier, agendas), dont l’examen peut s’avérer tout aussi pertinent.

L’examen de documents physiques pose, à nouveau, des problèmes liés à la protection de la vie privée des personnes concernées. À notre sens, l’employeur est en droit de fouiller les lieux strictement professionnels mis à la disposition du salarié, tels que son bureau ou les armoires professionnelles qui s’y trouvent, ces lieux étant présumés contenir des documents à caractère professionnel, sauf lorsque ces documents sont expressément identifiés comme personnels par le salarié, ou rangés dans un espace fermé accessible au seul salarié.

Il est en revanche beaucoup moins évident que l’employeur dispose d’un droit comparable de fouiller, par exemple, le véhicule personnel de la personne concernée, son casier de vestiaire, son sac à main ou ses effets personnels, voire de procéder à une fouille corporelle. Il y a peu de jurisprudence en la matière au Luxembourg. Par exemple, il a été décidé que face à des suspicions de vols, il n’est pas permis de fouiller le sac et les armoires privés du salarié suspecté⁴⁷. Une justification toute particulière est requise ; la présence du concerné et de témoins sera utile. Dans la mesure du possible il faut recueillir l’accord du concerné, même si l’accord d’un salarié soumis à l’autorité patronale (et exposé à la pression et au stress d’une enquête) ne valide pas d’office la démarche – il s’agit juste d’un argument de plus.

627. Enregistrements vidéo. Un arrêt de référence de la CourEDH de 2019⁵⁰, concernait des caissières et vendeuses d’un supermarché. Leur employeur avait installé des caméras de vidéosurveillance pour découvrir d’où venaient les pertes financières, et il n’avait notifié qu’une partie des caméras à ses employées, certaines étant cachées. Les requérantes ont par la suite été licenciées car des vidéos montraient qu’elles avaient volé des produits. Selon le premier jugement de la CourEDH il y avait eu violation de la vie privée des employées et donc de l’article 8 de la convention. L’affaire a été renvoyée à la grande chambre, qui a d’abord relevé que, le supermarché étant ouvert au public, le lieu de travail n’était pas de nature privée, contrairement à un bureau fermé par exemple. Néanmoins, le droit interne espagnol exigeait que l’employeur prévienne les employés de toute vidéosurveillance possible. La Cour en a déduit que l’article 8 était applicable. Cependant, les attentes de protection de la vie privée devraient être réduites sur un lieu de travail accessible à un large public. La Cour affirme que seule la protection de l’intérêt public justifierait l’absence d’information préalable sur le dispositif de surveillance. Dans le cas de l’employeur, l’unique but de la vidéosurveillance était « de découvrir d’éventuels responsables de vols mais aussi de s’assurer des preuves permettant de prendre des mesures disciplinaires à leur égard ». La Cour a estimé que l’atteinte n’était pas particulièrement intense. En opérant une mise en balance entre le respect de la vie et l’intérêt pour l’employeur d’assurer la protection de ses biens, elle a confirmé la décision des juridictions du travail espagnoles qui avaient jugé que l’atteinte à la vie privée était proportionnée. Par conséquent, ni l’article 8, ni l’article 6 de la Convention n’avaient été violés.

En France, la Cour de cassation avait d’abord adopté une position très rigoureuse : « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite ». Dans ce dossier, l’employeur avait dissimulé une caméra dans une caisse pour surveiller le comportement des salariés sans qu’ils s’en doutent, enregistrement qui a ensuite servi de base à un licenciement pour faute grave⁵¹.

Plus tard, elle a nuancé sa position en admettant l’enregistrement vidéo en tant que preuve, à condition que les salariés en aient été informés⁵².

628. Observations et détectives privés. Un autre mode de preuve envisageable dans le cadre d’une enquête interne consiste dans le recours à des observations, réalisées le cas échéant par l’employeur, des salariés ou par l’entremise d’un tiers – que l’on nommera ici « détective privé ». Contrairement à la France, où la profession d’agent de recherches privées est réglementée et soumise à autorisation, cette activité n’est pas légalement encadrée au Luxembourg.

En matière de corruption, le recours à des observations ou à un détective privé peut notamment servir à corroborer des soupçons difficiles à établir par la seule revue documentaire, par exemple en objectivant un train de vie manifestement incompatible avec les revenus déclarés d’une personne suspectée d’avoir perçu des paiements occultes, ou en établissant l’existence de contacts suspects entre cette personne et un tiers susceptible d’être impliqué dans le schéma de corruption allégué (rencontres répétées et non justifiées, remises de mains à mains observées dans des lieux publics).

