Titre 3 -
Répression pénale

100. La répression pénale. Les instruments internationaux et européens obligent les Etats à incriminer certains phénomènes autour de la corruption ; il en est en particulier ainsi de la directive-corruption, qui comprend le prescrit le plus direct et le plus précis en vue d’approfondir la répression de la corruption dans l’Union. La directive-corruption ne se contente pas de définir les faits à incriminer, mais impose aussi des peines minimales. Il reste cependant que l’application pratique des infractions et les peines, telles qu’elles sont prononcées et exécutées, peuvent encore varier fortement entre les différents Etats. Ainsi, le droit pénal luxembourgeois incrimine les diverses formes de corruption et des infractions voisines.

101. Politique de poursuite. Depuis 2023, le procureur général d’Etat a pour mission explicite de coordonner « l’action des procureurs d’État en ce qui concerne tant la prévention que la répression des infractions à la loi pénale, ainsi que la conduite de la politique d’action publique par les parquets »¹. Sur cette base, le Procureur général a adopté un certain nombre de circulaires, dont la circulaire n° 8/2023 relative à la politique de poursuite en matière d’infractions de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts et de détournement². Ces circulaires ne sont pas publiques. On peut cependant estimer qu’en matière de corruption et d’infractions assimilées prévaut une politique de zéro-tolérance.

Le ministre de la Justice peut adresser au procureur général d’État des directives de politique pénale, arrêtées par le Gouvernement en conseil³ ; il ne peut s’immiscer dans des affaires individuelles. Avant 2023, il avait le pouvoir de dénoncer des infractions au procureur général. Entretemps toute référence à l’autorité ou à la surveillance du ministre sur le ministère public a été abolie dans la loi sur l’organisation judiciaire. « Au niveau fonctionnel, malgré des dispositions légales héritées de l’ancien système français, le Parquet au Luxembourg est resté à l’abri d’injonctions individuelles de poursuite de la part des ministres de la Justice, qui se sont également abstenus d’intervenir dans des affaires particulières »⁴.

102. La corruption, une manière parmi d'autres pour influencer la décision. La corruption a pour finalité de vicier un processus décisionnel, qu'il soit public ou privé. Elle consiste à faire appel à la vénalité d'une personne investie d'un certain pouvoir afin de l'amener à accomplir, retarder ou omettre un acte en violation de ses devoirs ou de la loyauté attendue d'elle. Le corrupteur cherche ainsi à obtenir une décision ou un comportement favorable au moyen d'un avantage indu. Dans le trafic d’influence, la démarche est indirecte mais en substance la même.

La corruption ne constitue cependant pas la seule manière d'influencer une prise de décision. D'autres techniques peuvent être utilisées pour parvenir à un résultat similaire et sont, elles aussi, appréhendées par le droit pénal. Ainsi, une décision de la part d'un agent public ou privé peut également être obtenue par la ruse. Une personne pourra, par exemple, soumettre de faux documents à une administration, produire des déclarations mensongères ou remplir un formulaire de manière frauduleuse afin d'obtenir une autorisation, un avantage ou une décision qu'elle n'aurait pas obtenus dans des conditions normales. Dans une telle hypothèse, ce ne sont plus les infractions de corruption qui trouvent à s'appliquer, mais d'autres incriminations telles que le faux et l'usage de faux ou encore l'escroquerie. Lorsque les manœuvres frauduleuses conduisent une juridiction à rendre une décision favorable, il y a « escroquerie à jugement ». Dans la même logique, une décision administrative ou une autorisation obtenue grâce à des manœuvres frauduleuses peut être analysée sous l'angle de l'escroquerie au sens de l'article 496 du Code pénal. Des dispositions spécifiques répriment par ailleurs l'obtention frauduleuse de subventions et d'aides publiques⁸.

Une autre manière d'obtenir la décision ou l'acte recherché consiste à recourir à la menace ou à la violence. Ainsi, la corruption ne représente qu'une des techniques permettant d'altérer un processus décisionnel. Tout ne tombe pas sous le coup de la loi pénale. Le fait d’insister avec force, d’annoncer des voies de recours légitimes, de s’adresser au supérieur hiérarchique, etc. peuvent être des prises d’influence légitimes. Il en est de même du « lobbying », même si la frontière avec l’interdit pénal reste floue.

103. Un droit pénal pour tous. Le droit pénal est d’application générale pour toutes les personnes. On peut relever l’existence d’un code pénal spécifique pour les militaires⁹ et un autre pour les marins¹⁰ ; s’ils contiennent des infractions apparentées (p.ex. abus d’autorité hiérarchique militaire ou par un capitaine de navire), aucune règle spécifique en matière de corruption à proprement parler n’y figure. Ce sont donc les règles générales du Code pénal qui restent applicables. Mais une distinction importante est à faire en fonction des personnes visées, entre les agents publics, et les autres, essentiellement les salariés.

104. Un régime parallèle : Les sanctions administratives et déontologiques. À côté de la sanction pénale, un fait de corruption peut encore avoir des conséquences administratives ou disciplinaires. Deux logiques peuvent être distinguées.

La réglementation prudentielle ou professionnelle vise d’abord l’entité et son organisation ; la déontologie place davantage la personne physique au centre de l’attention. Un professionnel peut ainsi être disciplinairement sanctionné pour des comportements qui dépassent l’exercice strict de sa profession, y compris pour des faits relevant de sa vie privée, lorsqu’ils sont incompatibles avec l’honorabilité ou la probité exigées. Il peut s’agir de faits pénaux (p.ex. une fraude fiscale, un cas de corruption) mais également de comportements non-pénaux.

L’intensité de cette exigence n’est pas identique pour toutes les professions. Elle prend une importance particulière lorsque l’activité repose directement sur la confiance du public ou participe à l’exercice d’une fonction institutionnelle : tel est notamment le cas de l’avocat et, plus encore, du notaire, officier public. Elle peut peser différemment dans d’autres professions réglementées.

Les sanctions sont vairées : avertissement ou réprimande, amende disciplinaire, suspension temporaire et, dans les cas les plus graves, interdiction ou exclusion de la profession. Les voies de recours diffèrent également. Les sanctions prononcées par les régulateurs relèvent en principe des juridictions administratives, tandis que les sanctions professionnelles suivent les voies disciplinaires propres à chaque profession.

Les sanctions sont loin d’être théoriques, même si leur publicité varie fortement d’un secteur à l’autre : la CSSF publie régulièrement et nominativement ses sanctions, tandis que les décisions disciplinaires de certaines professions restent plus discrètes. En pratique, les raisons pour les condamnations sont nombreuses et variées. La lutte antiblanchiment et les obligations professionnelles occupent une part importante. Nous n’avons pas identifié d’exemple concret lié directement à la corruption. Il ne devrait pas faire de doute que les cas de corruption ou infractions voisines constituent des manquements à la probité et à l’honorabilité de la profession. Nous mentionnerons ci-après quelques exemples de cas indirectement liés, à travers la lutte anti-blanchiment.

La coexistence de ces mécanismes avec la procédure pénale soulève par ailleurs des questions délicates : double poursuite et double sanction au regard du principe non bis in idem, échanges d’informations entre autorités de contrôle et parquet, ainsi que réutilisation, dans une procédure, de documents ou informations obtenus dans l’autre. Ces questions ne pourront pas être explorées ici.

105. Une autre conséquence à ne pas sous-estimer : la perte de l’autorisation d’établissement. Tout comme les personnes exerçant une activité réglementée ou une profession libérale peuvent subir des conséquences professionnelles en cas de manquement à la probité, une condamnation pour corruption ou pour une infraction similaire peut également affecter le régime des autorisations d’établissement, qui gouverne l’accès à la quasi-totalité des activités professionnelles au Luxembourg.

En dehors des activités réglementées relevant d’un agrément sectoriel spécifique et des professions libérales soumises à un ordre professionnel propre, toute autre activité professionnelle exercée à titre indépendant et dans un but de lucre requiert une autorisation d’établissement¹³. L’autorisation d’établissement est délivrée par le ministre sous condition, notamment, de la qualification professionnelle mais aussi de l’honorabilité professionnelle du dirigeant de l’entreprise¹⁴. L’honorabilité est définie de manière large¹⁵ et s’apprécie sur les dix dernières années. Elle est mise en cause par « out comportement ou agissement contraire à une loi, un règlement ou une mesure administrative qui affecte si gravement leur intégrité professionnelle qu’on ne peut tolérer qu’elles exercent ou continuent à exercer l’activité autorisée ou à autoriser » ; une liste exemplative mentionne notamment « toute condamnation définitive à une peine criminelle ou correctionnelle pour une infraction en relation avec l’activité exercée ou à exercer ». Un antécédent de corruption ou d’infraction similaire est de nature à faire perdre cette honorabilité et peut donc à la fois faire obstacle à l’obtention d’une autorisation d’établissement et justifier le retrait d’une autorisation déjà délivrée.

Rappelons dans ce cadre aussi l’importante affaire de corruption liée à la délivrance d’autorisations s’établissement (→ 152).

106. Corruption publique, corruption privée. Historiquement, la corruption visait uniquement les personnes investies de l’autorité publique : élus, ministres, fonctionnaires – seule la corruption publique était incriminée. Nous y consacrerons le premier chapitre (Chapitre 1er). La corruption privée, en dehors des prérogatives publiques, est nettement plus récente, et nous y consacrons le second chapitre (Chapitre 2). Les règles de procédure en matière de poursuites sont cependant identiques, de sorte que nous les analyserons ensemble (Chapitre 3).

En 2007, le Luxembourg a approuvé la Convention des Nations Unies contre la corruption²⁷. Il a été jugé à l’époque que « la législation luxembourgeois étant conforme aux exigences de la Convention relatives aux dispositions de droit pénal matériel et de procédure pénale »²⁸, de sorte que les seuls aspects exigeant une transpositions concernaient la mise en place d’un organe de prévention (le COPRECO ; → 43), d’introduire quelques précisions sur la coopération internationale et en matière de déductibilité fiscale.

107 à 109. Réservés.

110. Plan. Les agents publics se distinguent des acteurs privés en ce qu’ils disposent de prérogatives de puissance publique : ils peuvent prendre des décisions unilatérales qui s’imposent aux administrés, attribuer des marchés, délivrer des autorisations, rendre des jugements ou infliger des sanctions. C’est précisément parce que ces pouvoirs sont exercés au nom de la collectivité et dans l’intérêt général qu’ils doivent l’être avec une intégrité irréprochable. Il s’agit de protéger la confiance du public dans les institutions. Cette exigence d’intégrité particulière se traduit, encore aujourd’hui, par un traitement pénal d’une sévérité accrue ; les peines sont plus lourdes que pour la corruption privée.

Nous traitons ci-après des infractions de corruption, ainsi que de celles qui y sont classiquement rattachées, à savoir le trafic d’influence (section 2), la prise illégale d’intérêts (section 3) et quelques infractions voisines (section 4). Un certain nombre de notions sont communes et méritent dès lors d’être abordées en amont (section 1). Certaines conventions internationales contiennent des prescriptions minimales, plus ou moins contraignantes, concernant les infractions à mettre en place au niveau national. Lors de l’approbation de la convention de Mérida, le Luxembourg avait jugé que son Code pénal était conforme et ne nécessitait pas de changements³¹. Néanmoins « l’incrimination actuelle de la corruption varie d’un Etat membre à l’autre, ce qui fait obstacle à une réponse cohérente et efficace dans l’ensemble de l’Union »³². Il est toutefois rappelé que la directive-corruption (→ 28) contient certaines exigences minimales quant à la définition de ces infractions et que la transposition qui devra en être faite pourra conduire à des adaptations des infractions, sans qu’il faille cependant s’attendre à un bouleversement ; en effet, en comparant les dispositions respectives, aucun changement structurel ne semble requis. Les infractions telles que définies dans notre Code sont déjà le fruit d’inspirations de législations étrangères, ainsi que des conventions internationales.

La corruption et le trafic d’influence d’agents public sont considérés comme infractions d’une particulière gravité. En termes simples, la corruption consiste à acheter ou à vendre un acte public : un agent public (fonctionnaire, élu, magistrat, …) accepte un avantage (argent, cadeau, service) en échange de l’utilisation de sa fonction au profit de celui qui le rémunère. Le trafic d’influence, quant à lui, consiste à monnayer une influence sur une décision publique : une personne se fait payer pour intervenir (ou prétendre intervenir) auprès d’une autorité en vue d’obtenir une décision favorable.

Ce qui distingue ces infractions de simples actes de générosité ou de courtoisie, c’est le lien entre l’avantage et l’acte attendu en retour. Ce lien peut être explicite ou tacite, antérieur à l’acte ou postérieur à celui-ci : la loi luxembourgeoise punit en effet aussi la remise d’un avantage après coup, en « remerciement » d’un acte déjà accompli, fermant ainsi toute possibilité de contournement par un simple décalage dans le temps.

111. Vue d’ensemble. Les infractions pénales figurent aux articles 246 et suivants et peuvent être résumées comme suit :

Si l’article 250 vise spécifiquement les magistrats et ne concerne que la corruption et non le trafic d’influence, il ne faut pas en déduire que pour les magistrats, cette infraction ne serait pas punissable ; ce sont les règles générales pour tous agents publics qui s’appliquent³⁴. En effet, l’aggravation de peine ne vise que certains actes des magistrats ; pour les autres hypothèses, les magistrats sont soumis au droit commun. Ainsi notamment, ne sont visés que les « actes de la fonction » et non ceux facilités par la fonction ; le trafic d’influence et la corruption postérieure donnent lieu aux peines applicables à toutes les personnes publiques³⁵. Ce traitement différencié se justifie « compte tenu de l’indépendance des magistrats et de leur rôle crucial dans la lutte contre la corruption »³⁶.

Tous les articles précisent que l’acte peut être commis « directement ou indirectement », couvrant ainsi l’interposition d’intermédiaires, de prête-noms ou d’écrans sociétaires.

Section 1 -
Notions communes

§ 1 -
Cercle des personnes visées

112. Notion³⁷. Les infractions de corruption et de trafic d’influence visent « une personne, dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public ». La notion est volontairement large.

113. Différentes catégories. La loi vise les catégories suivantes³⁹ :

(a) Dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques. « Cette notion absolument générale inclut les représentants de l’Etat et des communes (ministres, bourgmestres et échevins), les fonctionnaires (…), les officiers publics (notaires, huissiers) et toutes autres personnes exerçant des fonctions d’autorité (tels, par exemple, les présidents et assesseurs de bureaux de vote) »⁴⁰.

Les dépositaires de l’autorité publique incluent à notre sens les membres du gouvernement (Premier ministre, ministres, secrétaires d’Etat), les membres du Conseil d’Etat, les agents (fonctionnaires d’Etat, employés de l’Etat, …) dans les différentes administrations ministérielles, administrations indépendantes (p.ex. Inspection du travail) ou établissements publics. Au niveau communal, on peut y inclure aussi les fonctionnaires communaux et ceux en place auprès des établissements publics et syndicats communaux.

La force publique se limite en principe au Luxembourg à l’armée et à la police grand-ducale ; dans une certaine mesure on peut y inclure les agents des douanes, les agents pénitentiaires et les agents des services de secours et d’incendie (CGDIS). Les bourgmestres et certains agents communaux⁴¹ ont aussi des prérogatives de force publique.

A cela il faut ajouter probablement les organes des professions autorégulées (avocats, notaires, huissiers, expert-comptable, médecins, pharmaciens, architecteurs, ingénieurs-conseils, etc.).

(b) Investi d’un mandat électif public⁴². Le texte vise avant tout « les députés et conseillers municipaux ». Cette catégorie est en effet relativement restreinte au Luxembourg et couvre, sur le plan national, les Députés élus à la Chambre des Députés, ainsi que, sur le plan communal, les membres du conseil communal (y compris le bourgmestre et les échevins). On pourrait y inclure aussi ceux qui ont été élus dans les chambres professionnelles (Chambre des salariés, Chambre de commerce, Chambre des métiers, …) lors des élections sociales ; il s’agit d’établissements publics investis d’une mission d’intérêt général et dotées de certaines prérogatives dérogatoires du droit commun⁴³.

Il est rappelé que les Ministres et les membres du Conseil d’Etat ne sont pas élus mais nommés.

(c) Justice et magistrats. Sur le plan de la justice, les magistrats tombent à notre sens dans la catégorie des personnes investies de l’autorité publique. Il en est de même pour greffiers et les auxiliaires de justice, tels les huissiers de justice. Les notaires devraient également être inclus.

Les mandataires de justice sont également à inclure. Par décision de justice, des personnes (souvent des avocats) sont investies de missions judiciaires : administrateurs ad-hoc, curateurs de faillite, tuteurs et curateurs pour des majeures sous protection, etc.

Pour la corruption au sens strict – active et passive – l’article 250 du Code pénal prévoit des sanctions plus sévères lorsqu’elle concerne un « magistrat ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, tout arbitre ou expert nommés soit par une juridiction soit par les parties »⁴⁴. Cela inclut les magistrats de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif à tous les niveaux, les magistrats des parquets, les assesseurs (juridictions du travail, juridictions sociales). Il convient aussi d’y inclure les militaires siégeant dans les juridictions militaires, mais non le Médiateur, puisqu’il n’exerce aucune fonction juridictionnelle ; sont également à exclure toutes autres personnes, « même participant à l’exercice de la justice au sens large tels que le médiateur, l’interprète, l’huissier et tout le personnel administratif, greffiers (…) et secrétaires »⁴⁵.

(d) Chargé d’une mission de service public. La notion couvre la personne qui « sans avoir reçu un pouvoir de décision ou de commandement dérivant de l’exercice de l’autorité publique, est chargée d’accomplir des actes ou d’exercer une fonction dont la finalité est de satisfaire à un intérêt général » ⁴⁶.

Les auteurs de la loi de 2001 visaient notamment les curateurs de faillite et les liquidateurs judiciaires, les membres de commissions instituées officiellement et chargées de donner des avis à l’autorité publique ou de statuer elle-même sur des demandes, des dossiers, des projets qui nécessitent des autorisations officielles⁴⁷.

Ils visaient également les agents d’administrations qui ne sont pas des administrations publiques au sens du droit administratif, mais des organismes jouissant d’une autonomie de gestion plus ou moins accusée, prenant corps dans des personnes juridiques différentes de l’Etat ou des communes ; sont énumérés notamment le Centre hospitalier de Luxembourg, l’office du ducroire (alias Luxembourg Export Credit Agency), l’office national du remembrement (ONR) ou encore l’institut viti-vinicole⁴⁸. Il s’agit en principe ainsi d’établissements publics, dont le nombre n’a cessé d’augmenter⁴⁹.