La jurisprudence luxembourgeoise sur la légitimité du recours à un détective privé n’est pas figée, mais elle témoigne, à ce jour, d’une approche relativement constante en matière de droit du travail. Les juridictions du travail luxembourgeoises admettent le recours à un détective privé comme moyen de preuve des agissements fautifs d’un salarié sous certaines conditions. Les juridictions luxembourgeoises ont ainsi pu considérer que des observations effectuées en pleine rue ou dans tout autre lieu ouvert au public, où l’employeur ou n’importe quel témoin aurait pu faire les mêmes constatations, ne portaient pas atteinte à la vie privée et pouvaient donc être valablement produites en justice, y compris à titre de simple témoignage écrit soumis à l’appréciation du tribunal.

629. Le constat d’huissier. Dans une enquête interne, faire appel à un huissier de justice pour dresser un constat est utile lorsqu’il s’agit de figer objectivement des faits matériels. L’huissier de justice peut être mandaté par une entreprise pour effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Le recours à l’huissier est ainsi indiqué pour constater objectivement un état de fait accessible ou vérifiable (contenu d’un support informatique, propos publics, échanges de messagerie professionnelle, état des lieux), plutôt que pour surveiller le comportement privé d’une personne, ce qui distingue fondamentalement sa mission de celle d’un détective. Néanmoins si un huissier violerait la vie privée dans ses démarches, son constat devient contestable au même titre que celui d’un détective. L’huissier n’a aucun droit d’investigation spécifique, ni (en dehors de ses fonctions d’exécution forcée) du droit d’accéder à des lieux privés ou de prendre possession de pièces et documents.

L’intérêt du recours à l’huissier consiste essentiellement dans le fait que la loi accorde à son constat une force particulière⁷³ : ces constatations font foi jusqu’à preuve du contraire. Mais en pratique, ce n’est pas tant cet article abstrait (finalement la preuve contraire est admise, la valeur probante n’est pas celle d’un acte authentique), mais aussi la réputation de la profession qui jouent.

630. Témoignages et entretiens. Les témoignages sont, au même titre que la revue documentaire, essentiels en matière d’enquêtes internes. Les auditions interviennent en principe postérieurement à l’exploitation documentaire, afin que l’enquêteur dispose déjà d’une vue d’ensemble suffisante des faits, puisse préparer et poser les questions les plus pertinentes, et soit en mesure de confronter la personne entendue à certains éléments déjà recueillis. Il faut recommander qu’au moins deux enquêteurs soient présents lors des entretiens.

Convoquer des tiers à l’entreprise peut s’avérer délicat, y compris d’un point de vue commercial lorsque le tiers en question est un partenaire d’affaires ; l’entreprise ne dispose en tout état de cause d’aucun moyen de contrainte à son égard, celui-ci demeurant libre de refuser de répondre à toute convocation (sauf clause expresse obligeant à coopérer à des enquêtes ; → 444).

À l’égard des salariés, la question se pose en d’autres termes. Ceux-ci sont tenus, dans l’exécution loyale de leur contrat de travail, à une obligation générale de loyauté, qui peut comporter une obligation de coopérer à des mesures prises dans l’intérêt de l’entreprise, telles qu’une enquête interne. Le fait que le règlement intérieur de l’entreprise (qu’il s’agisse de celui consacré aux enquêtes internes, de celui relatif à la lutte contre la corruption, ou encore de celui organisant la procédure disciplinaire) mentionne expressément une obligation de témoigner peut utilement renforcer la position de l’entreprise⁷⁴. La force contraignante d’une telle mention reste certes sujette à débat, mais l’entreprise disposera à tout le moins d’une norme préexistante sur laquelle fonder son exigence de coopération et, le cas échéant, d’éventuelles conséquences disciplinaires en cas de refus.

Sur les droits des personnes lors des entretiens, la jurisprudence luxembourgeoise offre, pour l’instant, peu d’orientation. La question se pose surtout si la personne est susceptible d’avoir participé aux faits et risque ainsi de s’exposer à des sanctions disciplinaires, voire à une plainte pénale. Il est ainsi proposé de s’inspirer, par analogie, des principes généraux qui gouvernent la procédure pénale, notamment en vue de préserver les droits de la défense des personnes entendues – même si le même formalisme n’est pas forcément requis.

Ainsi, on pourrait considérer que certains droits essentiels doivent être respectés⁷⁶ :

• Le droit d’être informé au préalable sur l’objet de l’entretien, du moins sommairement. Il est certain que cela nuit à l’ « effet de surprise » favorable aux enquêteurs souhaitant découvrir la vérité et obtenir des aveux.

• Le droit d’être assisté. Reste également à savoir si l’employeur devrait tolérer la présence d’un avocat ou, alternativement, d’un délégué du personnel lors de ces entretiens. Nous aurons tendance à répondre par l’affirmative.

• Le droit au silence. Ici c’est moins évident – situé quelque part entre le droit administratif (devoir de coopération du salarié) et le droit pénal (droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination), le droit disciplinaire n’offre pas de réponse claire.

La Cour d’appel a cependant modéré ces exigences et retenu que même si le salarié n’a pas été informé des faits reprochés et qu’il n’a pas été assisté par un délégué du personnel n’invalide pas en soi la valeur probante du rapport d’enquête⁷⁷.

Quant à la forme de l’entretien, un enregistrement audio ou vidéo ne devrait se justifier que dans des cas exceptionnels, et sous réserve de l’accord de la personne entendue, un enregistrement réalisé à son insu constituant une atteinte à la vie privée et probablement une infraction pénale. Il est plus utile, en pratique, de fixer l’entretien par écrit, au moyen d’un compte rendu ou d’un procès-verbal reprenant fidèlement les questions posées et les réponses apportées, et de laisser à la personne concernée le temps nécessaire pour le relire avant de le signer. La transcription ne doit pas constituer une interprétation des échanges par son rédacteur. Une signature de sa part confère au document une force probante sensiblement supérieure. Mais – tout comme d’ailleurs devant la police – la signature ne peut être imposée. En cas de refus de signer, il faut se contenter d’acter ce refus.

Dans le meilleur des cas, ce document peut même prendre la forme d’une attestation de témoignage en bonne et due forme (Art. 401s. NCPC). Cette formalisation présenterait l’avantage de rendre l’attestation directement exploitable en justice, les attestations de témoignage régulièrement établies bénéficiant de la même force probante qu’un témoignage recueilli à la barre. A cela s’ajoute que l’établissement d’une fausse attestation est sanctionné pénalement au titre du faux témoignage⁷⁸.

Une forme particulière d’entretien est la confrontation, consistant à entendre simultanément deux personnes dont les déclarations respectives sur un point déterminant se contredisent. Cette technique – utilisée par la police et les juges d’instruction - peut s’avérer particulièrement utile lorsque deux affirmations centrales pour l’issue de l’enquête s’opposent frontalement, la confrontation permettant alors, dans bien des cas, de départager les versions respectives ou, à tout le moins, d’objectiver plus précisément les points de divergence entre les deux personnes entendues. Il a cependant aussi été décidé que, lors d’une enquête interne, la confrontation n’est pas de droit pour la personne ‘accusée’⁷⁹.

Lorsque la personne entendue est le lanceur d’alerte à l’origine du signalement ayant conduit à l’ouverture de l’enquête, il convient de veiller tout particulièrement au respect de l’obligation de préserver la confidentialité de son identité (→ 532).

631. Obligation d’entendre le suspect ? Une question délicate est celle de savoir s’il est nécessaire de confronter le principal suspect aux accusations portées contre lui avant la clôture de l’enquête. Il n’existe, en principe, aucune obligation absolue d’entendre la personne visée par l’enquête, notamment lorsque la preuve des faits reprochés apparaît d’ores et déjà suffisamment établie par d’autres éléments. Mais dans une logique de droits de la défense cela peut être essentiel – dans un procès pénal, l’accusé a toujours la parole en dernier.

L’absence d’audition de la personne mise en cause (ou découverte lors de l’enquête comme suspecte) présente des inconvénients sérieux. Elle est en effet susceptible de nuire à l’appréciation objective, équitable et contradictoire de la situation, et prive l’enquête d’un élément souvent essentiel à la manifestation de la vérité : la version des faits de la personne directement concernée, ainsi que ses explications ou justifications éventuelles. C’est pourquoi il est généralement recommandé, sauf circonstances particulières tenant par exemple à un risque avéré de pression sur les autres témoins ou de destruction de preuves, de procéder à une telle audition, dans le respect du principe du contradictoire. La décision de ne pas entendre le principal suspect devrait, en tout état de cause, être motivée et documentée.