Cette catégorie est donc large et recouvre, dans son acception classique, toute personne qui, sans nécessairement appartenir à la fonction publique au sens statutaire, se voit confier par l’État ou une collectivité publique l’exécution d’une tâche d’intérêt général assortie, le cas échéant, de prérogatives exorbitantes du droit commun.

Des entités de droit privé - sociétés commerciales, associations, fondations - peuvent en relever dès lors que l’État leur a délégué l’exécution d’une mission de service public et, avec elle, tout ou partie des prérogatives qui lui sont attachées.

Cette délégation peut prendre des formes variées : concession de service public, convention de délégation, contrat de partenariat public-privé (PPP), agrément légal assorti d’obligations de service universel. On peut songer notamment au service postal, aux chemins de fer, aux réseaux de distribution d’électricité et de gaz naturel, assurés par des acteurs de statut privé mais investis d’une mission de service public et dotés, en partie, de prérogatives de puissance publique. Il en est de même pour les établissements hospitaliers conventionnés et autres acteurs de la santé, ou encore pour les organismes de contrôle technique agréés.

Il devrait en être de même pour les experts ou organismes certifiés auxquels les administrations de régulation et de contrôle font appel dans l’exercice de leurs missions légales - par exemple les organismes d’inspection accrédités auxquels l’ITM recourt pour la vérification des équipements de travail et la certification des installations classées, ou les prestataires techniques mandatés par l’ILR pour la mesure de la qualité des réseaux de communications électroniques et la métrologie énergétique.

La distinction entre ce qui relève de l’activité privée et de ce qui relève du service public n’est pas aisée.

114. Une difficile distinction entre le public et le privé. Si la catégorie des « élus » est assez facile à cerner, et celle de la « force ou autorité publique » a des contours déterminables, la catégorie très générale de la « mission de service public » est cependant moins évidente à cerner.

Remplissent une mission de service public : un collaborateur du Centre hospitalier de Luxembourg ; l’employé de la Croix Rouge au service du surendettement⁵⁰. Il en est de même pour les collaborateurs des chemins de fer (CFL) ou des entreprises de transport (p.ex. RGTR), qui sont « à considérer comme exécutant une mission de service public qui leur rend applicables les articles afférents »⁵¹.

L’acteur public est omniprésent au Luxembourg. Les dépenses des administrations publiques représentaient 49,1 % du PIB en 2025 contre 46,8 % en 2024 et 44 %, en 2022. Sur les dernières années, « la majorité des emplois nouvellement créés l’ont été dans les secteurs public et conventionné »⁵².

Par contre, il ne faut pas confondre le simple fait qu’une activité soit utile au public ou à la collectivité avec une véritable « mission de service public ». De même, le fait qu’une activité soit (co-)financée par des fonds publics, n’implique pas en soi qu’elle relève du service public. N’assure pas une mission de service public le président d’une association du simple fait que celle-ci a été déclarée d’utilité publique⁵³.

Néanmoins, les cas dans lesquels des missions de service public sont confiées à des acteurs privés sont nombreux au Luxembourg : contrôle technique des automobiles, transport (général, scolaire, spécialisé), services sociaux conventionnés, crèches et maisons relais, logement social, collecte de déchets, gardiens privés dans les parcs et quartiers, organismes chargés du contrôle de conformité et de la certification, sécurité aéroportuaire, etc.

Philippe STEFFEN s’inquiète si « en application de cette jurisprudence, de nombreuses associations luxembourgeoises actives dans le domaine de la culture risqueront » d’être concernées puisque « leurs activités sont très souvent financées par des fonds publics »⁵⁴.

Qu’en est-il en effet des pharmaciens, des avocats dans l’assistance judiciaire, des crèches privées co-financées, des associations culturelles conventionnées, des écoles privées, du vigile qui surveille l’entrée du Tribunal, de l’hôtelier qui héberge des réfugiés ? Du médecin qui, en échange d’un avantage, accepte de certifier l’aptitude au sport au nom du service médico-sportif ?

Le réceptionniste du camping de Schwebsange, est-il investi d’une mission de service public, au motif que le camping est chargé de la gestion de l’unique port de plaisance du pays⁵⁵ ? Qu’en est-il de l’architecte chargé de concevoir une piscine municipale⁵⁶ ? L’ouvrier qui refait une route et qui accepte en échange de quelque avantage de prioritiser la partie devant mon garage ?

Le point de départ de l’analyse doit être la notion de « service public ». Or, « il n’existe pas, en droit luxembourgeois, de définition constitutionnelle ou même légale de ce qui relève de la sphère de la mission de service public. (…) la notion de ‘service public’ renferme ce que la doctrine a qualifié de ‘zone grise qui soulève bien des hésitations et fluctuations jurisprudentielles’ »⁵⁷. Nous avons vu ci-avant que selon les travaux parlementaires, il s’agit de toute « fonction dont la finalité est de satisfaire à un intérêt général », ce qui est très large.

A noter que la directive-corruption se réfère aussi à une « fonction de service public », sans cependant le définir.

Il faut dès lors trouver une approche permettant de cantonner la notion de mission de service public dans des limites raisonnables. Le seul fait qu’une activité poursuive un objectif d’intérêt général, bénéficie de financements publics, soit fortement réglementée ou soit exercée au profit d’une personne publique ne saurait suffire, sous peine d’étendre excessivement le champ de l’incrimination. Il paraît préférable de rechercher si les pouvoirs publics ont véritablement entendu prendre en charge l’activité comme une mission publique, en l’organisant, en la confiant à un tiers, en lui imposant des obligations particulières ou en en contrôlant l’exécution, puis de vérifier si la personne concernée participe elle-même concrètement à l’accomplissement de cette mission. L’intérêt général constitue ainsi un point de départ, mais non un critère suffisant à lui seul.

115. Exemples jurisprudentiels. La jurisprudence a pu appliquer les infractions visées aux personnes suivantes :

• un fonctionnaire d’Etat affecté auprès du Bureau d’imposition des sociétés auprès de l’Administration des Contributions Directes⁵⁸ ; un préposé adjoint de cette Administration⁵⁹

• un fonctionnaire communal affecté au service des ressources humaines⁶⁰

• un fonctionnaire de la Banque européenne d’investissement⁶¹

• un policier contrôlant la circulation⁶² ; des policiers du Centre d’Intervention⁶³, des policiers d’un commissariat⁶⁴

• un directeur régional de police⁶⁵

• un 1er conseiller de gouvernement auprès du ministère des Transports⁶⁶

• le directeur de l’Administration des eaux et forêts⁶⁷

• un gardien de musée⁶⁸

• un gardien de prison⁶⁹

• un fonctionnaire auprès du Parlement Européen⁷⁰

• un juge des tutelles⁷¹

• un bourgmestre⁷²

• un facteur des postes⁷³

• un curateur de faillite⁷⁴, puisqu’il agit, ne fût-ce que temporairement, sur réquisition des autorités⁷⁵

• un agent du service de renseignement SREL⁷⁶

• un chauffeur de bus municipal⁷⁷

• un président et membre du conseil d’administration d’une association chargée d’une mission de service public, en l’espèce de la réinsertion professionnelle de personnes éloignes du marché du travail⁷⁸

• le président du bureau exécutif d’un syndicat intercommunal (en l’espèce de gestion du logement)⁷⁹

• un préposé fonctionnaire du Centre National de l’Audiovisuel⁸⁰

• le directeur d’un hôpital⁸¹

116. A quel moment la qualité doit exister ? La question peut se poser lorsque l’avantage est offert à une personne qui n’exerce pas encore la fonction publique en considération de laquelle il est accordé. Qu’en est-il de la proposition suivante adressée à un candidat prometteur : « Je vous emmène en vacances aujourd’hui mais, si vous êtes élu bourgmestre, vous autoriserez la construction de ma piscine ». On peut aussi imaginer les cas suivants : « Je finance votre campagne électorale mais, une fois élu, vous attribuerez le marché communal à mon entreprise » ; ou encore : « J’embauche aujourd’hui votre conjoint mais, si vous êtes nommé à la direction de cet établissement public, vous favoriserez mon dossier ».

Une lecture stricte des dispositions légales conduit à considérer que la qualité requise doit en principe exister au moment où intervient la sollicitation, l’acceptation, l’offre ou la promesse : le candidat à une élection ou à une future fonction publique n’est pas encore investi d’un mandat ou chargé d’une mission de service public.

La situation devient plus claire lorsque le bénéficiaire accède ensuite à la fonction et exécute l’engagement convenu. On peut admettre en effet que les actes ultérieurs d’exécution du pacte renouvellent la corruption. Mais à défaut de toute réitération, acceptation ou exécution après l’entrée en fonction, la seule offre adressée antérieurement à une personne qui n’avait pas encore la qualité requise ne paraît donc pas pouvoir constituer une corruption publique.

117. Co-auteurs et complices n’ayant pas la qualité d’agent public. La question se pose si des personnes qui ne revêtent pas la qualité requise peuvent être auteurs de cette infraction. La jurisprudence existante pour d’autres infractions ferait conclure qu’il s’agirait d’un délit de fonction et que par conséquent, celui qui ne revêt pas cette qualité ne peut être (co-)auteur, mais tout au plus complice. La jurisprudence luxembourgeoise ne semble cependant pas l’entendre ainsi. Il faut certes un auteur « principal » (notion en soi inconnue en droit pénal) qui a la qualité requise, mais toute autre personne peut en devenir le co-auteur⁸². Dans une affaire dans laquelle un policier a soustrait des avertissements taxés vierges pour permettre à sa compagne d’échapper au paiement de taxes de stationnement, le tribunal a retenu la compagne, non fonctionnaire, comme co-auteur de la prise illégale d’intérêts (→ 210) ; dans l’affaire ‘Gaardenhaischen’, la compagne du bourgmestre est condamnée comme « co-auteur » de prise illégale d’intérêts (→ 206). La doctrine semble s’y rallier⁸³.

118. Extension à l’international. Le champ des infractions relatives à la corruption et aux atteintes à la probité ne se limite pas aux seules personnes exerçant des fonctions publiques au Grand-Duché⁸⁴. L’article 252 du Code pénal étend en effet l’application aux faits impliquant des agents publics, élus, personnes chargées d’une mission de service public, juges ou arbitres⁸⁵ d’autres États⁸⁶, ainsi qu’aux fonctionnaires et membres des institutions de l’Union européenne, aux agents d’organisations internationales publiques et aux membres ou personnels de juridictions internationales reconnues par le Luxembourg.

L’objectif est ainsi d’assurer une répression largement indifférente à la nationalité ou à l’appartenance institutionnelle de la personne publique concernée, sous réserve, le cas échéant, des règles applicables en matière d’immunités (→ 278). Jean Bour s’interroge si par « Etat », il faut entendre les Etats membre des Nations-Unies, ce qui soulèverait des questions pour certains Etats (Taiwan, Somaliland, Transnistrie, Bande de Gaza)⁸⁷. Il s’interroge aussi si la qualité de la personne visée doit s’analyser selon la législation luxembourgeoise ou selon la législation de l’Etat auquel ils appartiennent.

§ 2 -
L’avantage obtenu ou sollicité

119. « Tu ne recevras point de présent : les présents aveuglent ceux qui ont les yeux ouverts et corrompent les paroles des justes »⁹⁰. Les articles sous analyse visent une liste identique d’avantages : « des offres, des promesses, des dons, des présents », complétée en 2001 par les « avantages quelconques ». Le but était « d’inclure parmi les choses offertes, dans le sens le plus large possible, outre l’argent et les objets matériels, tout autre avantage quelconque qu’il soit matériel, intellectuel ou social, pour le coupable ou pour toute autre personne »⁹¹. « Cette liste est dès lors exhaustive et comporte outre l’argent et les objets matériels, tout avantage quelconque, matériel, intellectuel ou social (y compris des relations sexuelles) tels que voyages, ristournes, y compris les paiements de facilitation (petty gifts), voire une simple recommandation ou un avis favorable »⁹².

• Le don et le présent désignent une libéralité effectivement remise - il y a transfert réel de l’avantage. La distinction entre les deux termes est aujourd’hui essentiellement stylistique. Il peut être de toute nature et ne doit pas nécessairement être en argent ou appréciable en argent⁹³.

• La promesse désigne un engagement unilatéral de remettre un avantage futur - l’infraction est consommée sans que l’avantage ait encore été perçu. Il peut s’agit par exemple de la promesse de verser une somme d’argent, la promesse d’un emploi.

• L’offre est une proposition encore en attente d’acceptation.

La formule est intentionnellement large : l’avantage peut être pécuniaire ou non, matériel ou moral. L’avantage n’a donc pas à être pécuniaire ou matériellement quantifiable. Sont ainsi susceptibles d’être couverts :

• les avantages matériels : sommes d’argent, cadeaux, voyages, repas, biens mobiliers ou immobiliers, des économies réalisées (p.ex. gratuité d’un service habituellement payant, prix préférentiel) ;

• les avantages en nature : services rendus, travaux effectués sans contrepartie, mise à disposition d’un véhicule ou d’un logement ;

• les avantages professionnels : offre d’emploi, promotion, recommandation, mise en relation commerciale ;

• les avantages moraux ou statutaires : promesse d’une distinction honorifique, d’une mise à l’honneur, d’un soutien public, d’une recommandation, d’un accès à un cercle prestigieux ou encore d’un avantage relationnel ;

• les avantages affectifs et sexuels. Les faveurs ou prestations sexuelles peuvent constituer un avantage au sens de ces dispositions, bien qu’elles soient dépourvues de valeur patrimoniale. Il en irait par exemple clairement ainsi lorsqu’une personne propose à un fonctionnaire une relation sexuelle, des rencontres intimes ou la poursuite d’une relation intime en contrepartie de l’accomplissement d’un acte de sa fonction.

Il a été décidé que l’avantage doit cependant être réel et pas purement fictif ou imaginaire ; cette solution a été retenue dans une affaire dans laquelle un policier cherchait à obtenir une décision favorable du bourgmestre en offrant comme « avantage » de renoncer à dresser procès-verbal ; or l’infraction alléguée était purement fictive et ne pouvait exister. Il n’y avait donc pas de réel ou plausible « avantage »⁹⁴.

120. Destinataire de l’avantage. L’avantage doit être sollicité ou obtenu « pour elle-même ou pour autrui ou pour un tiers ». Cela empêche tout contournement par la désignation d’un bénéficiaire apparent distinct. Le tiers peut être une personne physique ou morale. « L’idée sous-jacente est d’inclure l’hypothèse dans laquelle l’avantage ne profite pas directement au corrompu lui-même, mais à un tiers, tel un parti politique. Le corrompu n’ayant pas en vue un enrichissement personnel ».⁹⁶ « Ce tiers peut être un membre de la famille, une connaissance, un parti politique, une association (club sportif) ou encore une société »⁹⁷.

Il ne doit même pas y avoir de lien entre le corrompu et le tiers. Tel serait par exemple le cas de la proposition suivante : « Accordez ce permis à mon entreprise et je verserai 10.000 euros à une association de protection de l’environnement. ».

Le « tiers » ne peut cependant probablement pas se confondre avec l’intérêt collectif pris de manière abstraite. Ainsi, le détenu qui promet au gardien : « Laissez-moi passer cet appel et je vous promets que je ne commettrai plus jamais d’infraction » procure certes, s’il tient parole, un bénéfice à la société, mais difficilement un « avantage » accordé à autrui au sens du texte. La situation serait cependant probablement différente si l’entrepreneur disait au bourgmestre que s’il obtient les permis pour créer un nouveau quartier, il rénovera à ses frais la place du marché.

121. Valeur de l’avantage. La loi ne fixe aucun seuil de valeur minimale en dessous duquel l’avantage serait insusceptible de constituer l’objet de l’infraction. Un cadeau de faible valeur, un repas offert ou un service rendu à titre gracieux peuvent théoriquement suffire. L’avantage peut aussi ne pas être évaluable en argent. En pratique, la valeur (pécuniaire ou morale) de l’avantage est néanmoins prise en compte par le juge dans l’appréciation de l’intention corruptive et du lien causal ainsi que dans la fixation de la peine.

122. Absence de justification (« sans droit »). Lors de la Réforme de 2001, et par inspiration du droit français de la formulation des différentes infractions a été adaptée pour préciser que les avantages devaient être sollicités ou offerts « sans droit », afin d’éviter des « solutions absurdes. Ainsi, à leur défaut le fait pour un fonctionnaire d’accepter son traitement statutaire serait, du moins d’après le sens littéral des termes, incriminé comme infraction pénale »⁹⁸.

La doctrine française critiquait fortement cette mention, alors qu’elle était superfétatoire, dans la mesure où il n’existe pas de texte ouvrant un « droit à la corruption » et que les autres éléments constitutifs permettaient de capter suffisamment le caractère illicite de la démarche. C’est surtout sur insistance du GRECO, qui faisait remarquer que le terme « sans droit » ajoutait une condition non prévue par la Convention OCDE⁹⁹, que le Luxembourg a fini par la supprimer en 2020¹⁰⁰, non sans remarques critiques¹⁰¹. Mais GRECO oblige. Ceci étant, le terme « sans droit » se retrouve encore dans d’autres infractions et donne un très large pouvoir au juge pour décider de ce qui est permis et de ce qui ne l’est pas¹⁰².

La transposition de la directive-corruption pourrait réanimer ce débat, puisqu’elle utilise la notion d’ « avantage indu », absente de nos textes ; « Un avantage n’est pas considéré comme étant indu loque, par exemple, il est autorisé par la loi ou par des règles administratives ou s’il s’agit de cadeaux minimes ou de cadeaux de très faible valeur »¹⁰³.

123. « Solliciter ». « La sollicitation implique une démarche, une initiative de l’intéressé, qui invite son interlocuteur, d’une façon directe ou par des moyens détournés, à comprendre qu’il doit ‘payer’ pour obtenir ‘accomplissement ou le non-accomplissement de l’acte de la fonction ou de l’acte facilité par elle »¹⁰⁴ « Contrairement à l’ancien texte, l’infraction est consommée, même si l’interlocuteur décline la sollicitation, donc même si celle-ci n’est pas suivie d’effets »¹⁰⁵.

124. Illustrations jurisprudentielles. Les cas suivant ont notamment été retenus en jurisprudence :

• sous la qualification de « don » : La réception d’une somme de 10.000 euros¹⁰⁶ ; une enveloppe contenant 10.000 euros¹⁰⁷. Une liasse de billets d’argent¹⁰⁸

• de l’argent liquide¹⁰⁹

• des boissons offertes à des policiers¹¹⁰

• le fait de pouvoir utiliser occasionnellement une voiture¹¹¹

• le fait de pouvoir acheter un terrain en-dessous de leur valeur réelle¹¹²

• la remise d’une dette privée¹¹³

• l’attribution gratuite de part sociales¹¹⁴

• des invitations dans un restaurant et un voyage¹¹⁵

• même un engagement conditionnel peut être un avantage, tel par exemple une décision anticipée (tax ruling) de l’administration fiscale, soumise à certaines conditions¹¹⁶

125 à 129. Réservés.