632. Autres considérations. Lorsque l’enquête implique une entité du secteur financier, l’exploitation de données relatives à des clients devra être soigneusement encadrée au regard du secret bancaire, notamment en cas de partage d’informations avec d’autres entités du groupe ou un prestataire externe, une telle communication devant reposer sur une base légale adéquate. Les documents contractuels, commerciaux ou financiers examinés lors d’une enquête pour corruption pouvant révéler des informations sensibles sur l’entreprise ou des tiers, leur circulation devra être encadrée avec la même rigueur que les données personnelles, avec un caviardage ciblé si le rapport doit être communiqué à des tiers ou versé en justice.

Quelle que soit la nature de la confidentialité en cause, il est recommandé d’appliquer, tout au long de l’enquête, un strict principe de « need-to-know » : seules les personnes dont l’implication est nécessaire à la conduite de l’enquête, ou à la prise de décision qui en résultera, devraient avoir accès aux informations recueillies, et ce dans la limite stricte de ce qui leur est nécessaire pour exercer leur fonction.

Section 3 -
Conclusion et rapport final

633. Le but : un rapport final. L’enquête interne doit aboutir à un rapport final. Il peut cependant y avoir, en pratique, de nombreuses étapes intermédiaires avant d’y parvenir : rapports d’étape ou intermédiaires destinés à informer régulièrement l’instance dirigeante ou le comité chargé du suivi de l’enquête, redéfinition progressive du champ de l’enquête et des données analysées à mesure que les constats se précisent, extension ou au contraire resserrement du périmètre initial en fonction des résultats obtenus. Il peut parfois s’avérer préférable de séparer l’enquête en plusieurs volets distincts, par exemple par entité, par période ou par catégorie de faits, afin de faire avancer chaque volet à son propre rythme, de ne pas retarder l’ensemble de la démarche par les difficultés propres à un seul volet.

Un rapport d’enquête interne bien construit expose, dans un premier temps, clairement les finalités poursuivies par l’enquête, la méthodologie suivie, le calendrier et les démarches entreprises, notamment la liste de l’ensemble des actes et opérations d’investigation réalisés, indépendamment de leur résultat, ainsi que les éventuelles limites rencontrées dans l’accès à certaines informations (absence d’archives, obstacles juridiques ou techniques). Il comporte ensuite un exposé des faits, aussi précis que possible, reprenant les éléments recueillis tout au long de l’enquête.

Le rapport doit demeurer objectif tout au long de son exposé des faits. Il doit notamment relever, avec la même rigueur, les incertitudes ou contradictions constatées au cours de l’enquête, plutôt que de les passer sous silence ou de les minimiser pour aboutir à une conclusion préétablie.

Cette garantie de sérieux et exigence d’objectivité conditionne, en définitive, la crédibilité même du rapport et sa capacité à résister à une remise en cause ultérieure.

Le rapport comporte ensuite généralement une partie conclusive, distinguant expressément les faits qui peuvent être considérés comme établis sur la base des éléments recueillis, ceux qui apparaissent seulement probables sans pouvoir être pleinement démontrés, et ceux qui, à l’inverse, ont été contredits par l’enquête.

Enfin, le rapport comporte, le cas échéant, une évaluation des risques encourus par l’entreprise à raison des faits établis, tant sur le plan civil que sur le plan pénal, ainsi que des propositions d’action et de remédiation, qu’il s’agisse de sanctions disciplinaires envisageables, de rupture de relations commerciales, ou de mesures visant à renforcer le dispositif de prévention et de détection de la corruption afin d’éviter la réitération de faits similaires (mise à jour de la cartographie des risques, du code de conduite, des procédures de contrôle comptable ou d’évaluation des tiers).

A noter, pour les entreprises soumises aux obligations de reporting non-financier (→ 404), que tant que l’enquête est ouverte, il ne s’agit pas d’un « cas avéré de corruption ou de versement de pots-de-vin »⁸⁰ ; avec la clôture de l’enquête, concluant que les faits sont donnés, ces entreprises sont dans l’obligation de les intégrer dans leur rapport.