Section 2 -
Corruption et trafic d’influence

130. Vue d’ensemble. L’essentiel des règles se trouve aux articles 246, 247 et 249 du Code pénal. Ces textes opèrent plusieurs distinctions.

La corruption peut tout d’abord être envisagée sous l’angle du rôle joué par chacun des protagonistes. Elle est dite active du côté de celui qui propose, promet ou remet l’avantage, et passive du côté de celui qui le sollicite, le reçoit ou en accepte l’offre ou la promesse. Ces qualifications ne décrivent donc pas le degré d’activité matériel de chacun, mais leur position respective dans le mécanisme corruptif. Elles constituent deux infractions autonomes : la proposition d’un avantage peut être punissable même si elle est refusée, tout comme la sollicitation peut l’être même si elle n’est pas suivie d’effet.

Une autre distinction est celle entre la corruption antérieure ou concomitante (Art. 246, 247) et la corruption postérieure (Art. 249). Dans la première hypothèse, l’avantage est sollicité, proposé ou convenu en contrepartie d’un acte ou d’une abstention encore à accomplir. Peu importe que sa remise matérielle intervienne seulement après l’acte : ce qui importe est que le lien corruptif ait été établi auparavant. À l’inverse, la corruption postérieure vise l’hypothèse dans laquelle l’acte ou l’abstention a déjà eu lieu sans ‘pacte’ (intention, volonté) corruptif préalable et où un avantage est ensuite sollicité, proposé ou accordé en raison de cet acte.

Enfin, la corruption doit être distinguée du trafic d’influence. Dans la corruption, l’avantage rémunère l’accomplissement ou l’abstention d’un acte relevant de la fonction de la personne corrompue, ou facilité par celle-ci : le rapport est essentiellement bilatéral entre celui qui offre l’avantage et celui dont l’acte est recherché.

Dans le trafic d’influence, l’avantage rémunère non pas directement un acte du bénéficiaire, mais l’usage de son influence, réelle ou supposée, auprès d’une autorité ou d’une administration afin d’obtenir une décision favorable. Le mécanisme est ainsi en principe triangulaire : celui qui fournit l’avantage, celui qui monnaye son influence et l’autorité appelée à prendre la décision. Cette dernière n’est pas nécessairement partie à l’accord et peut même ignorer totalement la manœuvre.

131. Une distinction qui n’est pas toujours évidente. La corruption sanctionne le fonctionnaire qui monnaie un acte relevant réellement de sa propre fonction, moyennant un avantage dont il faut prouver le lien de causalité avec cet acte. Le trafic d’influence, à l’inverse, vise l’hypothèse où l’agent agit en dehors de sa fonction en usant ou prétendant user de son crédit ou de ses relations pour influencer un tiers, seul véritablement décisionnaire. C’est surtout la différence entre l’ « acte facilité par la fonction » et le trafic d’influence qui n’est pas évidente.

Le trafic d’influence se distingue de la corruption proprement dite en ce qu’il n’implique pas nécessairement un acte contraire aux devoirs de la fonction : ce qui est incriminé, c’est le fait de monnayer une influence (réelle ou simplement supposée) sur une autorité ou une administration publique, indépendamment du point de savoir si cette influence est effectivement exercée ou si la décision favorable est effectivement obtenue. Le trafic d’influence suppose un fonctionnaire agissant en dehors de sa fonction pour peser sur une décision appartenant à un tiers : celui qui accomplit lui-même les actes contestés dans le cadre de ses attributions ne peut pas, dans le même temps, être l’intermédiaire qui « influence » une autorité extérieure¹¹⁷.

§ 1 -
La corruption publique

132. Eléments constitutifs¹¹⁸. L’infraction de corruption publique exige la réunion des éléments constitutifs suivants :

Corruption passive (Art. 246 du Code pénal)

a) la qualité personnelle spécifique du prévenu (personne, dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public ; → 112).

b) un acte de sollicitation ou de réception consistant à solliciter ou recevoir directement ou indirectement, pour soi-même ou pour autrui, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, ou à en accepter l'offre ou la promesse.

c) la finalité de cet acte, à savoir pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat,

d) un élément moral, à savoir le dol général.

Corruption active (Art. 247 du Code pénal)

a) un acte de proposition ou d'octroi consistant à proposer ou donner, directement ou indirectement, pour elle-même ou pour un tiers, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, ou à en faire l'offre ou la promesse.

b) la qualité personnelle spécifique du destinataire (personne, dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public ; → 112).

c) la finalité de cet acte, à savoir obtenir que cette personne accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat,

d) un élément moral, à savoir le dol général.

Le « bénéfice » n’est pas un élément constitutif autonome de l’infraction¹¹⁹.

133. L’acte de la fonction. L’ « acte de la fonction, de la mission ou du mandat » vise actes qui relèvent directement et formellement des attributions de l’agent. L’acte peut être :

• positif ou négatif : les textes visent expressément tant l’accomplissement que l’abstention d’accomplir un acte. Un agent qui se fait payer pour ne pas dresser un procès-verbal, ne pas effectuer un contrôle ou ne pas s’opposer à une décision entre dans le champ de l’infraction.

• légal ou illégal (juste ou injuste). Un agent qui se laisse corrompre pour accomplir un acte parfaitement régulier tombe sous le coup de la loi au même titre que celui qui accomplit un acte contraire à ses devoirs ou à la loi. La corruption est punissable que l’acte vendu soit licite ou non - c’est la monnayabilité de la fonction qui est sanctionnée, non l’illégalité intrinsèque de l’acte. La distinction entre acte juste ou injuste a été abolie en 2001¹²⁰.

• juridique ou matériel. L’acte n’a pas à revêtir un caractère juridique ou décisionnel. Le texte est suffisamment large pour couvrir aussi bien un acte juridique (une décision, une autorisation, un avis, un jugement) qu’un acte purement matériel (un contrôle sur place, une vérification technique, la restitution d’une chose). Il suffit que l’acte se rattache à la fonction de l’agent, ou qu’il en soit facilité, pour que la sollicitation ou l’acceptation d’un avantage en lien avec cet acte tombe sous le coup de la loi, peu importe que l’acte produise ou non des effets de droit.

Ces critères ne sont pas étanches et peuvent se combiner. Une abstention peut ainsi produire des effets juridiques. En matière administrative, il est en fréquent que le silence gardé par l’administration vaille décision implicite, le plus souvent un refus. La question est toutefois plus sensible lorsque le silence vaut acceptation ou autorisation. Si ces mécanismes demeurent encore relativement limités, on observe une tendance à leur développement dans un objectif de simplification administrative et d’accélération des procédures (construction, urbanisme). Dans un tel contexte, un agent corrompu pourrait être tenté de dissimuler un pacte corruptif derrière une apparente inaction, en laissant simplement expirer les délais sans refuser la demande. L'avantage indu résulterait alors non d'un acte positif, mais d'une abstention volontaire produisant des effets juridiques.

Selon les travaux parlementaires¹²², la notion d’« acte de la fonction, de l’emploi, de la mission ou du mandat » désigne tout acte dont l’accomplissement ou l’abstention est imposé par les attributions légales ou réglementaires du titulaire, y compris les actes relevant d’une déontologie informulée mais certaine. Il est sans incidence que l’agent ait agi seul ou dans le cadre d’un pouvoir collectif, ou qu’il n’ait eu qu’un rôle préparatoire à l’acte principal. Pour les élus, la fonction se limite à délibérer, voter et préparer les travaux de l’assemblée ; le trafic portant sur ces actes constitue la corruption, à la différence des démarches et interventions auprès des pouvoirs publics qui relèvent du trafic d’influence.

Il faut encore que la personne ait le pouvoir de poser cet acte ; à défaut, la corruption ne peut être retenue¹²³.

134. L’ « acte facilité par la fonction ». La notion d’acte « facilité » par la fonction est moins claire. Selon les travaux parlementaires, est visé l’acte que la fonction a rendu possible en raison du lien étroit l’unissant aux attributions de son auteur, quand bien même il n’entrerait pas dans ses prérogatives expresses.

La notion couvre les actes qui débordent le périmètre formel des attributions de l’agent, mais que sa position, ses accès, ses relations internes ou son autorité informelle rendent possibles ou plus aisés à obtenir. L’agent exploite en quelque sorte sa position de « insider ». On peut ainsi sanctionner l’agent public qui abuse de sa position en accomplissant des actes qui ne sont pas rattachables à l’exercice normal de ses fonctions.

Il n’est pas toujours aisé de savoir où s’arrête la facilitation : il ne suffit probablement pas que l’agent prétende pouvoir faciliter un acte, mais il doit y avoir un lien objectif entre sa position et l’acte. A défaut, ce serait plutôt un trafic d’influence qui serait à retenir.

La question s’est posée par exemple à propos d’un fonctionnaire chargé d’instruire les dossiers d’imposition. Il a soutenu que ce n’était que la contre-signature du préposé qui produisait un effet juridique. Le Tribunal a retenu qu’en procédant à l’imposition, ce fonctionnaire avait posé un acte de sa fonction et que par ailleurs, l’argument de défense importait peu puisque pour le moins sa position lui permettant d’accéder aux dossiers et de les instruire, a facilité l’acte d’imposition¹²⁴.

135. Le lien de causalité. Il doit exister un lien de causalité en ce sens que l’avantage doit être consenti en vue de ou en raison de la contrepartie visée. Il faut « un lien de causalité, un rapport de cause à effet, entre l’agréation des offres ou promesses et l’engagement du fonctionnaire »¹²⁵. « Il est … exigé que pour que le délit de corruption existe que le fonctionnaire ou la personne chargée d’un service public ait reçu les dons ou présents dans un but déterminé. Cela suppose tout d’abord un lien de causalité, un rapport de cause à effet, entre l’agréation des offres ou promesses et l’engagement du fonctionnaire. »¹²⁶

Le lien entre l’avantage (ou la promesse d’avantage) et la décision prise ou l’acte accompli constitue un point de discussion central dans la pratique. C’est souvent l’axe principal de défense des personnes poursuivies, qui font valoir qu’il n’existe aucun lien entre l’avantage reçu et l’acte qu’elles ont posé, et qu’elles auraient de toute manière agi de la même façon, indépendamment de tout avantage. Un second argument, également classique, consiste à soutenir que l’avantage s’explique par une relation personnelle ou amicale préexistante et étrangère à la fonction, et non par l’acte lui-même.

En pratique, ce lien se déduit le plus souvent des circonstances factuelles, la preuve directe (écrit, aveu, témoignage explicite) étant rare. Plusieurs indices permettent alors d’établir, ou à tout le moins de rendre vraisemblable, l’existence de ce lien : la proximité temporelle entre l’avantage et l’acte, l’absence de toute cause alternative plausible à l’octroi de l’avantage, le caractère inhabituel, anormal, voire illégal ou injuste de l’acte posé, la disproportion de l’avantage par rapport à toute contre-prestation légitime alléguée, la dissimulation de l’avantage, ainsi que la récurrence d’avantages similaires provenant de la même source et corrélés à plusieurs décisions favorables.

A notre avis, il n’est pas nécessaire que l’avantage constitue la cause exclusive de l’acte : il suffit qu’il en ait été une cause, même partielle ou concurrente à d’autres motifs.

136. Corruption postérieure & temporalité. Dans sa forme classique, la corruption suppose un lien (offre, promesse, voire accord de volontés) préalable ou concomitant à l’acte : le pacte corruptif - explicite ou implicite - est noué avant ou au moment même où l’agent public accomplit l’acte sollicité, l’avantage constituant la contrepartie directe et convenue de cet acte. Mais l’article 249 étend la répression à la corruption subséquente, c’est-à-dire la contrepartie offerte ou reçue après l’accomplissement de l’acte.

L’incrimination de la corruption ex post répond à trois logiques complémentaires. Elle protège d’abord l’intégrité fonctionnelle au-delà de l’acte isolé : l’avantage reçu après coup signale la disponibilité de l’agent à réitérer et peut créer une relation de connivence avec le corrupteur. Elle neutralise ensuite les stratégies d’évitement : sans cette incrimination, il suffirait aux parties de décaler (clandestinement) dans le temps la remise de l’avantage pour échapper à toute poursuite. En outre, « une rémunération postérieure est souvent destinée à être perçue comme une espèce d’acompte/avance sur de nouvelles décisions (à prendre dans un sens favorable), le message étant celui ‘si vous, agent public, continuez à agir dans le même sens, vous pouvez escompter la même rémunération »¹²⁷. Elle répond enfin à une problématique probatoire : en n’exigeant pas la preuve d’un accord préalable - toujours difficile à établir - le texte permet de caractériser l’infraction sur le seul constat de la remise d’un avantage injustifié en lien avec un acte de la fonction, déplaçant ainsi la charge de l’explication sur le prévenu.

Cette difficulté probatoire explique également l’extension progressive du champ d’incrimination, qu’on peut résumer comme suit : (a) initialement, un véritable « pacte corruptif » antérieur devait être démontré ; (b) ensuite, il ne fallait plus de pacte, la simple offre ou promesse étant suffisante ; en effet, bien que le terme apparaisse encore dans certaines décisions, plus aucun « pacte corruptif » n’est exigé sous la législation actuelle¹²⁹, mais cette offre ou promesse doit intervenir avant l’acte et l’avoir déterminé ; (c) puis, la corruption dite postérieure a couvert également la situation où l’avantage est accordé après l’acte (et donc, dans une logique probatoire, également le cas où il n’est simplement pas démontré qu’il existait un accord antérieur) ; et (d) enfin, l’infraction « attrape-tout » de la prise illégale d’intérêts (→ 200) peut prendre le relais lorsque certains éléments constitutifs de la corruption ne sont pas démontrés ou lorsqu’un doute subsiste. Si on peut saluer cette approche d’extension dans un but de lutte contre la corruption, il faut cependant s’interroger à quel moment le seuil de la sur-incrimination est franchi.

137. Elément moral. Les infractions restent muettes quant à l’élément moral. Aucun dol spécial n’est requis¹³⁰. Les infractions sont en principe « commises intentionnellement. L’intention et la connaissance peuvent se déduire de circonstances objectives et factuelles »¹³¹.

138. Tentative. Les infractions susmentionnées sont définies de manière très large, la simple offre étant suffisante. Dès lors même si la corruption n’aboutit pas, l’infraction est consommée. En effet, « l’infraction est consommée par la seule présentation de l’offre, indépendamment de son acceptation ultérieure et de la fourniture de l’avantage »¹³² ; inversement, l’infraction est aussi donnée en présence d’une sollicitation par l’agent public, qui n’est pas acceptée. Il reste donc assez peu de marge pour une tentative, qui se situerait entre le simple acte préparatoire (non punissable) et un début d’exécution.

Notons que pour les infractions qualifiées de crime, la tentative est punissable¹³³ (corruption active et passive, trafic d’influence d’un agent public). Pour les délits (not. le trafic d’influence par un particulier), la tentative n’est pas punissable.

La tentative n’est pas punissable lorsque l’auteur se désiste volontairement¹³⁴. La tentative punissable suppose que la résolution de commettre un crime ou un délit se soit manifestée par des actes extérieurs formant un commencement d’exécution qui n’a été suspendu ou n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur, l’absence de désistement volontaire constituant ainsi un élément constitutif à part entière de la tentative punissable, dont il incombe au ministère public d'établir le caractère involontaire - le désistement devant, pour être volontaire, être spontané et non déterminé par une cause extérieure Pour cela, le fait pour l’auteur de renoncer spontanément à poursuivre l’exécution de l’infraction avant sa consommation fait obstacle à la punissabilité de la tentative.

Le droit pénal ne punit pas la tentative assortie d’un désistement volontaire car l’auteur démontre ainsi que sa volonté criminelle n’était pas irrévocable. Ce désistement se distingue du repentir actif, qui intervient après la consommation de l’infraction et n’en efface pas la culpabilité. Notons toutefois qu’une auto-dénonciation spontanée peut s’avérer stratégiquement utile (→ 511).

Avant 2001, lorsqu’un pacte de corruption était exigé, il était possible pour un particulier de retirer « volontairement sa proposition avant qu’elle n’ait été acceptée ou refusée par l’agent public »¹³⁵, pour échapper à toute peine. Tel n’est plus le cas. On peut y voir l’avantage d’une plus large répression. D’un autre côté, la finalité de l’impunité en cas de désistement volontaire est de laisser aux personnes résolues à commettre une infraction la possibilité de se raviser ; celle-ci n’est (quasiment) plus donnée en matière de corruption. Naturellement, les juges peuvent tenir compte au niveau de la peine du fait qu’une personne a fait une offre, mais a ensuite changé d’avis ; il ne s’agit cependant pas d’un désistement volontaire, mais d’un repentir actif.

139 à 149. Réservés.

§ 2 -
Exemples de cas de corruption

150. Nous présentons dans ce titre, tout comme dans des titres subséquents, des exemples de la jurisprudence luxembourgeoise. Ces résumés de décisions reflètent le contenu des jugements et arrêts et non un quelconque avis personnel ou appréciation de l’auteur.

151. Une affaire en cours : autorisations de séjour. Une instruction judiciaire ouverte par le Parquet de Luxembourg a révélé l’existence potentielle d’un système de corruption et de fraude ayant permis l’obtention irrégulière de titres de séjour par des ressortissants de pays tiers. Selon les soupçons des enquêteurs, le mécanisme reposait notamment sur l’utilisation d’adresses fictives, de contrats de travail sans réalité économique ainsi que de diplômes et certificats de langue falsifiés, avec la participation alléguée de plusieurs intermédiaires et agents publics. Le Parquet souligne que « l’immigration au Grand-Duché de Luxembourg de plus de 200 demandeurs originaires d’États tiers [s’est faite] sur base de documents falsifiés » et précise que 25 personnes ont été inculpées dans le cadre de ce dossier¹³⁷.

152. Les affaires liées aux autorisations d’établissement. Pendant près de sept ans, deux réseaux parallèles ont organisé, au Luxembourg et au Portugal, la délivrance de centaines d’autorisations d’établissement frauduleuses à des ressortissants portugais dépourvus des qualifications professionnelles requises (dans les métiers de la construction, mais aussi dans l’alimentation, l’horeca et le commerce) Découvert à l’automne 2007, ce système a donné lieu à un important contentieux en matière de corruption : nous avons identifié une trentaine de décisions accessibles visant les bénéficiaires individuels, deux grands procès des organisateurs, et dix années de procédure avant que la dernière condamnation de fond soit prononcée.