634. Forme et confidentialité du rapport. Le rapport d’enquête prend généralement la forme d’un écrit. Plus rarement, il peut prendre la forme d’un rapport purement oral, restitué directement à l’instance dirigeante ou au comité de suivi de l’enquête, sans support écrit formel remis à l’entreprise.

Néanmoins, si l’enquête est hautement délicate et réalisée en externe, l’entreprise peut chercher à éviter la remise d’une copie matérielle du rapport, afin d’en réduire la dispersion et les risques de fuite ou de saisie. Différentes modalités peuvent être envisagées à cet effet : une consultation du rapport uniquement dans les locaux du prestataire, tel un cabinet d’avocat ; une consultation en ligne sécurisée, sans possibilité de téléchargement ni d’impression.

Quelle que soit la formule retenue, il faut également s’assurer de la confidentialité du rapport et de son contenu. En général, les personnes qui en prennent connaissance (dirigeants, salariés membres du comité de suivi) sont déjà soumises à un devoir général de confidentialité à l’égard de l’entreprise, résultant de leur contrat de travail ou de leur mandat social. Selon les cas, cette confidentialité peut cependant être utilement renforcée par des engagements spécifiques, tels qu’un accord de confidentialité (NDA) signé individuellement par chaque personne ayant accès au rapport, ou tout autre accord ad hoc précisant l’étendue de l’obligation, sa durée et les conséquences d’une violation.

635. Droit d’accès au rapport. Se pose ensuite la question du droit d’accès des personnes concernées à un tel rapport. Cette question se pose avec une acuité particulière dans d’autres matières, notamment en cas de harcèlement, tant pour la personne mise en cause que pour la victime, chacune ayant un intérêt direct à connaître les conclusions retenues à son égard. Il en est e même en matière de corruption, notamment pour celui qui veut se défendre contre une mesure disciplinaire prise à son égard.

C’est essentiellement⁸² sur le fondement du droit d’accès consacré par l’article 15 du RGPD que les personnes physiques dont les données à caractère personnel figurent dans le rapport pourraient revendiquer un droit à en obtenir communication. Certes « la circonstance que des données personnelles relatives à un salarié fassent l’objet d’un traitement par son employeur dans le cadre d’une enquête interne ne fait pas obstacle, par principe, à l’exercice de son droit d’accès à ces données par le salarié, à moins que l’employeur démontre le caractère manifestement infondé ou excessif de la demande ou que les modalités d’exercice de ce droit portent atteinte aux droits et libertés d’autrui »⁸³. Mais ce droit d’accès n’est pas absolu. Son exercice ne doit pas porter atteinte aux droits et libertés d’autrui, y compris au secret des affaires ni, plus généralement, aux droits des autres personnes dont les données figurent également dans le rapport (autres témoins, autres personnes mises en cause).

636. Valeur probante du rapport. L’entreprise peut vouloir utiliser le rapport d’enquête à des fins multiples ; toutes les finalités n’ont pas forcément été envisagées dès le début de l’enquête. Elle peut ainsi souhaiter licencier une personne sur le fondement des faits établis, et se prévaloir du rapport pour justifier ce licenciement en cas de contestation devant les juridictions du travail. Il en va de même en cas de résiliation d’un contrat commercial conclu avec un partenaire, un sous-traitant ou un intermédiaire impliqué dans les faits de corruption établis. L’entreprise peut également souhaiter agir plus activement, en engageant une action en dommages-intérêts contre un collaborateur, un cocontractant ou tout autre tiers responsable.

Le rapport peut aussi servir de base à une plainte pénale ou à une déclaration de soupçon auprès de la CRF. Il peut avoir son importance dans des demandes d’indemnisation adressées à l’assureur. Il peut aussi se retrouver dans le data room d’un due diligence pour une transactions. Et surtout – pour revenir au sujet de la corruption – il peut être pris en compte par un tribunal pour apprécier le sérieux des efforts de remédiation, et de la circonstance atténuante de peine en découlant (→ 300).

La preuve demeure libre en matière pénale et, dans une certaine mesure, également en matière civile et commerciale. Les juges acceptent en général les rapports d’enquête interne comme mode de preuve, même s’il existe certaines décisions en sens contraire. Ce qui importe avant tout, dans cette appréciation, est que le rapport ait pu faire l’objet d’un débat contradictoire devant le juge : la partie à laquelle il est opposé doit avoir eu l’occasion effective d’en discuter le contenu et d’y répondre.