Il faut rappeler que l’exercice d’une activité commerciale ou artisanale au Luxembourg est subordonné à l’obtention d’une autorisation d’établissement. Le demandeur doit justifier, d’une part, de son honorabilité professionnelle, d’autre part, de ses qualifications, lesquelles peuvent être établies par un diplôme, un brevet ou une expérience professionnelle suffisante (voir aussi → 105). Pour les ressortissants européens, une directive impose aux États membres de reconnaître comme preuve suffisante une attestation délivrée par l’autorité compétente de l’État d’origine certifiant l’exercice antérieur de l’activité. Au Portugal, cet organisme est la Confederação da Indústria Portuguesa (CIP), qui émettait une centaine de certificats par an, au coût administratif de quelques euros chacun. C’est cette mécanique de reconnaissance mutuelle, conçue pour faciliter la libre circulation des travailleurs qualifiés dans l’espace européen, que les réseaux ont détournée de manière systématique.

Au printemps 2007, un fonctionnaire du Ministère remarque que les dossiers présentés par certaines fiduciaires sont « trop parfaits » : les certificats CIP y couvrent systématiquement exactement les années et les métiers requis, dans une écriture et un tampon identiques d’un dossier à l’autre. Une annonce passée dans un journal luxembourgeois proposant ouvertement d’« obtenir » des autorisations d’établissement conforte les soupçons. À l’automne 2007, la plainte est déposée auprès du Parquet, deux enquêtes judiciaires distinctes sont ouvertes, et des commissions rogatoires internationales sont adressées aux autorités portugaises. Les perquisitions au domicile de l’employé CIP à Lisbonne révèlent des dizaines documents, des feuilles préparatoires et des fax, permettant d’identifier une grande partie des bénéficiaires déjà connus des enquêteurs. L’employé CIP admet avoir rempli lui-même, sur la base de données biographiques fictives qui lui étaient transmises, entre 100 et 120 attestations irrégulières au cours des dernières années.

L’enquête révèle que le phénomène ne repose pas sur une organisation unique mais sur deux filières criminelles parallèles, ayant recours au même mécanisme (faux certificats CIP) mais organisées différemment.

• La première filière, à circuit court, est animée par un ressortissant portugais établi au Luxembourg qui entretient un contact direct avec l’employé CIP à Lisbonne, le rémunère personnellement et commercialise les autorisations auprès de sa propre clientèle. Cette branche est indépendante du Ministère : elle mise uniquement sur la présomption de validité des certificats européens, sans complicité interne.

• La seconde filière est dirigée par un ancien fonctionnaire retraité de plusieurs ministères luxembourgeois. Il dispose de complicités à l’intérieur même du Ministère (une agente chargée de l’encodage des dossiers et, dans une moindre mesure, un fonctionnaire chargé de leur présentation à la commission consultative) qui permettent un traitement prioritaire et favorable des demandes ; et il s’appuie sur un réseau de distribution organisé, comprenant un intermédiaire de terrain opérant depuis un café luxembourgeois et des fiduciaires assurant la préparation des dossiers. Le produit total de ses activités est estimé à plus de 400.000 euros, auxquels s’ajoutent au moins 20.000 euros de travaux artisanaux gratuits.

Au fil des années, le réseau réagit aux tentatives du Ministère de renforcer ses contrôles. Dans un premier temps, seuls les faux certificats CIP suffisent, le Ministère appliquant le principe de confiance réciproque imposé par la directive européenne. Lorsque le Ministère commence à exiger des copies de diplômes, de faux diplômes d’établissements professionnels portugais sont fabriqués - dans certains cas au nom d’établissements qui n’existaient pas encore aux dates mentionnées. Lorsque le Ministère croise les certificats CIP avec les données d’affiliation au Centre Commun de la Sécurité Sociale luxembourgeois, les certificats d’affiliation eux-mêmes sont falsifiés pour masquer les chevauchements entre les périodes d’expérience prétendument exercée au Portugal et les périodes de travail réel au Luxembourg.

La fraude porte sur plusieurs centaines de dossiers traités entre 2000 et 2007, dans un Ministère gérant quelque 10.000 à 12.000 demandes d’autorisation par an avec une équipe réduite de huit personnes. Les infractions retenues par les juridictions varient selon le niveau d’implication de chaque prévenu : trafic d’influence actif (côté demandeurs) et passif (côté intermédiaires) ; corruption active et passive lorsque des fonctionnaires du Ministère sont impliqués ; faux et usage de faux en écritures publiques ; association de malfaiteurs pour les acteurs les plus organisés ; blanchiment pour ceux qui ont détenu et utilisé les produits du réseau.

Le contentieux s’est déroulé en trois vagues successives.

(a) Les procès dans les dossiers individuels. Suite à la découverte du scandale, l’administration a passé en revue plus de 30.000 dossiers pour découvrir plus de 120 entreprises concernées dans le cadre de son enquête administrative¹³⁸.

Le schéma factuel est presque toujours le même : un ressortissant portugais dépourvu des qualifications requises paie un intermédiaire luxembourgeois (entre 1 500 et 25 000 euros, le plus souvent entre 3 000 et 7 000 euros, en espèces et sans reçu) pour que celui-ci lui procure un certificat CIP attestant d’une expérience professionnelle fictive au Portugal, joint au dossier déposé au Ministère. L’autorisation est délivrée et, dans la majorité des cas, effectivement exploitée pendant plusieurs années dans le cadre d’une activité indépendante ou d’une société.

La qualification retenue contre les bénéficiaires est le trafic d’influence actif dans les cas, majoritaires, où le bénéficiaire a payé un intermédiaire privé qui prétendait avoir de l’influence auprès du Ministère ; la corruption active dans les cas où le paiement allait directement à un employé CIP, reconnu comme « personne chargée d’une mission de service public » en raison de la délégation légale dont bénéficiait la CIP - y compris après la mise à la retraite de cet employé, dès lors qu’il continuait à exercer les mêmes fonctions à titre de prestataire. Les bénéficiaires sont par contre le plus souvent acquittés du chef de faux et usage de faux ; ils soutiennent n’avoir pas su que les documents versés à leur dossier étaient falsifiés, et les tribunaux rappellent que le dol éventuel (le simple doute quant au caractère falsifié) serait insuffisant¹³⁹.

Les peines peuvent paraître dans l’ensemble clémentes: amende seule dans la plupart des arrêts d’appel, comprise entre 750 et 3.500 euros, parfois assortie d’une peine d’emprisonnement courte avec sursis en première instance.

(b) 2014 : Les procès contre les organisateurs de la première filière. Dans ce volet¹⁴⁰, deux prévenus comparaissent : l’intermédiaire principal, ressortissant portugais établi au Luxembourg qui a constitué et animé le réseau entre 2001 et 2007¹⁴¹. Sans complicité à l’intérieur du Ministère, l’intermédiaire principal s’est imposé comme interlocuteur incontournable entre les demandeurs d’autorisation luxembourgeois et l’employé CIP à Lisbonne, assurant lui-même la transmission des données biographiques fictives, la commande des faux certificats et leur remise aux demandeurs. Au total, il a versé à son contact portugais 27.850 euros par virement bancaire, auxquels s’ajoutent des remises d’argent liquide lors de voyages à Lisbonne, un stylo Mont-Blanc et un voyage à Rome.

L’intermédiaire principal est reconnu coupable de corruption active à l’égard de l’employé CIP et de trafic d’influence passif à l’égard de ses clients luxembourgeois, dont il agréait les paiements pour abuser de son influence supposée en vue de faire délivrer par le Ministère une décision favorable.

Les peines prononcées en première instance sont sévères: 42 mois d’emprisonnement (36 mois avec sursis, 6 mois ferme) assortis de 10 000 euros d’amende pour l’intermédiaire principal, la gravité tenant à la multiplicité des faits (plus de 100 faux dossiers), à la durée de l’activité (cinq ans) et au trouble causé à l’ordre public, la clémence à ses aveux immédiats et à sa collaboration pleine avec les autorités judiciaires.

(c) 2017 : Le procès contre la seconde filière. Le procès de 2017¹⁴² concerne les organisateurs du réseau qui bénéficiaient de complicités à l’intérieur du Ministère. Huit prévenus comparaissent à l’issue d’une instruction ouverte en 2007, après quinze jours d’audience et sur la base d’un dossier d’environ 480 rapports de police.

Le tribunal condamne sept des huit prévenus. L’organisateur retraité est déclaré coupable de trafic d’influence passif (pour avoir agréé des sommes auprès des demandeurs afin d’abuser de son influence sur le Ministère), de corruption active (pour avoir payé l’agente du Ministère chargée de l’encodage) et de corruption active postérieure, de faux et usage de faux en écritures publiques, d’association de malfaiteurs et de blanchiment. L’intermédiaire de café est condamné pour trafic d’influence, faux, usage de faux, association de malfaiteurs et blanchiment. Deux gérants de fiduciaires actives sont condamnés pour trafic d’influence, faux, usage de faux, association de malfaiteurs et blanchiment. L’employée de fiduciaire est condamnée pour coauteur de trafic d’influence et faux.

Toutes les peines d’emprisonnement sont assorties du sursis intégral, au bénéfice notamment des aveux et de l’absence d’antécédents judiciaires. Dans l’appréciation de la peine, les juges ont aussi tenu compte du dépassement du délai raisonnable : dix ans séparent les faits (2007) du jugement (2017). La complexité de l’affaire (nombre de documents, de témoins et de commissions rogatoires) ne justifie pas intégralement ce délai, plusieurs phases d’inaction étant identifiées.

153. Un pillage communal sur vingt ans¹⁴³. Deux fonctionnaires communaux, l’un affecté au service financier, l’autre responsable du service technique, mettent en place dès l’an 2000 un système de détournement massif au détriment de leur commune. Ils créent deux entités fictives dont les noms s’inspirent d’associations locales réelles, ouvrent pour chacune un compte postal dormant dont ils détiennent seuls les accès, fabriquent sur les ordinateurs de la commune 166 fausses factures à hauteur totale de plus de 3,2 millions d’euros, les certifient eux-mêmes « exactes » dans l’exercice de leurs fonctions respectives, et les font payer par la recette communale. Les fonds transitent par les comptes fictifs avant d’être virés vers leurs comptes privés, avec des libellés fantaisistes pour brouiller les pistes, ou directement vers des fournisseurs pour financer des travaux de rénovation privés. L’affaire éclate début 2019 lors d’une vérification bancaire interne : le montant total détourné dépasse 5 millions d’euros. Les deux prévenus sont révoqués disciplinairement en juin 2020.

L’affaire tourne essentiellement autour des infractions de faux et de détournement. Mais parallèlement, le responsable du service technique fait réaliser des travaux dans sa maison d’habitation par un entrepreneur local qui réalise aussi des chantiers communaux. La facture privée s’élève à plus de 34 000 euros, dont il ne paie pas le solde. En 2014, il propose à l’entrepreneur de « noyer » les sommes impayées dans les factures adressées à la commune pour les chantiers de jardinage et de la station d’épuration, en les gonflant chacune de 5 000 euros. L’entrepreneur accepte, admettant à l’audience s’être senti « obligé » de céder pour ne pas se fermer les portes de futurs marchés communaux, et ne facture donc pas les 15 000 euros retenus comme montant établi. Le fonctionnaire certifie ensuite lui-même les factures gonflées dans l’exercice de ses fonctions et les transmet pour paiement.

Le tribunal retient la corruption passive à charge du fonctionnaire et la corruption active à charge de l’entrepreneur. Le pacte corruptif est bilatéral et préalable à l’acte : le fonctionnaire sollicite l’avantage (ne pas payer sa dette privée) en offrant en contrepartie de certifier exactes des factures qu’il sait être partiellement fausses, acte relevant directement de sa fonction de responsable technique. L’entrepreneur octroie l’avantage sous condition que le fonctionnaire se prête au jeu. L’initiative émanait du fonctionnaire, mais cela est sans incidence : la corruption passive comme active peut être à l’initiative de l’une ou l’autre partie.

Le fonctionnaire financier est condamné à 7 ans d’emprisonnement (dont 3 ans et demi avec sursis) et 50 000 euros d’amende, avec interdiction des droits civiques pendant 5 ans et confiscation de deux immeubles, de comptes bancaires et de véhicules. Le responsable technique écope de 5 ans d’emprisonnement (dont 3 ans avec sursis) et 30 000 euros d’amende. L’entrepreneur est condamné à 12 mois d’emprisonnement avec sursis intégral et 15 000 euros d’amende ; le tribunal tenant compte du remboursement du dommage avant toute condamnation et du repentir sincère.

154. Le fonctionnaire du Ministère des transports et les autorisations pour entreprises autrichiennes¹⁴⁴ (affaire dite ‘Kralowetz’ ayant aussi donné lieu à une enquête parlementaire, → 46). Des accusations de corruption et prise illégale d’intérêts ont été portées contre un premier conseiller de gouvernement, dirigeant le Service des Transports Routiers auprès du ministère des Transports, département compétent pour l’attribution des autorisations de transport international de marchandises par route. Les autorisations étaient contingentées et attribuées annuellement selon des critères internes ; la pénurie dans certains pays - notamment l’Autriche - et l’excédent luxembourgeois avaient créé une forte demande, incitant des transporteurs étrangers à s’assurer des parts supplémentaires en se faisant accorder des autorisations luxembourgeoises. Pour y parvenir, des transporteurs autrichiens avaient créé des filiales au Luxembourg (qualifiées de « sociétés boîtes aux lettres ») qui, avec l’aide de petites entreprises luxembourgeoises mettant à disposition leur autorisation de commerce et faisant figure de « gérant technique », obtenaient de manière détournée des autorisations de transport. Le système d’attribution annuelle renouvelable, combiné aux pouvoirs quasi-discrétionnaires du prévenu, faisait de lui, aux yeux des transporteurs, une personne dont pouvait dépendre l’avenir économique de leur société, situation qui était particulièrement propice au risque de corruption.

Les avantages perçus étaient de deux ordres : des règlements de factures personnelles et des dons au club sportif dont il était président. Ainsi, par exemple, un transporteur autrichien avait pris en charge les factures d’hôtel de la famille du prévenu pour des vacances en Autriche¹⁴⁵. De manière globale, le club sportif avait bénéficié, sur toute la période, de soutiens financiers occultes s’élevant à au moins 6 627 000 LUF, dont au moins 61 % provenaient d’entreprises de transport et de garagistes soupçonnés d’être favorisés par le prévenu dans l’attribution des autorisations.

Sur le fond¹⁴⁶, le tribunal a constaté qu’il n’était pas établi que le prévenu aurait favorisé certaines entreprises au détriment d’autres dans le cadre de l’attribution des autorisations de transport, ni qu’il aurait imposé aux transporteurs d’acquérir leurs véhicules auprès de garagistes déterminés. En l’absence d’une exploitation systématique de tous les dossiers saisis au ministère des Transports, il s’avérait en effet impossible d’affirmer que certaines entreprises avaient connu un traitement préférentiel par rapport à d’autres. Les condamnations pour corruption d’acte injuste (distinction qui existait à l’époque) sont donc toutes écartées.

En revanche, sur la corruption en vue d’un acte juste (article 246 alinéa 1^er – distinction qui n’existe plus aujourd’hui), le tribunal a retenu que les transporteurs qui avaient réglé les notes d’hôtel du prévenu et de sa famille n’avaient agi ainsi que dans le seul but d’obtenir et de maintenir, d’une façon générale et permanente, la bienveillance du fonctionnaire et de s’assurer son concours pour l’obtention d’autorisations de transport¹⁴⁷.

Compte tenu de l’absence d’antécédents judiciaires et du dépassement du délai raisonnable, le prévenu a été condamné à 9 mois d’emprisonnement avec sursis intégral et à une amende de 2 500 euros.

Quant à l’accusation subsidiaire de prise illégale d’intérêts, le tribunal a relevé qu’il ne suffit pas que l’intérêt reçu provienne d’un administré : il faut encore que la réception ait eu lieu à l’occasion d’un acte d’intervention ou d’ingérence concret du fonctionnaire dans l’acte ou l’entreprise concernée - or, pour aucun des faits reprochés, le prévenu n’avait accompli de tel acte d’ingérence ou d’immixtion identifiable. Le tribunal a donc conclu que le prévenu ne s’était pas « sciemment intéressé ou impatronisé dans une affaire que sa fonction lui faisait un devoir de surveiller », de sorte qu’un élément constitutif essentiel faisait défaut et qu’il devait être acquitté de toutes les préventions fondées sur l’article 245. Aujourd’hui, la jurisprudence est plus large et aurait probablement retenu l’infraction.

155. Les rétrocessions pour le bourgmestre¹⁴⁸. En 1992, un bourgmestre avait approché le gérant d’une société de vente d’engins mécaniques en lui indiquant que la commune aurait besoin d’une machine de marque FENDT et qu’il ferait en sorte que la commande lui soit attribuée, à condition de percevoir personnellement une commission de 10 % de la valeur du marché. Le gérant, conscient du caractère illicite de la démarche, finit par céder de crainte que le marché soit confié à un concurrent. Le matériel a été facturé à la commune pour 3.139.500 LUF, et le bourgmestre a effectivement reçu la somme de 247.000 LUF.

Fin 1993, à l’occasion d’un second marché, le bourgmestre suggérait au vendeur de majorer de 10 % le prix normalement facturé, soit 50.000 francs de commission, tout en faisant comprendre qu’à défaut, la commande irait à la concurrence. Le vendeur remit l’enveloppe de 50.000 francs au bourgmestre en avril 1994, sur instruction du comptable de l’entreprise, qui avait établi une note de crédit fictive au bénéfice de la commune qui n’en a jamais bénéficié. Le gérant et le comptable étaient en aveu des faits dès leur premier interrogatoire ; le bourgmestre les a contestés tout au long de l’instruction avant d’avouer à l’audience.

La juridiction s’est prononcée sur des distinctions qui n’existent plus aujourd’hui¹⁴⁹. Le gérant et le comptable ont été condamnés à des amendes. Quant au bourgmestre, en première instance, la condamnation était, par défaut, de 6 mois d’emprisonnement et 8.000 euros d’amende, puis sur opposition de 9 mois d’emprisonnement avec sursis et 5.000 euros d’amende ; en appel, il a été condamné à 12 mois d’emprisonnement avec sursis, 7.500 euros d’amende et la confiscation des sommes perçues.

156. Les policiers, amis du proxénète¹⁵⁰. Pendant plus de deux ans, le gérant d’un cabaret exploité via une société anonyme dont il était l’associé unique dirige, dans une rue frontalière, un établissement dont le chiffre d’affaires mensuel oscille entre 40 000 et 50 000 euros. Dans cet établissement, ouvert bien au-delà des heures légales, une rotation permanente d’hôtesses de nationalités diverses exerce la prostitution dans des « séparés » accessibles aux clients moyennant l’achat obligatoire d’une bouteille de champagne facturée au minimum 400 euros. Le gérant fixe à chaque danseuse un chiffre d’affaires imposé de 2 500 euros par quinzaine sous peine de renvoi ; il perçoit 80 % du prix des bouteilles et des sorties à domicile. À côté du proxénétisme, il approvisionne certains clients en cocaïne et embauche du personnel étranger sans autorisation de séjour ni de travail.

L’affaire prend une dimension institutionnelle lorsque l’enquête révèle que plusieurs policiers du Centre d’intervention de la police locale (deux agents et leur chef hiérarchique) fréquentent régulièrement le cabaret en tenue et en service de nuit. Ils y consomment gratuitement boissons et présents. En contrepartie, ils signalent au gérant les contrôles organisés par d’autres services de police ou la Douane, s’abstiennent de tout procès-verbal et ferment les yeux sur la prostitution manifeste qui s’y exerce. L’un de ces policiers entretient avec le gérant pas moins de 1 350 contacts téléphoniques sur six mois et lui rapporte les dates précises de huit opérations de contrôle. Sa cheffe de patrouille est présente dans le véhicule de service lorsqu’il avertit le gérant d’une opération douanière de grande envergure le 1er décembre 2012, et elle répercute l’alerte à un troisième collègue pour que personne du groupe ne se rende ce soir-là au cabaret. Ce troisième inspecteur va jusqu’à se déplacer en voiture de service pour prévenir personnellement le gérant d’un contrôle.

Le Tribunal retient que le gérant a activement corrompu les trois policiers en leur offrant boissons gratuites et faveurs du cabaret pour s’assurer leur bienveillance permanente et la dénonciation des contrôles. Du côté des policiers, bien qu’ils contestent la qualification de « corrompus », le tribunal juge qu’en agréant les présents offerts par le gérant pour s’abstenir de tout contrôle, ils ont bien agréé et reçu, sans droit, des avantages en vue de s’abstenir d’accomplir un acte de leur fonction.

Les trois policiers sont en outre reconnus coupables de complicité de proxénétisme avec la circonstance aggravante de fonctionnaire public, d’entrave à la justice par rétention d’informations, de violation du secret professionnel et d’accès ou maintien frauduleux dans des systèmes informatiques de la police, les recherches privées dans les fichiers officiels ayant dépassé le cadre professionnel.

Le gérant est condamné à 36 mois d’emprisonnement (dont 24 avec sursis partiel) et 10 000 euros d’amende, avec interdiction de tenir un débit de boissons pendant 10 ans. Le policier le plus impliqué écope de 18 mois d’emprisonnement (12 fermes et 6 avec sursis) et 2 000 euros d’amende. La cheffe de patrouille et le troisième inspecteur sont chacun condamnés à 12 mois d’emprisonnement avec sursis intégral et 1 500 euros d’amende. Sur le plan disciplinaire, les sanctions ont été assez clémentes pur certains (→ 673).

157. Le bourgmestre qui organise la vente de terrains dans son intérêt personnel¹⁵¹. Dans une commune luxembourgeoise, un avocat, membre du conseil communal depuis plusieurs décennies et futur bourgmestre, entretient une relation d’amitié et de conseil juridique avec un commerçant local, propriétaire de plusieurs parcelles de terrain. Lorsque ce commerçant signe en 2008 un compromis d’échange de l’une de ses parcelles avec la commune, c’est son avocat qui lui conseille de refuser de signer l’acte notarié afin d’éviter de formaliser l’engagement. Peu après, il l’oriente vers la vente de ses deux parcelles à la compagne de ce dernier - une ressortissante étrangère qui deviendra par la suite sa propre cliente - allant jusqu’à avancer lui-même par chèque le prix d’achat de 18 000 euros lors de la signature chez le notaire. En mars 2009, il est élu bourgmestre. Il négocie le rachat par la commune de la petite parcelle appartenant désormais à sa cliente au prix surfait de 215 000 euros, fait voter l’opération au conseil communal par 5 voix contre 4 en usant de son influence sur les membres de sa majorité, double la tâche de travail de sa cliente auprès de la commune et fait engager la cousine de celle-ci à temps plein. Parallèlement, il achète pour lui-même et son épouse la grande parcelle adjacente appartenant à sa cliente pour un prix ostensiblement sous-évalué : l’acte notarié mentionne 150 000 euros alors que le prix réellement payé est de 250 000 euros, la différence de 100 000 euros ayant été virée le jour de l’acte sous la mention « Indemnité » - arrangement dont les deux prévenus prétendront qu’il s’agit d’un prêt, une reconnaissance de dette n’ayant été signée qu’un an plus tard et seulement après les premières perquisitions. L’enquête est déclenchée en 2012 à la suite d’articles de presse et de signalements sur des irrégularités dans les contrats de travail communaux.

Le tribunal condamne le bourgmestre pour prise illégale d'intérêts, corruption passive, faux et usage de faux et blanchiment, et le condamne à 3 ans d'emprisonnement (dont 2 avec sursis), 50 000 euros d'amende et 5 ans d'interdiction d'exercer des fonctions ou emplois publics, ainsi qu'à la confiscation de la parcelle achetée à prix sous-évalué. Sa compagne, condamnée pour corruption active, faux et usage de faux, et blanchiment, est quant à elle condamnée à 2 ans d'emprisonnement avec sursis intégral et 5 000 euros d'amende. Le tribunal retient que toutes les opérations - vente surfaite à la commune, doublement du temps de travail, engagement de la cousine, acquisition sous-évaluée par le bourgmestre - sont liées entre elles par un accord global, les différents compromis n'ayant été signés successivement qu'après qu'un accord sur l'ensemble des contreparties fut trouvé. Le tribunal note enfin un dépassement du délai raisonnable.

158. Le gardien de prison qui se laisse corrompre pour 50 euros¹⁵². Un agent pénitentiaire du centre pénitentiaire de Luxembourg introduit clandestinement dans l’établissement à destination d’un détenu des téléphones portables, des sticks USB et des denrées alimentaires (objets dont l’introduction est interdite) en échange de sommes d’argent comprises entre 50 et 150 euros par téléphone. La transmission des objets s’organise en dehors de la prison : la compagne du détenu rencontre l’agent à des parkings et stations-service pour lui remettre les téléphones et l’argent, selon un protocole de discrétion soigneusement mis en place.

Le tribunal retient la corruption active à charge du détenu et de sa compagne et la corruption passive à charge de l’agent, limitées à l’année 2016 faute d’éléments suffisants pour les périodes antérieures. L’acte corruptif est un acte facilité par la fonction : l’accès aux zones de détention et la gestion des mouvements de détenus.  Le détenu et sa compagne sont chacun condamnés à 180 heures de travail d’intérêt général, le tribunal estimant que l’infraction, avec application de circonstances atténuantes (aveux, regrets), ne justifie pas une peine privative de liberté supérieure à six mois. Le sort définitif de l’agent pénitentiaire a été réservé dans l’attente du rapport d’expertise.

159. L’agent de probation qui atteste de l’accomplissement de travaux d’intérêt général ¹⁵³. Un gérant de société immobilière, condamné antérieurement à une peine de travail d’intérêt général de 240 heures, doit en attester l’exécution auprès du Service Central d’Assistance Sociale (SCAS). Pour y parvenir sans effectuer réellement toutes les heures requises, il signe frauduleusement les relevés d’heures correspondants et corrompt l’agent du SCAS en charge du suivi, lequel est par ailleurs associé dans une société de services. L’avantage offert consiste en l’attribution de marchés de travaux dans des résidences gérées par la société du prévenu.

Le tribunal de première instance avait retenu la corruption active en analysant l’existence d’un « contrat illicite » ou d’un « pacte » entre les parties, notions héritées de la rédaction antérieure à la loi de 2011. Le Ministère Public relève appel sur ce point, non pour contester la condamnation, mais pour corriger le fondement juridique : depuis la réforme de 2011, les infractions de corruption active et passive sont constituées par le seul fait de donner ou de recevoir un avantage indu, sans qu’il soit nécessaire de démontrer un accord préalable entre les parties. La Cour d’appel adopte cette précision et confirme la condamnation en écartant la référence au « contrat illicite » : l’infraction est constituée dès lors que l’avantage est proposé en vue d’obtenir d’un agent chargé d’une mission de service public l’accomplissement d’un acte de sa fonction - ici, la signature attestant des heures fictives.

Le gérant est condamné à 12 mois d’emprisonnement ferme (tout sursis étant exclu au vu de ses antécédents) et 1 500 euros d’amende pour corruption active et faux.

160. Corruption de policier pour oublier une conduite en état d’ivresse¹⁵⁴. Un policier français contrôlé en état d’ivresse après un accident à Esch-sur-Alzette propose une liasse de billets à l’inspecteur-adjoint luxembourgeois pour qu’il « oublie » l’incident. L’agent refuse et dresse procès-verbal. Le Tribunal, statuant par défaut, retient la corruption active et condamne le prévenu à 9 mois d’emprisonnement et 1 500 € d’amende. Sur opposition, la peine d’emprisonnement a été assortie du sursis et l’amende réduite à 1.000 euros.

161 à 179. Réservés.

§ 3 -
Trafic d’influence

180. Eléments constitutifs¹⁵⁵. L’infraction de trafic d’influence était connue en droit français depuis 1889 et n’a été introduite au Luxembourg qu’en 2001.

« Dans le trafic d’influence, le particulier s’adresse à un agent public qui n’est pas en mesure de lui apporter immédiatement satisfaction ; il souhaite que cet agent public abuse de son influence réelle ou supposée « en vue d’obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable »¹⁵⁶.

Trafic d'influence passif (article 246 du Code pénal)

a) la qualité personnelle spécifique du prévenu (personne, dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public ; → 112).

b) un acte de sollicitation ou de réception consistant à solliciter ou recevoir directement ou indirectement, pour soi-même ou pour autrui, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, ou à en accepter l'offre ou la promesse.

c) la finalité de cet acte, à savoir pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publiques des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable

d) un élément moral, à savoir le dol général.

Trafic d’influence actif (Art. 247 du Code pénal)

a) un acte de proposition ou d'octroi consistant à proposer ou donner, directement ou indirectement, pour elle-même ou pour un tiers, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, ou à en faire l'offre ou la promesse.

b) la qualité personnelle spécifique du destinataire (personne, dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public ; → 112).

c) la finalité de cet acte, à savoir obtenir que cette personne abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publiques des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

d) un élément moral, à savoir le dol général.

Trafic d'influence dit « privé » (Art. 248 du Code pénal)

Cette expression, d'origine doctrinale et jurisprudentielle, désigne l'application des dispositions relatives au trafic d'influence à une personne privée qui sollicite, accepte ou reçoit un avantage, ou à laquelle un avantage est proposé ou accordé, en contrepartie de l'exercice d'une influence réelle ou supposée sur une autorité ou une administration publique.

- Sous sa forme passive :

a) une personne qui n’a pas la qualité d’agent public (→ 112)

a) le fait de solliciter ou de recevoir, directement ou indirectement, pour soi-même ou pour autrui, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, ou d'en accepter l'offre ou la promesse ;

b) la contrepartie de l'avantage sollicité, reçu ou accepté, consistant dans l'abus d'une influence réelle ou supposée ;

c) la finalité de cet abus d'influence, à savoir faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publiques des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ;

d) un élément moral, à savoir le dol général.

- Sous sa forme active :

a) le fait de proposer ou de donner directement ou indirectement, à une personne privée (n’ayant pas la qualité d’agent public), pour elle-même ou pour un tiers, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, ou d'en faire l'offre ou la promesse ;

b) la finalité de cet acte, consistant à obtenir de cette personne qu'elle abuse de son influence réelle ou supposée ;

c) la finalité de cet abus d'influence, à savoir faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publiques des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ;

d) un élément moral, à savoir le dol général.

« L’infraction ne devrait pas couvrir l’exercice légitime de formes reconnues de représentation d’intérêts ou de représentation légale qui peuvent chercher à influencer légitimement la prise de décision publique, mais qui n’impliquent pas un échange indu d’avantages. Ces formes de représentation d’intérêts, telles que les activités de plaidoyer, sont souvent menées dans un environnement réglementé précisément pour qu’un manque de transparence ne leur permette pas de devenir des passerelles vers la corruption »¹⁵⁷.

181. L’objet de l’infraction : l’influence : le texte vise le fait d’« abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou administration publiques des distinctions, emplois, marchés ou toute autre décision favorable ».

La notion de « décision favorable » couvre également une simple accélération de procédure au niveau administratif ; il importe peu de savoir si oui ou non l’intervention a été suivie d’effet, voire se révèle inutile ou sans conséquence¹⁵⁸.

L’infraction est donc consommée dès l’accord sur le principe de l’intervention, sans qu’il soit nécessaire que le résultat escompté se réalise. La directive-corruption précise que l’infraction est donnée, peu importe que l’influence « ait été exercée ou non et qu’elle ait abouti ou non au résultat escompté »¹⁵⁹.

182. Influence réelle ou supposée. Influence « réelle » et influence « supposée » sont mutuellement exclusives : on ne peut condamner pour trafic d’une influence purement supposée tout en constatant que l’agent disposait réellement de la possibilité d’influencer la décision (→ 183).

• « L’influence est réelle si les démarches ou interventions de l’agent public sont objectivement de nature à influencer effectivement l’autorité qui doit prendre la décision convoitée »¹⁶⁰.

• La notion d’influence « supposée » permet de réprimer celui qui se prévaut frauduleusement d’une influence qu’il ne détient pas en réalité, dès lors que son interlocuteur croit en son existence et remet l’avantage sur cette foi. L’influence « est supposée si l’agent public qui s’en prévaut ou à qui l’on prête celle-ci ne la possède pas réellement. »¹⁶¹. Il suffit que la personne pense que cette influence existe ; il s’agit ainsi d’une sorte d’infraction putative.

« Les termes ‘distinctions’, ‘emplois’, ‘marchés’, ‘toute autre décision favorable’ ont par leur caractère générique une portée tout à fait générale. Les ‘emplois’ sont tous ceux qui sont situés à un niveau quelconque de la hiérarchie administrative. Le terme ne s’applique non seulement aux démarches d’obtenir un poste de la part de celui qui n’en a pas, mais aussi celles émanant de celui qui désire accélérer son avancement par des aides extérieures »¹⁶².

L’infraction requiert le dol général¹⁶³.

§ 4 -
Exemples de cas de trafic d’influence

183. Un rapport favorable en échange d’une voiture - Trafic d’influence ?¹⁶⁴ Un fonctionnaire du Parlement Européen, désigné comme assesseur technique leader pour évaluer les offres relatives aux lots d’un marché informatique lancé par l’institution, entretient une amitié de longue date avec l’administrateur délégué d’une société luxembourgeoise membre du consortium candidat à ce même marché. Alors que l’évaluation technique est en cours, le fonctionnaire échange une série de courriels avec son ami pour lui commander une BMW 530d neuve qu’il configure lui-même et dont la valeur dépasse 63 000 euros. Le contrat de leasing est signé au nom de la société de l’ami, puis transféré au nom de l’épouse de celui-ci. Le fonctionnaire utilise le véhicule régulièrement et se sert à au moins 21 reprises de la carte d’essence attachée au contrat. Par la suite, le comité d’évaluation puis l’ordonnateur retiennent le consortium de l’ami comme lauréat de rang 1 pour les deux lots. Lors d’une visite administrative de l’Office Européen de Lutte Anti-Fraude (OLAF), déclenchée par une dénonciation anonyme, le fonctionnaire tente de dissimuler la voiture en demandant à un subordonné de l’enlever du parking, cache dans son pantalon une enveloppe contenant des avertissements taxés afférents au véhicule, et invente dans un premier temps une liaison avec une jeune femme russe pour justifier son comportement.

Le tribunal rappelle que la corruption suppose que l’acte attendu du fonctionnaire relève de sa propre fonction, tandis que le trafic d’influence vise l’hypothèse où le fonctionnaire, n’étant pas décisionnaire, abuse de son influence réelle ou supposée sur un tiers qui prend la décision. En l’espèce, la décision d’attribution appartient à l’ordonnateur de la Direction Générale, qui se fonde certes sur les travaux des assesseurs, mais reste le seul décisionnaire. Le tribunal acquitte donc les deux prévenus du chef principal de corruption et les retient en revanche dans les liens du trafic d’influence subsidiaire : en sa qualité de leader du groupe d’assesseurs techniques chargé de la synthèse des évaluations, le fonctionnaire disposait d’une influence supposée suffisante sur l’issue du marché. L’élément moral est caractérisé par la dissimulation systématique de la relation avec l’ami dans toutes les déclarations de conflit d’intérêts, et par les tentatives de dissimulation lors du contrôle de l’OLAF.

Le fonctionnaire et l’homme d’affaires sont chacun condamnés en première instance à 9 mois d’emprisonnement avec sursis intégral et 5 000 euros d’amende.

En appel¹⁶⁵, la Cour confirme l’acquittement du chef de corruption, mais pour d’autres motifs¹⁶⁶. Sur le trafic d’influence, la Cour s’écarte nettement du premier jugement. Le trafic d’influence suppose un fonctionnaire agissant en dehors de sa fonction - usant de son crédit ou de ses relations pour influencer un tiers décideur. En l’espèce, le fonctionnaire accomplissait lui-même les actes d’évaluation intégrés dans le processus décisionnel : il ne pouvait pas simultanément être l’intermédiaire et l’acteur de l’acte. La Cour relève en outre une contradiction dans le raisonnement de première instance, qui avait condamné pour influence supposée tout en reconnaissant au fonctionnaire une possibilité réelle d’influencer l’évaluation ; les deux notions s’excluent. Enfin, l’homme d’affaires, parfaitement rompu aux procédures d’appels d’offres du Parlement Européen, ne pouvait croire naïvement que son ami disposait d’un pouvoir occulte sur la décision finale. Les deux prévenus sont acquittés.

184. Un policier qui monnaye sa prétendue influence auprès du Tribunal¹⁶⁷. Un commissaire en chef de la police grand-ducale, chef de groupe, accumule à partir de 2010 et jusqu’à son arrestation en 2014 des dettes de jeu considérables. Pour les alimenter, il exploite systématiquement son réseau de collègues, amis et membres de sa famille en leur soutirant des fonds, soit plus de 200 000 euros au total, sous des prétextes variés : placement en bourse avec promesse d’un rendement mensuel garanti, investissement dans un projet immobilier en Géorgie, gestion de paris sportifs, prêts urgents en attente d’une succession prochaine. Ces fonds ne sont jamais remboursés ni investis. Parallèlement, il est reproché d’avoir détourné les caisses collectives du poste de police dont il a la gérance (acquittement sur ce volet) et il est trouvé en possession d’une arme à feu non autorisée. Ces faits sont retenus sous les qualifications d’abus de confiance, d’escroquerie et de blanchiment.