La jurisprudence luxembourgeoise n’est pas complètement fixée⁸⁸. Le nombre de décisions reste limité, et il concerne presque exclusivement des affaires de droit du travail⁸⁹. Certaines décisions se montrent hostiles⁹⁰, d’autres acceptent des rapports internes comme preuve (par exemple comme indice en matière pénale permettant de conclure à l’existence de charges suffisante⁹¹, de preuve au pénal⁹², de preuve en droit du travail⁹³).

637. Reprise de la jurisprudence française. Parmi les décisions que nous avons analysées, nous avons trouvé les énonciations les plus détaillées dans un jugement du Tribunal du travail⁹⁵ relatif à un licenciement pour harcèlement moral. À la suite d’une enquête interne diligentée après des accusations de harcèlement moral et ayant conclu à l’existence d’un climat de peur au sein de l’entreprise, l’employeur a licencié une responsable d’équipe.

La salariée contestait la fiabilité du rapport d’enquête interne, qu’elle estimait fondé sur des déclarations anonymisées, partielles et insuffisamment corroborées par d’autres éléments de preuve. Elle reprochait également aux enquêteurs de ne pas lui avoir permis de présenter utilement sa version des faits et soutenait que l’échantillon des personnes interrogées n’était pas représentatif de l’ensemble du personnel.

Pour répondre aux critiques du salarié, destinées à faire écarter le rapport, le Tribunal a largement repris la jurisprudence française et retenu notamment les principes suivants :

• Une enquête interne réalisée par un tiers pour recueillir des témoignages après dénonciation de faits (en l’espèce de harcèlement) n’est pas une preuve déloyale⁹⁶.

• Le juge n’est pas lié par les conclusions d’une enquête interne, qui peut être écartée des débats si elle ne respecte pas les principes de loyauté et d’impartialité⁹⁷.

• Le principe de loyauté est respecté dès lors que le salarié mis en cause a eu la possibilité de s’exprimer et de présenter sa version des faits, même s’il choisit de ne pas y participer ; en l’espèce le salarié a informé l’employeur d’une maladie et l’employeur a proposé deux nouvelles dates⁹⁸.

• Le juge ne peut pas fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes (en l’espèce, le rapport se basait sur d’autres éléments)⁹⁹.

• L’anonymisation ultérieure de l’identité des personnes auditionnées (par simples initiales), destinée à protéger leur vie privée, ne rend pas anonymes les dépositions recueillies lorsque les conclusions du rapport reposent exclusivement sur les réponses de personnes identifiées et entendues – le principe de loyauté est respecté¹⁰⁰.

• Seule l’audition des personnes ayant connaissance des faits ou de leurs circonstances est pertinente ; il n’est pas nécessaire d’auditionner l’ensemble du personnel¹⁰¹.

• Pour être valable, une enquête doit être exhaustive et impartiale, mais elle n’a pas à être menée auprès de tous les collègues du salarié visé par les accusations¹⁰².

• Une analyse quantitative fondée uniquement sur les personnes préalablement identifiées comme victimes ou témoins, ou s’étant spontanément manifestées, doit être considérée avec précaution¹⁰³.

• Le tribunal apprécie librement et souverainement la valeur probante des éléments de preuve, en examinant toutes les pièces soumises et en analysant au moins sommairement celles sur lesquelles il se fonde, sans devoir motiver l’écartement de chaque pièce¹⁰⁴. S’agissant spécifiquement d’un rapport d’enquête, il appartient aux juges du fond d’en apprécier la valeur probante, notamment au regard des autres éléments de preuve produits par les parties¹⁰⁵.

• Le respect des droits de la défense et du principe du contradictoire n’impose pas, dans le cadre d’une enquête interne, que le salarié mis en cause ait accès au dossier, soit confronté aux collègues l’accusant, ou soit entendu, dès lors que la décision de l’employeur et les éléments qui la fondent pourront ultérieurement être discutés devant les juridictions de jugement¹⁰⁶.

A noter que dans la suite de son raisonnement sur le fond, le Tribunal cite très fréquemment le rapport d’enquête. Il s’agissait donc d’une preuve essentielle et centrale dans ce dossier. Le tribunal a déclaré le licenciement justifié et débouté le salarié de toutes ses demandes.