L’affaire présente en outre un volet de corruption passive et de trafic d’influence : le commissaire propose à plusieurs personnes en difficulté judiciaire de « faire intervenir » auprès des autorités une connaissance fictive (« Tom ») pour obtenir un traitement prioritaire de leurs dossiers, en échange de sommes de 1.500 à 3.000 euros. À un chauffeur professionnel dont le permis vient d’être retiré pour alcoolémie, il promet de « mettre le dossier en haut de la pile » pour une récupération rapide. À un père séparé inquiet de son droit de visite, il offre les services de cette même connaissance fictive travaillant prétendument au tribunal. À un ressortissant étranger menacé d’expulsion, il prétend pouvoir obtenir du Ministère des Affaires Étrangères un titre de séjour grâce à ses relations ; il utilise même son adresse électronique professionnelle de la police pour envoyer deux e-mails au ministère, tout en maintenant le personnage de « Tom » dans sa correspondance privée avec la victime. Le tribunal retient la corruption passive pour les deux premiers cas, où les victimes connaissaient la qualité de policier du prévenu, et le trafic d’influence pour le troisième, où cette qualité leur était inconnue.

Ainsi en résumé : la corruption passive exige que la victime ait eu conscience de s’adresser à un fonctionnaire public ; à défaut, seul le trafic d’influence (qui ne requiert pas cette qualité dans l’esprit du corrupteur) peut être retenu. Deux autres accusations de corruption sont écartées, faute de sollicitation sérieuse établie ou faute d’acte lié à la fonction.

Le prévenu est condamné à 18 mois d’emprisonnement, dont 12 avec sursis probatoire de 5 ans assorti d’une obligation de suivi psychologique pour addiction au jeu et de remboursement mensuel des victimes à hauteur d’au moins 2 000 euros.

185. Le fonctionnaire communal qui développe une activité parallèle¹⁶⁸. Un fonctionnaire communal, affecté d’abord à une commune puis à une autre entre 2004 et 2018, développe en parallèle de son emploi principal une activité de conseil rémunérée au profit de pas moins de 33 communes luxembourgeoises (restauration scolaire, maisons relais, ressources humaines) sans jamais solliciter les autorisations statutaires et commerciales requises. Pour percevoir ces rémunérations sans laisser de trace, il se fait nommer membre de commissions consultatives dans les communes clientes et émet des notes de jetons de présence afférentes à des réunions qu’il n’a pas toujours effectivement tenues. Parallèlement, il modifie ses pointages informatiques à sa commune d’emploi pour dissimuler les absences induites par ses activités extérieures. Il influence en outre l’attribution de marchés publics de restauration au profit de certains fournisseurs et perçoit en retour repas, cadeaux et voyages de la part des entreprises bénéficiaires. Le total est évalué à 720 000 euros de rémunérations indûment perçues.

Par un jugement sur accord, il est condamné à une peine de 18 mois d’emprisonnement (avec sursis intégral) et à une amende pour trafic d’influence (marché public), concussion (perception d’une rémunération pendant les heures où il travaillait pour des tiers), défaut d’autorisation d’établissement et fraude informatique (manipulation du pointage).

C’est le trafic d’influence qui a été retenu et non la corruption puisque le fonctionnaire n’avait pas de pouvoir décisionnel dans l’attribution du marché public¹⁶⁹.

Cette affaire avait par ailleurs donné lieu à une question parlementaire¹⁷⁰ ; le ministre y qualifie l’affaire de phénomène unique en son genre et dans son ampleur, sans indication d’un phénomène plus large. La réponse détaille les postes budgétaires utilisés par les communes pour rémunérer le fonctionnaire, notamment des jetons de présence aux commissions consultatives, des honoraires de consultance externe et d’expertise et des indemnités diverses. Le ministre précise par ailleurs n’avoir connaissance d’aucun indice d’autres cas similaires.

186. Le banquier qui n’a aucun pouvoir de décision direct sur le crédit¹⁷¹. À la suite d’une dénonciation de l’OLAF, le directeur général d’une société roumaine spécialisée dans la gestion de projets d’infrastructure est poursuivi pour corruption active. Venu à Luxembourg préparer la visite du ministre des Transports roumain, il remet une enveloppe contenant 10 000 € en liquide à un fonctionnaire de la Banque Européenne d’Investissement (BEI) dont le service était chargé de l’octroi de crédits à la Roumanie et à la Bulgarie pour la réalisation d’infrastructures routières et ferroviaires. Le geste s’accompagne des mots « Das ist für Sie privat ». Dénoncé, le prévenu invoque une erreur d’enveloppe - il aurait préparé ce matin-là trois enveloppes distinctes et se serait trompé. Le Tribunal rejette cette version, notamment parce qu’il est resté impassible à la restitution de l’enveloppe et n’a cherché à « clarifier la situation » par télécopie qu’un mois après les faits. Il est néanmoins acquitté en première instance : le fonctionnaire destinataire des fonds n’avait aucun pouvoir de décision sur l’octroi des crédits en cause, ce que le prévenu savait pertinemment pour avoir déjà travaillé avec lui. Le troisième élément constitutif de la corruption active - l’intention d’obtenir un acte de la fonction - fait donc défaut.

En deuxième instance, la Cour d’appel rectifie le tir¹⁷² : elle rappelle la différence entre corruption et trafic d’influence. Même si la personne en question ne prenait pas la décision, elle était « en charge des dossiers d’instruction des demandes de crédit notamment pour la Roumanie » ; « sans avoir un pouvoir décisionnel », elle « avait pourtant une position propice à influencer le processus décisionnel au sein de la banque ». Les juges étaient convaincus que les fonds ont été remis à cet agent pour qu’il use de son influence auprès de ses supérieurs et auprès des instances compétentes au sein de la banque pour aplanit toutes les difficultés et obtenir une décision favorable pour la Roumanie. Il est condamné à une peine d’emprisonnement de 18 mois assortir du sursis et à une amende de 20.000 euros.

187. L’inspecteur des impôts qui dispense des conseils rémunérés et accepte 10.000 euros¹⁷³. Etaient poursuivis un inspecteur fiscal fonctionnaire de l’Administration des Contributions Directes (bureau d’imposition « Sociétés ») et un dirigeant de groupe fiduciaire. Le fonctionnaire mettait son expertise fiscale au service du groupe fiduciaire, intervenait dans ses locaux, et tous deux avaient co-fondé une société de comptabilité sans autorisation d’établissement, prenant ensemble en charge des dossiers de clients - dont celui d’une société luxembourgeoise d’un entrepreneur français commercialisant des produits diététiques, au sein de laquelle transitaient d’importantes commissions via une structure offshore. Les reproches sont multiples. La concussion est retenue contre le fonctionnaire : chargé d’imposer cette société cliente, il a accordé la déduction de commissions substantielles sans exiger la liste des bénéficiaires pourtant formellement requise par la loi fiscale ; autrement dit, il a accordé un avantage fiscal illégal en fermant sciemment les yeux sur une obligation de contrôle. Le trafic d’influence (retenu à la place de la corruption faute de pacte préalable formellement qui devait à l’époque exister) est retenu des deux côtés : le fonctionnaire a accepté un virement de 10 000 € provenant d’une société du dirigeant fiduciaire, portant en référence interne le numéro du dossier de la société cliente, après avoir rendu des actes favorables à son égard ; le dirigeant fiduciaire, lui, a réitéré cette remise de fonds, ce qui suffit à caractériser l’infraction même sans acceptation formelle. En défense, les prévenus soutenaient que les 10 000 € rémunéraient des services ordinaires (conseils, mise en relation, logiciel), que l’opération s’était déroulée « au grand jour » - incompatible, selon eux, avec une remise corruptive - et que le fonctionnaire agissait dans le cadre de pratiques de service habituelles (ruling fiscal). Le Tribunal écarte ces arguments : le trafic d’influence n’exige pas que l’acte de fonction soit illégal ni qu’un avantage fiscal soit démontré ; un lien entre le don et l’acte suffit, et ce lien ressort ici d’un faisceau d’indices convergents (mentions explicites reliant le paiement au dossier, chronologie, démarches inhabituelles).

La prise illégale d’intérêts du fonctionnaire est également retenue : en percevant au moins 107 000 € pour des conseils comptables et fiscaux privés fournis au groupe fiduciaire, alors qu’il avait simultanément la main sur les dossiers fiscaux des sociétés de ce même groupe, il se trouvait dans un conflit d’intérêts prohibé - peu importe qu’il ait agi « au vu de tous ».

Les deux prévenus sont en outre condamnés pour exercice illégal de la profession de comptable à travers leur société commune, qui fournissait des services de comptabilité, tenue de bilans et déclarations fiscales sans détenir l’autorisation d’établissement requise, faux bilans et abus de biens sociaux.

Quant aux peines : le fonctionnaire est condamné à 4 ans d’emprisonnement avec sursis intégral et 10 000 € d’amende, assortis d’une interdiction d’exercer des fonctions publiques pendant 5 ans et d’exercer la profession de comptable pendant 3 ans ; le dirigeant fiduciaire écope de 3 ans d’emprisonnement avec sursis intégral et 10 000 € d’amende, avec interdiction d’exercice de la comptabilité pendant 3 ans.

En appel¹⁷⁴, la Cour a confirmé pour l’essentiel la décision de première instance, sauf à préciser que corruption et concussion ne peuvent se cumuler. Elle a considéré que la peine n’était pas suffisamment sévère et a remplacé le sursis intégral dont a bénéficié le fonctionnaire par un sursis de 3 ans ; pour le surplus, les peines ont été confirmées.

188. Un jugement sur accord pour une compagnie aérienne¹⁷⁵. Par un jugement sur accord, le tribunal correctionnel de Luxembourg a condamné une compagnie aérienne pour trafic d’influence pour des faits commis entre mars 2010¹⁷⁶ et avril 2015. Dans le cadre de sa collaboration avec un prestataire local pour desservir un aéroport africain, la société versait à ce partenaire une « commission d’importation » calculée sur le tonnage de fret transporté. Une partie de ces commissions (à hauteur de 30%, soit environ 1.031.717,44 euros) aurait, selon les déclarations du partenaire lui-même, servi à rémunérer l’influence de celui-ci auprès d’autorités locales afin de faciliter les opérations de la compagnie à l’aéroport concerné.

La société a spontanément dénoncé les faits au Parquet de Luxembourg dès décembre 2015, après en avoir eu connaissance, et a coopéré activement avec l’enquête. Elle a été condamnée à une amende de 125.000 euros et à la confiscation par équivalent d’un montant de 1.031.717,44 euros, le tribunal ayant tenu compte de l’absence d’antécédents, de l’auto-dénonciation, de la coopération et de la mise en place d’un programme de conformité renforcé, ainsi que de l’ancienneté des faits.

189 à 199. Réservés.

Section 3 -
Prise illégale d’intérêts

200. Finalités. L’infraction de prise illégale d’intérêts a été introduite en droit luxembourgeois en 2001. Elle est envisagée par différents instruments nationaux, mais la directive-corruption ne la mentionne et ne l’harmonise pas.

La prise illégale d’intérêts est avant tout une infraction de prévention : elle tend à éviter qu’une personne exerçant une fonction publique se trouve placée dans une situation dans laquelle ses intérêts privés interfèrent avec les affaires publiques qu’elle est chargée d’administrer ou de surveiller. Elle intervient ainsi en amont de la corruption proprement dite et n’exige ni enrichissement effectif, ni préjudice pour la collectivité, ni même intention de favoriser effectivement l’intérêt privé.

« Délit de prévention, la prise illégale d’intérêts fait obstacle à ce qu’un agent (…) se place dans une situation où son propre intérêt entre en conflit avec l’intérêt public dont il a la charge »¹⁷⁷. L’infraction existe dès que l’incompatibilité entre l’intérêt privé et l’exercice de la mission officielle a existé, qu’il y ait eu en fait abus ou non, préjudice ou non, intention dolosive ou non. (…) La seule possibilité de l’abus suffit. La possibilité de favoriser dans une mesure plus ou moins large l’entreprise (l’acte) dans laquelle on a pris ou reçu un intérêt suffit. Ceux qui gèrent ou surveillent des affaires publiques ne peuvent jouer deux rôles incompatibles, celui de surveillant et celui de surveillé ».

Malgré cette définition relativement large, il a été décidé que l’infraction est suffisamment claire et prévisible pour satisfaire au principe de légalité pénale¹⁷⁸.

201. Extrême rigueur, une infraction « brutale et impitoyable ». Suivant une jurisprudence constante, l’infraction existe du moment qu’a existé pour l’agent public simple possibilité de favoriser ses intérêts personnels à la faveur de sa position officielle, peu importe qu’il l’ait fait ou non, voire même qu’il en ait eu l’intention ou non¹⁷⁹.

Jean Bour note que la prise illégale d’intérêts, traitée plus souvent par nos tribunaux que la corruption au sens stricte, est encore mal connue du public, y compris de ceux à qui elle s’adresse. Elle est susceptible de constituer un piège pour les personnes investies d’un mandat électoral public et les décideurs publics, la situation de conflit d’intérêts en étant souvent un avant-poste¹⁸⁰.

La logique préventive et très exigeante fait naître des interrogations. Dans l’affaire « Gaardenhaïschen » (→ 206), la presse rapport que le ministère public avait lui-même qualifié la disposition de « brutale et impitoyable »¹⁸¹.

Sur arrière-fond d’inquiétudes plus générales sur la responsabilité pénale des acteurs et élus (surtout locaux, communaux), cette affaire est un exemple de plus à l’appui de ceux qui craignent que ce type de poursuites pourrait décourager des citoyens d’accepter un mandat public. Selon la doctrine, « dans certains cas, l’application stricte » du texte peut se révéler « exagérément sévère et, finalement, préjudiciable à l’intérêt public qu’elle vise à protéger »¹⁸².

Il n’y a pas de statistiques précises, mais d’après nos recherches en jurisprudence et les exemples que nous citons, les cas de prise illégale d’intérêt sont plus nombreux que les poursuites du chef de corruption ou trafic d’influence.

§ 1 -
Éléments constitutifs de l’infraction

202. Éléments constitutifs¹⁸³. Les éléments constitutifs sont les suivants¹⁸⁴ :

a) Une personne dépositaire ou agent de l'autorité ou de la force publiques, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public (→ 121).

b) l’auteur, soit directement, soit par interposition de personnes ou par actes simulés, doit avoir pris un intérêt quelconque,

c) l’intérêt concerne les actes, adjudications, entreprises ou régies dont elle avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance ou bien l’intérêt concerne un paiement ou la liquidation d’une affaire que la personne avait pour mission d’ordonnancer ou de faire.

d) un élément moral, à savoir le dol général.

Suivant un arrêt de 1977, fréquemment cité dans les décisions subséquentes, « Le législateur a eu l’intention non seulement de mettre le fonctionnaire, l’officier public ou la personne chargée d’un service public à l’abri des tentations qui peuvent naître, lorsque l’intérêt public et l’intérêt privé sont mis en concurrence, mais encore d’élever l’exercice des fonctions publiques au-dessus de tout soupçon d’immixtion, d’ingérence ou de malversation. Dans le souci d’extirper tout abus et même la seule possibilité d’un abus, le législateur a visé tout intérêt quelconque, matériel ou moral, si faible soit-il. Le délit d’ingérence ou d’immixtion existe par le simple fait matériel de l’ingérence, en absence même de tout préjudice et de toute intention dolosive dans le chef de l’agent »¹⁸⁵.

203. Notion d’ « intérêt ». Le terme d’ « intérêt » est à interpréter dans un sens très large¹⁸⁶. « Il n’y a pas à rechercher l’importance de l’intérêt pris ou reçu »¹⁸⁷. Un simple intérêt moral suffit¹⁸⁸. La prise d’intérêt peut être personnelle ou au profit d’autrui, p.ex. d’un proche ; il peut s’agir d’un intérêt matériel ou moral, actuel ou futur, direct ou indirect, ponctuel ou habituel, minime ou conséquent.¹⁸⁹. Un tel intérêt moral peut par exemple être donné si un bourgmestre participe au vote rendant constructible le terrain appartenant à une personne avec laquelle il entretient une relation amicale (ce d’autant plus qu’il s’attend à hériter de ce terrain)¹⁹⁰.

Il n’est pas nécessaire que l’intérêt pris par l’auteur soit en contradiction avec l’intérêt de la collectivité. Ainsi la prise illégale d’intérêts « couvre (…) non seulement le conflit d’intérêts, mais aussi la convergence d’intérêts » ¹⁹¹.

Si un fonctionnaire refacture ses prestations ‘personnelles’ à l’administration, il importe peu que le prix facturé ne soit pas excessif¹⁹².

204. Notion d’acte d’administration. Le terme « acte » ne doit pas être pris dans le sens étroit d’écrit formant titre, mais dans le sens le plus général et comprend tout ce qui peut être fait, dit ou convenu entre parties¹⁹³.

« L’administration suppose le pouvoir décisionnel alors que la surveillance emporte le pouvoir de contrôle. Il y a lieu de considérer qu’une compétence consultative relève du pouvoir d’administrer lorsque l’avis rendu a pour but d’éclairer en toute objectivité l’instance appelée à prendre la décision. Il importe également peu que l’administration ou la surveillance soient des compétences partagées dans le sens qu’elles soient le fait, outre de l’agent, d’une ou de plusieurs autres personnes »¹⁹⁴. Même une compétence consultative peut relever du pouvoir d’administrer lorsque l’avis rendu a pour but d’éclairer en toute objectivité l’instance appelée à prendre la décision¹⁹⁵. Il n’est pas non plus requis que la personne poursuivie soit seule à exercer la compétence¹⁹⁶.

Par contre il a aussi pu être décidé que le simple fait d’avoir à sa disposition des documents officiels (en l’espèce des avertissements taxés), constitue un acte d’administration¹⁹⁷. De même, le fait de pouvoir donner des instruction à quelqu’un (en l’espèce un stagiaire communal) constitue un acte d’administration ; il en est du même du pouvoir de signer un courrier au nom d’une entité publique¹⁹⁸.

205. L’excuse. Le Code pénal prévoit que l’infraction de prise illégale d’intérêts n’est « pas applicable à celui qui ne pouvait, en raison des circonstances, favoriser par sa position ses intérêts privés et qui aura agi ouvertement » (Art. 245 al. 2). Ce texte provenait du droit belge et n’existait pas en France, de sorte qu’en 2001 s’est posé la question de savoir s’il fallait le maintenir ou non. Il a été décidé de le maintenir « dans le souci d’éviter au texte, qui présente une rigueur certaine, un automatisme aveugle et de ne pas réprimer des actes qui, faute de possibilité de préjudice et de clandestinité, n’ont raisonnablement pas pu heurter l’ordre public ».¹⁹⁹ Les exemples de la jurisprudence montrent qu’il s’agit d’un argument de défense souvent plaidé, mais rarement retenu par les tribunaux.