638. Le droit à la contre-preuve. Le rapport d’enquête interne ne constituant pas une expertise, les règles spécifiques relatives au droit à la contre-expertise, qu’elles résultent de la procédure civile ou de la procédure pénale, ne lui sont pas applicables en tant que telles. Les principes généraux des droits de la défense donnent néanmoins à la partie à laquelle le rapport est opposé un droit à la contre-preuve, qui peut se manifester par exemple par la possibilité de faire entendre ses propres témoins, ou de faire réaliser sa propre analyse des faits en cause, y compris par un expert ou un consultant de son choix.

L’entreprise se trouve naturellement dans une situation différente de celle du défendeur à l’encontre duquel le rapport est produit : elle dispose, par définition, de l’ensemble des éléments recueillis au cours de l’enquête, tandis que ce dernier ne dispose, le plus souvent, que du rapport lui-même, sans accès direct aux pièces sous-jacentes. Pour ce dernier, la contre-preuve sera donc, en pratique, souvent plus difficile à organiser, faute de disposer des mêmes moyens et des mêmes informations que l’entreprise.

A notre avis, il n’existe pas de droit à une « contre-enquête-interne ». En particulier, le salarié (ou un tiers) confronté à un rapport d’enquête interne qui lui est défavorable ne peut se prévaloir d’un droit d’investigation propre qui lui permettrait, par exemple, de mener ses propres recherches dans les données informatiques de l’entreprise ou dans sa documentation papier, ou de convoquer et faire entendre lui-même des témoins devant un enquêteur de son choix. La contre-preuve dont il dispose se limite, en principe, aux moyens qui sont normalement à sa portée dans le cadre d’un litige, à savoir la production de ses propres pièces, l’attestation de témoins qu’il parvient à convaincre de témoigner en sa faveur, ou le recours à un expert ou un consultant de son choix : elle n’emporte pas de droit autonome d’accès aux preuves détenues par l’entreprise ni de pouvoir d’investigation équivalent à celui de l’enquêteur interne.

Il faut cependant rappeler que, surtout dans les relations de travail, où il existe un certain déséquilibre entre les parties quant à l’accès aux preuves, ce déséquilibre peut amener le juge à le corriger, par exemple à travers les mécanismes procéduraux d’accès aux preuves (les demandes de production de pièces avant tout procès ou en cours d’instance), voire, dans certains cas, en faisant preuve d’une certaine tolérance à l’égard de la commission d’infractions par le salarié (par exemple, le vol de documents), lorsque celles-ci sont strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense. Nous avons consacré un ouvrage à part à ce sujet¹⁰⁷.

L’entreprise peut utilement se prémunir contre ce type d’argument de défense en veillant à respecter aussi largement que possible ce droit à la contre-preuve au cours même de la procédure d’enquête. Ainsi, lors de l’audition des personnes suspectées, il peut leur être proposé d’indiquer si elles souhaitent faire entendre certains témoins ou faire procéder à des vérifications documentaires spécifiques utiles à leur défense. Une telle démarche devra être dûment documentée, tout comme, le cas échéant, les raisons pour lesquelles il n’y aurait pas été fait droit. Il a cependant aussi été décidé qu’un salarié ne saurait critiquer un rapport s’il n’a pas lui-même pris l’initiative de solliciter l’audition de témoins à décharge¹⁰⁸.

Le droit de critiquer et remettre en cause le rapport pose aussi la question, délicate, de l’accès par ceux auxquels le rapport est opposé, aux preuves sous-jacentes ayant fondé les conclusions du rapport, notamment les procès-verbaux des témoignages recueillis et les documents effectivement exploités par l’enquête. La réponse n’est pas tranchée de manière claire.

Si des éléments factuels, personnellement relevés, sont confirmées par l’auteur du rapport sous forme d’attestation testimoniale ou en tant que témoin à la barre, tout mensonge devient pénalement sanctionnable (faux témoignage).

639. Protection des témoins, droits de la défense et valeur probante du rapport. Il convient, avant toute chose, de rappeler qu’un témoignage anonyme n’existe pas en droit luxembourgeois, que ce soit dans le cadre d’une procédure orale ou d’une procédure écrite. S’agissant en particulier des témoins entendus dans le cadre d’une enquête interne, la question de savoir si leur nom (ou tout autre élément d’identification) peut être mentionné dans le rapport est particulièrement délicate, dans la mesure où elle met en présence deux impératifs contradictoires.