§ 2 -
Exemples de prise illégale d’intérêts

206. Le bourgmestre qui profite de ses multiples casquettes pour favoriser sa compagne et un ami (affaire  Gaardenhaischen)²⁰⁰. Le bourgmestre d’une ville luxembourgeoise, également président du conseil d’administration d’une association d’insertion professionnelle subventionnée par l’État et la commune, ainsi que président du bureau exécutif d’un syndicat intercommunal de gestion du logement, est poursuivi pour une série de manquements mêlant intérêt public et intérêt privé. Au cœur de l’affaire se trouvent deux propriétés immobilières : celle d’un vieil ami (considéré comme un second père) dont le bourgmestre attendait l’héritage et dont il avait géré les affaires pendant des années, et celle de sa compagne depuis trente ans. Sur la première propriété, le bourgmestre fait signer à la commune un contrat avec une entreprise de travaux (raccordement aux eaux usées, 98 250 euros TTC), signe seul les mandats de paiement en faveur de ladite entreprise, mobilise des équipes de l’association d’insertion pour y poser des dalles de trottoir, installer une clôture et réaliser des travaux de bardage et de soudure, le tout en faisant imputer ces dépenses sur des budgets publics, et vote en conseil communal en faveur du reclassement de la parcelle d’une zone de jardinage en zone d’habitation. Sur la propriété de sa compagne, il charge le chef du service technique communal de faire établir les plans par un stagiaire rémunéré par la commune, signe au nom de la ville un courrier de soutien destiné à faciliter la mise en location de cet immeuble, et participe en sa qualité de membre du bureau exécutif du syndicat intercommunal aux négociations ayant abouti à la conclusion d’un bail de 3 000 euros par mois en faveur de sa compagne. L’affaire est dénoncée au Parquet en 2019 par un conseiller communal d’opposition.

Le tribunal retient la prise illégale d’intérêts à charge du bourgmestre pour l’ensemble de ces actes. Sur la nature de l’intérêt requis, le tribunal confirme qu’un simple intérêt moral (l’affection pour un ami, la relation de couple) suffit à satisfaire la condition de l’« intérêt quelconque » visée par le texte. Le fait qu’aucun avantage matériel direct ne soit prouvé dans le chef du bourgmestre est sans incidence : l’infraction existe dès la mise en contact d’un intérêt privé, si faible soit-il, avec l’intérêt public administré, indépendamment de tout préjudice ou mauvaise foi. Par ailleurs, le tribunal reconnaît également un intérêt patrimonial au bourgmestre pour les actes concernant la propriété de l’ami, dans la mesure où il en escomptait l’héritage et que les travaux réalisés aux frais de la commune en valorisaient la propriété future. Sur l’élément moral, le bourgmestre reconnaît la matérialité des faits mais conteste l’intention : il invoque notamment avoir suivi l’avis de l’avocat-conseil de la ville sur la participation au vote du PAG. Le tribunal écarte l’argument : l’élément moral de la prise illégale d’intérêts est caractérisé par la seule connaissance consciente et volontaire de l’acte posé, sans qu’une intention frauduleuse soit requise.

Le chef du service technique, qui avait transmis au stagiaire les instructions du bourgmestre pour lever les deux propriétés privées, bénéficie en revanche de la clause d’inapplicabilité (article 245 (2) du Code pénal) : il n’avait aucun intérêt personnel propre dans ces opérations - il exécutait les ordres de son supérieur hiérarchique en croyant de bonne foi que la commune envisageait d’acheter ou de louer ces immeubles - et il avait agi ouvertement, sans chercher à dissimuler ses instructions à ses collègues. Les deux conditions cumulatives sont réunies, d’où l’acquittement.

La compagne du bourgmestre est retenue comme co-auteure de prise illégale d’intérêts pour les négociations de location avec le syndicat intercommunal : elle avait activement participé aux échanges avec les institutions publiques candidates à la location de son immeuble et avait accepté que son partenaire use de ses fonctions à cette fin, déclenchant ainsi l’exécution de l’infraction. En revanche, elle est acquittée pour l’épisode du courrier de soutien signé par le bourgmestre, qu’elle s’est bornée à recevoir et à transmettre sans y avoir participé ni l’avoir sollicité.

Le bourgmestre est condamné à 3 ans d’emprisonnement avec sursis intégral, 10 000 euros d’amende, et l’interdiction des droits de remplir des fonctions publiques et de vote/éligibilité. La compagne est condamnée à 5 000 euros d’amende, sans peine privative de liberté.

207. L’agent secret qui achète des voitures à des conditions favorables²⁰¹. Un fonctionnaire détaché au Service de Renseignement de l’État (SRE), responsable notamment du parc automobile du service, est poursuivi pour avoir mené pendant plusieurs années un double détournement à son profit. D’un côté, il vend des véhicules appartenant à l’État dont il a la gestion, encaisse les prix de vente - 26 500, 49 500, 34 260 et 30 700 euros - sur son compte privé ou en espèces, sans les reverser aux caisses du Ministère d’État, multipliant les versions contradictoires pour expliquer les sommes manquantes. De l’autre, il profite de sa position de négociateur exclusif des achats de véhicules du SRE auprès d’un constructeur automobile allemand pour faire bénéficier à titre privé (pour lui-même, son épouse et sa sœur) des remises substantielles (entre 25 et 40 %) réservées aux administrations publiques et aux diplomates, en faisant croire au fournisseur que les véhicules acquis en son nom propre sont des voitures banalisées pour opérations secrètes du SRE. Ces agissements s’accompagnent de divers faux documents.

La question de la qualité de l’auteur ne soulève pas de difficulté : le fonctionnaire détaché au SRE est manifestement une personne dépositaire de l’autorité publique. L’infraction est constituée par la simple mise en contact, au sein d’une même personne, d’un intérêt privé et d’un intérêt public dont elle a l’administration ou la surveillance - ici les négociations et commandes de véhicules de service. Il est sans importance que les décisions aient été prises au vu et au su de tiers ou que le supérieur hiérarchique ait été informé : l’infraction existe indépendamment de toute mauvaise foi, de tout préjudice effectif ou d’un gain matériel avéré.

Trois des quatre actes de prise illégale d’intérêts reprochés sont atteints par la prescription quinquennale. L’agent est reconnu coupable de détournement de deniers publics, de prise illégale d’intérêts (pour l’acte non prescrit), de faux et usage de faux et de blanchiment²⁰², et condamné à 18 mois d’emprisonnement avec sursis probatoire de 5 ans.

208. Le directeur de police qui participe à une commission de recrutement et recommande un proche²⁰³. Un directeur régional de la police grand-ducale participe à une commission de recrutement informelle chargée de sélectionner un employé civil pour le service de fourrière de son commissariat. Il procède lui-même à la présélection des candidatures à convoquer - écartant notamment la candidate expressément recommandée par le chef de la fourrière - puis guide seul l’un des candidats, le mari de la cousine de son épouse, en visite des lieux avant les entretiens, appuie sa candidature face aux trois autres membres de la commission qui s’y opposent unanimement, et contacte encore le directeur des ressources humaines après la réunion pour le convaincre de retenir ce candidat. Confronté au psychologue qui lui demande s’il connaît le candidat, il ne révèle pas clairement le lien familial. Le candidat soutenu ne sera finalement pas retenu.

La défense soulève trois points. Sur le pouvoir d’administration : le directeur régional n’aurait eu aucun pouvoir de décision, seul le directeur des ressources humaines pouvant engager. Le tribunal rejette cet argument : le prévenu avait bien, au moins partiellement, un pouvoir d’administration : il a opéré la présélection des candidats et participé à une commission dont l’avis unanime était suivi en pratique. Sur l’intérêt : aucun avantage matériel ne serait en jeu puisque le candidat n’a pas été embauché. Le tribunal rappelle que l’infraction est formelle : la simple mise en contact d’un intérêt privé (même moral, même potentiel) avec l’exercice d’une fonction publique suffit ; ni préjudice effectif, ni gain réel, ni intention frauduleuse ne sont requis. Sur la bonne foi : le prévenu affirme avoir agi dans l’intérêt du service. Le tribunal écarte l’argument : la bonne foi alléguée est sans pertinence pour l’existence du délit.

Rappelons que l’infraction ne s’applique pas à celui qui ne pouvait pas favoriser ses intérêts par sa position et qui a agi ouvertement. Ces deux conditions sont cumulatives. Sur la première, le tribunal conclut que le prévenu pouvait bien, par sa position, favoriser ses intérêts. Sur la seconde (transparence) le tribunal est sévère : le lien familial n’a jamais été révélé spontanément par le prévenu ; c’est le candidat lui-même qui l’avait mentionné dans un questionnaire, mais en référence à l’épouse du prévenu et non à celui-ci ; le directeur des ressources humaines n’en a été informé qu’après les entretiens et par des tiers. Il aurait appartenu au prévenu de déclarer ouvertement ce lien dès le début du processus. L’absence de transparence suffit à exclure l’inapplicabilité, indépendamment de la première condition.

Il est condamné à 7 500 euros d’amende, sans peine d’emprisonnement ni interdiction de fonctions publiques.

209. L’activité parallèle du préposé du bureau d’imposition²⁰⁴. Un fonctionnaire de l’Administration des Contributions Directes (AED), en poste au bureau d’imposition Esch-sur-Alzette pendant près de 40 ans, dont les dernières années comme préposé adjoint et préposé faisant fonction, exerce depuis au moins 2015 une activité parallèle d’expert-comptable rémunérée : il établit contre paiement (entre 85 et 500 euros par dossier, parfois réglés sous forme de bouteilles de vin) les déclarations fiscales de nombreux particuliers du secteur, en violation directe d’une circulaire interne de 2006 qui interdit expressément cette pratique au personnel de l’ACD. Pour 15 contribuables au moins, il franchit un pas supplémentaire : après avoir rédigé leur déclaration, il procède lui-même à leur imposition dans le cadre de ses fonctions de préposé, court-circuitant le principe des « quatre yeux » et supprimant ainsi le seul mécanisme de contrôle prévu.

Par jugement sur accord, il est condamné à 200 heures de travail d’intérêt général, le tribunal tenant compte de l’absence d’antécédents, de l’enrichissement limité, de la mise à la retraite intervenue, et de l’attitude coopérative durant l’instruction. Il est condamné du chef de prise illégal d’intérêts (15 contribuables) et exercice sans autorisation de la profession d’expert-comptable. La corruption passive et la concussion initialement envisagées sont écartées dans l’accord au profit de ces seules qualifications.

210. Le policier qui aide sa compagne à stationner gratuitement²⁰⁵. Un agent de police affecté au commissariat d’Echternach soustrait des formulaires d’avertissements taxés vierges à son unité, les pré-remplit partiellement avec les données du véhicule de sa compagne, et les lui remet pour qu’elle les complète en y inscrivant la date et l’heure, avant de les apposer derrière le pare-brise afin de simuler une verbalisation déjà intervenue et d’éviter de payer les taxes de stationnement. Le stratagème est répété à sept reprises; les deux prévenus avouent les faits.

Un accord est trouvé avec le Parquet. Cet accord retient quatre infractions: faux et usage de faux, vol domestique, prise illégale d’intérêts et blanchiment. Sur la prise illégale d’intérêts, le tribunal retient qu’en sa qualité d’agent de la force publique chargé d’une mission de service public, le prévenu avait l’administration et la surveillance des avertissements taxés auxquels il accédait dans l’exercice de ses fonctions ; en se les appropriant pour en faire bénéficier sa compagne, il a pris un intérêt personnel - à la fois financier (économie sur les amendes) et moral - dans les actes qu’il était chargé d’administrer, sans agir ouvertement. La compagne, qui n’a pas la qualité requise pour en être l’auteur principal, est retenue comme coauteur.

L’agent de police est condamné à une peine d’emprisonnement de 6 mois avec sursis et 1.500 € d’amende ; sa compagne 3 mois avec sursis et 1.000 € d’amende.

211. Le préposé fiscal qui donne des cours et des conseils²⁰⁶. Fonctionnaire préposé d’un bureau d’imposition, le prévenu est condamné pour exercice non autorisé de la comptabilité - il établissait bilans, conseils et déclarations fiscales pour des dizaines de clients sans autorisation d’établissement - et surtout pour prise illégale d’intérêts. D’abord, il avait validé par sa signature l’imposition de la société d’un client dont il préparait lui-même les déclarations fiscales - contrôlant en fonctionnaire ce qu’il avait rédigé en privé. Par ailleurs, depuis 2002, il donnait régulièrement des cours et conseils fiscaux rémunérés aux dirigeants d’une grande fiduciaire, environ tous les deux mois dans ses locaux, tout en validant l’imposition de 63 sociétés domiciliées auprès de cette même fiduciaire. Il se mettait ainsi en confit : il lui était ensuite impossible d’adopter en qualité de préposé une position différente de ce qu’il avait lui-même préconisé. Le Tribunal l’acquitte en revanche sur deux autres reproches, faute de lien suffisant entre ses conseils privés et les dossiers relevant de la compétence de son bureau. Il est condamné à 12 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 € d’amende, assortis d’une confiscation de 62 500 €.

En appel, la décision a pour l’essentiel été confirmée²⁰⁷.

212. Le curateur qui domicilie la société faillie auprès d’une entreprise qui lui appartient²⁰⁸. Un avocat est nommé curateur de deux sociétés de réassurance déclarées en faillite en 1993. Plus de huit ans après le prononcé de la faillite, en janvier 2002, il conclut au nom des masses faillie deux contrats de domiciliation avec une société dont il est lui-même actionnaire et administrateur, ce qui donne lieu au paiement de 42 692 euros prélevés sur l’actif des faillites entre 2002 et 2008. La domiciliation n’est, selon les juges, justifiée ni par la loi ni par les besoins réels des faillites : elle servirait en réalité à fournir un bureau à une employée qui accomplit, à temps partiel, le travail ordinaire incombant au curateur, allégeant ainsi la charge de son propre cabinet. Le tribunal retient la malversation (article 575 (4) du Code de commerce) ; ce volet est confirmé en appel.

Le Ministère Public avance également, à l’audience de première instance, la qualification de prise illégale d’intérêts. Le tribunal de première instance retient que le curateur de faillite est une personne chargée d’une mission de service public. L’infraction est donc applicable : la simple mise en contact de l’intérêt privé du curateur (qualité d’actionnaire de la société domiciliataire) avec l’intérêt public qu’il administre suffit à la caractériser, sans qu’il soit nécessaire de prouver une intention frauduleuse ou un préjudice effectif. Les deux infractions étant établies, les juges de première instance condamnent le curateur à une amende de 40 000 euros et ordonnent la réintégration des sommes détournées aux masses faillie.

En appel, l’action publique du chef de prise illégale d’intérêts sera déclarée prescrite; la peine d’amende de 40 000 euros est remplacée par une suspension du prononcé de trois ans.

213. Le fonctionnaire qui facture ses prestations « à domicile » via un tiers à sa propre administration²⁰⁹. Le greffier en chef de la Chambre des Députés était notamment chargé de la surveillance de l’établissement des « Tables des matières » des comptes rendus parlementaires. Faute, selon lui, de moyens internes et de solutions informatiques adaptées, il entreprit de confectionner lui-même ces index pendant ses loisirs, assisté de son épouse. Afin d’obtenir le paiement de ses prestations tout en dissimulant qu’il en était le bénéficiaire, il a fait établir six fausses factures au nom de tiers (dont son fils), pour un total de quelque 703 400 LUF (ca 17.000 EUR). Les fonds étaient reversés sur le compte personnel des époux. À l’audience, le greffier accusé a admis la matérialité des faits mais contesté toute intention frauduleuse, soutenant que les sommes versées correspondaient à un travail réellement effectué et que la Chambre n’avait subi aucun préjudice.

Le Tribunal a cependant relevé que le greffier avait fait coïncider son intérêt privé avec la mission officielle dont il était précisément chargé, et l’excuse légale d’absence de possibilité d’abus ne pouvait lui bénéficier dès lors qu’il avait délibérément dissimulé sa qualité de bénéficiaire en interposant des personnes pour le paiement. Le tribunal a retenu en outre qu’il n’avait légalement aucun droit à cette rémunération : le statut des fonctionnaires de l’État interdit tout versement accessoire pour des travaux relevant, par leur nature ou leurs conditions d’exécution, des attributions normales du fonctionnaire ou de son service. Compte tenu du dépassement du délai raisonnable, le tribunal l’a condamné à 24 mois d’emprisonnement avec sursis intégral et à une amende de 5 000 euros ; son épouse, dont le rôle était moindre, a été condamnée à douze mois d’emprisonnement avec sursis intégral et à une amende de 1 000 euros.

214. Travaux sur chemins forestiers²¹⁰. Dans le cadre du plan global d’aménagement du domaine de la Haute-Sûre, le directeur de l’Administration des Eaux et Forêts profite de la présence de l’entreprise de construction sur place pour faire ouvrir un accès à ses propriétés forestières privées. La longueur totale du chemin ainsi ouvert s’étend sur 250 mètres, dont 65 mètres sur la partie non boisée de l’État et 185 mètres à l’intérieur des propriétés privées du directeur. Le chef du cantonnement forestier - cousin du directeur - adresse ensuite par voie administrative un procès-verbal de réception définitive proposant une subvention de 100 000 LUF en faveur de son cousin.

En première instance, un acquittement a été prononcé. Un témoin de l’administration a été formel pour dire que les projets de chemins ont bien été soumis pour avis et acceptation au directeur, sans que ce dernier ne soit intervenu ou l’ait influencé de quelque manière que ce soit dans la réalisation du projet.

Les juges d’appel ont cependant retenu que le directeur a tiré un intérêt concret de la réalisation du projet avant même l’approbation ministérielle du plan d’aménagement et est intervenu de façon directe dans la préparation de l’arrêté ministériel approuvant ce plan en donnant un avis au ministre de l’Agriculture ; cet avis était expressément référencé dans l’arrêté ministériel. Comme au moment de cette intervention le projet avait déjà été réalisé et qu’à l’occasion des travaux il avait fait construire un chemin privé désenclavant sa parcelle et avait demandé une subvention, le directeur devait nécessairement être conscient que ce projet concernait ses intérêts personnels.

Le chef de cantonnement était de son propre aveu pleinement conscient que sa décision de sélectionner ce projet parmi d’autres était susceptible de profiter à son cousin, et il avait permis à l’entreprise spécialisée d’effectuer simultanément les travaux commandés par ce dernier, évitant ainsi à celui-ci d’onéreux frais de déplacement de machines.