D’un côté, révéler l’identité des témoins les expose à un risque de représailles, ce qui pourrait les dissuader en amont de témoigner lors d’une enquête ; il n’est d’ailleurs pas rare que les témoins demandent, en début d’entretien, si leur nom restera confidentiel, l’enquêteur devant alors arbitrer entre les informations qu’il obtiendra en échange d’un engagement de confidentialité et l’impact de cet engagement sur la valeur probante de son travail. La protection est particulièrement prononcé à l’égard du lanceur d’alerte à l’origine du signalement. Ce besoin de protection revêt une importance toute particulière en matière de corruption, pour plusieurs raisons cumulatives : d’une part, les personnes mises en cause dans une affaire de corruption occupent très souvent des positions hiérarchiques élevées au sein de l’entreprise (dirigeants, cadres supérieurs, responsables commerciaux), ce qui accroît considérablement le risque de représailles à l’encontre de témoins placés dans un lien de subordination à leur égard ; d’autre part, les schémas de corruption impliquent fréquemment plusieurs personnes agissant de concert (corrupteur, corrompu, intermédiaires), ce qui accroît le risque de pressions croisées et coordonnées sur les témoins ; enfin, la gravité des conséquences encourues par les personnes mises en cause (sanctions pénales, disciplinaires, réputationnelles) constitue, pour ces dernières, une incitation d’autant plus forte à chercher à identifier et à neutraliser les témoins à l’origine des révélations. Sans une protection adéquate des témoins, l’effectivité même du dispositif de détection de la corruption au sein de l’entreprise s’en trouverait durablement compromise, les collaborateurs étant naturellement dissuadés de coopérer à une future enquête.

De l’autre côté, le droit à la confrontation et à la contre-preuve, sans être absolu, demeure très souvent un élément essentiel du droit de la défense : savoir qui accuse et qui a dit quoi permet à la personne mise en cause de vérifier la crédibilité et l’impartialité du témoin, de le confronter utilement à ses propres dires et, le cas échéant, de déposer plainte pour faux témoignage si elle estime la déclaration recueillie mensongère. À cet égard, l’anonymisation des témoignages diminue la force probante du rapport, les personnes auxquelles celui-ci est opposé pouvant en contester la pertinence ou invoquer une violation de leurs droits de la défense, se trouvant dans l’impossibilité de contester utilement des témoignages dont elles ignorent les auteurs ; il faut également relever qu’une déclaration recueillie sans prestation de serment, comme c’est le cas dans le cadre d’une enquête interne, n’a pas la même valeur probante qu’un témoignage recueilli sous serment devant un juge, même si elle peut néanmoins être prise en compte par ce dernier.

Un équilibre doit ainsi être trouvé entre, d’une part, les droits de la défense de la personne mise en cause et, d’autre part, la protection légitime des témoins, tout particulièrement du lanceur d’alerte. Cet équilibre doit être apprécié au cas par cas, en fonction notamment de la gravité des faits, du risque réel de représailles à l’encontre du témoin, et de l’usage auquel le rapport est destiné (usage strictement interne, communication à l’autorité judiciaire, production en justice). Une solution intermédiaire, consistant à diffuser une version du rapport partiellement anonymisée selon le destinataire, tout en conservant en interne, sous une confidentialité stricte, l’ensemble des éléments permettant d’identifier les témoins en cas de besoin ultérieur, peut utilement être envisagée.

La jurisprudence, principalement européenne et étrangère, évoquée dans l’encadré ci-après, offre un éclairage utile sur la manière de concilier ces deux impératifs contradictoires. Il en ressort, en substance, que la jurisprudence admet, en principe, qu’un rapport d’enquête interne conserve sa valeur probante même lorsque l’identité des personnes auditionnées n’est pas révélée à la personne mise en cause. Cette valeur probante découle alors davantage du constat de plusieurs témoignages cohérents entre eux que de l’identification précise de leurs auteurs, ces témoignages étant, le cas échéant, encore renforcés lorsqu’ils sont corroborés par d’autres éléments objectifs du dossier (documents, données comptables, échanges écrits).

Relevons toutefois une affaire pénale luxembourgeoise de 2021 dans laquelle un rapport interne avait été versé ; les juges ont cependant estimé qu’ils ne peuvent se fonder que sur les auditions des témoins devant la police et à l’audience, et non sur le rapport interne, puisqu’il n’y avait pas de transcription exacte des déclarations des personnes entendues¹⁰⁹.

640 à 649. Réservés.