Compte tenu du dépassement du délai raisonnable, de l’âge avancé des prévenus et de leurs bons antécédents judiciaires, la Cour fait abstraction de toute peine d’emprisonnement et prononce à charge de chacun une amende de 500 euros avec sursis.

215. Juge ou ami - il faut choisir²¹¹. Un juge des tutelles est saisi d’une demande de protection patrimoniale pour une jeune femme ayant des problèmes de dépendance, dont le père redoute qu’elle dilapide ses biens sous l’emprise de tiers. Le juge instruit le dossier, ouvre une sauvegarde de justice, puis prononce une curatelle simple en nommant une association comme curatrice. Ce même soir il rend visite à la jeune femme à son domicile et entame avec elle une relation intime. Les échanges de SMS saisis lors de l’enquête documentent la relation : rapidement, le juge écrit à la jeune femme qu’il faut choisir entre « le tribunal et l’amitié », et tous deux optent pour l’amitié. Le juge ne se dessaisit pourtant pas du dossier. Il mandate le psychiatre traitant et le curateur pour établir des rapports en vue d’une mainlevée, auditionne la jeune femme et prononce la mainlevée de la curatelle, nonobstant l’avis contraire du Ministère Public. La jeune femme décède quelque temps après dans un accident de la route, après avoir consommé de l’alcool. Ses parents, informés de la relation après le décès, portent plainte.

Les juges rappellent ici encore que l’infraction de prise illégale d’intérêts est un délit de prévention : il n’est pas nécessaire de prouver une mauvaise foi, un préjudice causé ou un avantage matériel retiré. La simple mise en contact, au sein d’une même personne, d’un intérêt privé et d’un intérêt public dont elle a l’administration ou la surveillance suffit à constituer l’infraction. En l’espèce, l’intérêt moral du juge (relation intime) est caractérisé, la concomitance entre cet intérêt privé et l’exercice de sa fonction judiciaire est établie, et le juge avait lui-même conscience de l’incompatibilité puisqu’il avait reconnu vouloir « terminer le dossier au plus vite » pour se dégager de cette situation. Il aurait dû se dessaisir plus tôt. Il est condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis intégral, sans amende en l’absence de revenus et d’enrichissement matériel. L’interdiction d’exercer des fonctions publiques n’est pas prononcée, le prévenu ayant déjà été mis à la retraite par voie disciplinaire.

216. Le bourgmestre qui augmente le salaire de sa compagne et embauche un proche²¹². La compagne d’un bourgmestre-avocat est propriétaire de deux parcelles contiguës. Elle vend la première à la commune pour 215 000 euros en octobre 2010, opération dans laquelle le bourgmestre est impliqué comme élu. S’agissant de la seconde parcelle, plus grande, elle avait elle-même mandaté une agence immobilière pour la céder à 460 000 euros et un acquéreur avait signé un compromis pour ce montant - que le bourgmestre lui conseille de résilier, via son étude d’avocat, pour finalement lui racheter lui-même la parcelle. Le compromis de vente signé entre eux en novembre 2010 mentionne un prix de 150 000 euros ; le jour de l’acte notarié, en mars 2011, le bourgmestre vire 100 000 euros supplémentaires à sa compagne sous la mention « indemnité », portant ainsi le prix réel à 250 000 euros, dissimulé pour éviter les droits d’enregistrement et l’imposition de la plus-value. En concomitance avec ces transactions, le temps de travail de la compagne est doublé à la commune et une proche de celle-ci y est recrutée. La reconnaissance de dette de 100 000 euros signée par la compagne n’est produite qu’un an plus tard, après le début des perquisitions judiciaires.

En première instance, le bourgmestre est condamné pour prise illégale d’intérêts, corruption passive, faux et usage de faux et blanchiment à 3 ans d’emprisonnement (dont 2 avec sursis), 50 000 euros d’amende et 5 ans d’interdiction d’exercice de fonctions publiques ; la parcelle est confisquée. Sa compagne est condamnée pour corruption active, faux et usage de faux et blanchiment à 2 ans d’emprisonnement avec sursis intégral et 5 000 euros d’amende. En appel, les infractions sont confirmées dans leur intégralité ; les peines du bourgmestre sont réduites à 30 mois avec sursis intégral et 25 000 euros d’amende, l’interdiction de fonctions est levée ; celles de la compagne sont réduites à 18 mois avec sursis intégral, l’amende restant inchangée. La confiscation de la parcelle est maintenue. Un recours en cassation est rejeté.

217. Autres exemples

218 à 229. Réservés.

Section 4 -
Quelques infractions voisines

230. Les fonctionnaires dans le viseur. Le Code pénal prévoit un certain nombre d’infractions qui s’adressent spécifiquement aux fonctionnaires publics (fonctionnaires ou officiers publics, dépositaires ou agents de l’autorité ou de la force publique, selon les cas). Il faut mentionner tout d’abord un chapitre dédié aux atteintes portées par des fonctionnaires publics aux droits garantis par la Constitution (art. 147 et s. du Code pénal), où l’on trouve par exemple la détention arbitraire ou la violation de domicile - infractions rarement appliquées. Parmi les infractions contre l’ordre public, les articles 233 et suivants comprennent la corruption et les infractions voisines mais aussi, par exemple, la coalition de fonctionnaires, l’empiétement sur d’autres autorités, la destruction d’actes et de titres²¹⁴, ou encore l’abus d’autorité contre l’exécution d’une loi. On y trouve également le déni de justice (art. 258 du Code pénal), qui sanctionne le juge refusant de rendre la justice, ainsi que les actes de torture par un agent public - infractions elles aussi rarement poursuivies. On y trouve encore certaines autres infractions que nous aborderons brièvement par la suite en raison d’un certain intérêt dans la pratique judiciaire et un lien avec la probité.

Outre les infractions de corruption et trafic d’influence, la directive-corruption exige à son tour que le droit des Etats membres prévoient un certain nombre d’autres infractions, mais la directive les définit avec moins de précision et laisse donc davantage de marge de manœuvre pour les législateurs nationaux. A notre avis, moyennant les infractions énumérées ci-avant, le droit luxembourgeois couvre largement ces hypothèses, et tout au plus l’une ou l’autre adaptation sera requise (voir encadré).

231. Concussion. La concussion, qui figurait déjà sous une forme comparable dans le code adopté en 1879 et précédemment dans le Code français de 1810, a pour finalité de garantir l’intégrité financière de l’administration et la confiance des administrés dans l’exercice impartial et légal de la puissance publique. Est incriminé, en résumé, le fait, pour un dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publique, ou une personne chargée d’une mission de service public, d’ordonner de percevoir, d’exiger ou de recevoir ce qu’elle savait n’être pas dû (ou excéder ce qui était dû), ou d’accorder indûment une exonération de droits, contributions, impôts ou taxes. La peine est un emprisonnement de six mois à cinq ans (réclusion de cinq à dix ans si violence ou menaces), avec possible interdiction de fonctions publiques²¹⁷. Les délits de concussion et de corruption ne peuvent pas se cumuler²¹⁸.

La notion de « textes légaux ou réglementaires » est large et inclut les règlements communaux²¹⁹ ; par contre ne sont pas visés d’autres textes comme des ordres, instructions, circulaires administratives²²⁰.

Sur le plan moral, « l’infraction suppose (…) l’intention de la commettre, une erreur n’entrant pas en ligne de compte »²²¹. « L’infraction est intentionnelle, les mobiles sont toutefois indifférents. L’intention disparaît en cas de perception exigée ou d’exonération accordée indûment par suite d’une erreur »²²². L’infraction de concussion n’exige aucun dol spécial et le mobile de l’auteur est indifférent²²³. Par contre, une affaire récente relative à un collège échevinal qui a renoncé à une taxe a posé la question de l’appréciation de l’élément moral (voir encadré qui suit). La Cour de cassation a rappelé que « l’infraction de concussion est un délit intentionnel qui nécessite la démonstration d’un dol général, c’est-à-dire la volonté de réaliser, en connaissance de cause, le comportement incriminé par la loi et la conscience de commettre l’infraction »²²⁴.

232. Détournement de deniers publics. L’article 240 du Code pénal protège l’intégrité du patrimoine placé sous la responsabilité des personnes exerçant des fonctions publiques. Il vise tant l’appropriation pure et simple des fonds ou biens concernés que leur utilisation à des fins étrangères à celles pour lesquelles ils ont été confiés, dès lors qu’il en résulte une atteinte aux intérêts publics²³¹.

Pourront faire l’objet d’un détournement²³² :

• les deniers publics ou privés et les effets en tenant lieu : tous les instruments financiers qui sont susceptibles de servir au paiement (argent, chèques, lettres de change, chèques-repas, titre-service, etc.),

• les pièces, titres, actes, effets mobiliers : tous les meubles corporels : les différentes espèces d’écrits (les pièces), les actions et les obligations (les titres), les pièces constatant l’existence d’un droit estimable en argent (les actes) et tout ce qui est réputé meuble corporel au sens de l’article 535 du Code civil.

L’objet détourné ne devra pas nécessairement avoir une valeur estimable en argent ; il suffit qu’il présente un intérêt pour des tiers (p.ex. des documents)²³³.

L’infraction exige un dol spécial²³⁴

Lorsqu’on fait travailler une personne rémunérée par des fonds publics à des tâches privées, il y a détournement de la rémunération payée pendant les heures de travail en question²³⁵. Mais ne constitue pas un détournement de deniers publics le fait pour une entreprise de ne pas payer/reverser la TVA qu’elle a facturée à ses clients²³⁶.

233. Intimidation. L’article 251 du Code pénal sanctionne d’une peine criminelle²⁴⁵ toute personne qui utilise des menaces ou des violences ou qui commet tout autre acte d’intimidation pour obtenir d’une personne, dépositaire ou agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public, soit qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat, soit qu’elle abuse de son autorité vraie ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

Le terme « intimidation » est un terme générique qui devrait permettre de couvrir tout comportement poursuivant le but d’intimider une personne exerçant une fonction publique en vue de l’amener à faire ou à s’abstenir de faire un des actes visés, sans devoir s’attarder à la question de savoir si ce comportement est susceptible d’être qualifié de violence ou de menace²⁴⁶. Si cette « référence faite à un acte d’intimidation est particulièrement large, les comportements visés doivent être destinés à obtenir de l’agent, soit qu’il accomplisse, soit qu’il s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction ou de sa mission. Ne sont donc punissables que les comportements effrayants ou inquiétants, suffisamment explicites et graves, pour affecter la liberté de décision de l’agent »²⁴⁷.

234. Outrages. Nous mentionnons ici simplement ici l’outrage, qui est incriminé dans diverses dispositions, alors que nous relevons l’exemple ci-après dans lequel le fait même de faire des propos corruptifs à un agent public peut constituer un outrage.

235 à 239. Réservés.

240. « When you give, they do whatever the hell you want them to do - You’d better believe it »²⁵¹. Longtemps cantonnée à la sphère publique, la répression de la corruption a progressivement été étendue aux relations entre acteurs privés. Les conventions internationales l’exigent²⁵² et avec la directive-corruption, ce n’est définitivement plus une option. Le Luxembourg a cependant introduit cette infraction très tardivement. Tandis que le droit français réprimait la corruption de salariés depuis le lendemain de la première guerre mondiale (1919), le Luxembourg n’a envisagé cette extension qu’en 2001²⁵³, projet qui n’a pas porté ses fruits à l’époque²⁵⁴. Ce n’est qu’à la suite d’un nouvel élan que cette infraction a vu le jour en 2005²⁵⁵.

Les dispositions luxembourgeoises sont étroitement inspirées du droit belge²⁵⁶, après que le texte initialement proposé, volontairement rédigé de manière très large²⁵⁷, avait fait l’objet de fortes critiques de la part du Conseil d’Etat²⁵⁸.

En France, environ 25 % des condamnations pour corruption concernent la corruption privée, et 75 % la corruption publique²⁵⁹. Au Luxembourg, nous n’avons identifié aucune (!) condamnation de ce chef. Cela illustre peut-être un manque de connaissance de cette infraction ou de prioritisation par les autorités, ou encore des lacunes dans les mécanismes de détection des entreprises. Dans les lignes qui suivent, nous nous basons ainsi sur le texte légal et les travaux parlementaires, faute de jurisprudence à citer.

La corruption privée est celle qui se noue entre un salarié, un dirigeant ou un mandataire d’une entreprise privée et un tiers qui cherche à acheter son comportement professionnel.

Plusieurs raisons ont contribué à une prise de conscience progressive s’est imposée quant à la nécessité d’incriminer cette forme de corruption²⁶¹. D’abord, la corruption privée fausse la concurrence : l’entreprise qui achète la loyauté d’un acheteur ou d’un décideur adverse obtient un avantage illégitime sur ses concurrents, au détriment du bon fonctionnement des marchés. Ensuite, elle lèse directement les entreprises victimes, dont les intérêts patrimoniaux sont sacrifiés au profit personnel de leurs propres préposés. Elle engendre enfin une culture de la vénalité qui, si elle reste impunie dans le secteur privé, risque de contaminer la sphère publique et d’éroder les standards d’intégrité au-delà des seules institutions étatiques.

241. Une incrimination plus restreinte. Le champ de la répression est plus étroit qu’en matière de corruption publique. Il faut relever en particulier l’absence d’incrimination de la corruption ex post (corruption postérieure); pour la corruption privée, l’avantage doit être sollicité ou offert en vue d’un acte futur, ce qui laisse hors champ la gratification versée après coup en remerciement d’un acte passé.

De même, le trafic d’influence ne trouve pas d’équivalent explicite dans le secteur privé.

Les articles 310 et 310-1 du Code pénal couvrent par contre tant la corruption passive (recevoir ou solliciter un avantage) que la corruption active (proposer ou donner cet avantage).

242. Offre, une promesse ou un avantage de toute nature. La terminologie diverge un peu de celle de la corruption publique²⁶², mais dans sa généralité, tout avantage est englobé, de sorte qu’il peut être renvoyé aux développements afférents (→ 119). « Cette notion d’avantage en nature permet d’éviter tout problème d’interprétation quant à la nature de la chose visée. Elle recouvre entre autres les offres, promesses, dons présents, escomptes et autre primes. Les avantages sollicités, proposés ou acceptés ne sont pas nécessairement des avantages en espèces. Pour qu’il y ait corruption, l’avantage ne doit pas revêtir une certaine importance. La valeur des dons ou l’ampleur de la promesse est sans incidence aucune sur la commission de l’infraction »²⁶³.

« L’enrichissement personnel n’est pas un élément constitutif de l’infraction. En effet, l’avantage ne doit pas nécessairement profiter à la personne corrompue, il peut profiter à une tierce personne »²⁶⁴.

243. Personnes visées. On peut d’abord considérer qu’il y a une condition ‘négative’ que la personne ne doit pas être dépositaire de l’autorité publique, ni investie d’une mission de service public. Dans ce cas en effet, la corruption publique, plus sévère, prend la relève. Rappelons toutefois que cette distinction n’est pas toujours évidente (→ 114) ; un administrateur privé peut remplir une mission de service public.

Ensuite, positivement sont visées les personnes occupant une position de confiance au sein d’une structure privée - administrateurs, gérants, mandataires ou préposés - qui trahissent cette confiance en monnayant l’exercice de leur fonction au profit d’un tiers.

(a) Les « administrateurs » et les « gérants » sont les membres des organes de direction. Cette notion devrait aussi inclure des personnes ayant une fonction proche, par exemple les membres d’un directoire dans certaines sociétés anonymes. Il est plus douteux si le terme peut couvrir des personnes chargés d’une mission de surveillance, notamment des membres d’un conseil de surveillance. Le texte ne vise pas explicitement les dirigeants de fait. D’un côté, le réalisme pénal pourrait amener à les inclure²⁶⁵ ; d’un autre côté, une argumentation a contrario peut être tirée du fait que certaines dispositions pénales visent explicitement les dirigeants de fait. Jean Bour n’a pas de doute : « Même en l’absence de la référence aux dirigeants de fait, ceux-ci paraissent devoir être inclus dans la liste des personnes concernées »²⁶⁶.

A noter que l’article ne s’étend pas aux actionnaires et associés. L’achat de votes en assemblée générale n’entre donc pas, en principe, dans le champ de la corruption privée telle qu’elle y est définie.

(b) La notion de « préposé » n’est pas autrement définie. Le Code pénal l’utilise à plusieurs reprises, mais souvent dans d’autres contextes. On pourrait le définir de manière large comme visant toute personne agissant sous l’autorité et les instructions d’un commettant. Mais il semblerait – par référence au terme « employeur » utilisé par le texte – que le législateur ne vise exclusivement, sinon principalement les salariés (ainsi que le cas échéant les catégories assimilables : apprentis, stagiaires, …). Des prestataires externes travaillant dans l’entreprise ne seraient dans ce cas pas couverts.

(c) Les « mandataires » regroupent une catégorie très large, élargissant considérablement le champ de l’infraction. A la différence du préposé, le mandataire ne se trouve pas dans un lien de subordination ou de contrôle ; il a une autonomie plus grande. Si on se réfère au Code civil, il s’agit des personnes qui est chargée d’accomplir un ou plusieurs actes juridiques pour le compte et au nom du mandant. Mais en ce sens, les gérants et administrateurs sont aussi des mandataires ; il en est de même pour les préposés qui ont un pouvoir décisionnel. Il pourrait par exemple s’agir de l’avocat de la personne, d’un courtier, d’un gestionnaire de fortune ou d’un agent immobilier. S’il s’agit d’un mandataire de justice (curateur, administrateur provisoire), il devrait s’agir plutôt d’un cas de corruption publique.

244. Exclusion des personnes agissant pour leur compte ? Selon notre lecture du texte, d’après les travaux parlementaires²⁶⁸ et d’après la doctrine²⁶⁹, l’infraction n’est pas applicables aux personnes agissant pour leur propre compte. L’article 310 vise des personnes ayant un devoir de loyauté : le dirigeant envers la société, le mandant envers le mandataire, le salarié envers l’employeur ; en outre, ces derniers peuvent autoriser l’acte et lui ôter tout caractère pénal. Mais les frontières ne sont pas si nettes, et nous proposons de distinguer trois niveaux :

(a) Le choix personnel vénal. Toute remise d’un avantage destinée à influencer le comportement d’une personne ne constitue pas une corruption. Le droit pénal n’a pas pour objet de sanctionner la vénalité en général, ni d’imposer à chacun de prendre ses décisions économiques indépendamment de tout avantage qui pourrait lui être offert. Lorsqu’une personne agit exclusivement pour son propre compte, elle n’a pas de devoir de loyauté ; elle est en principe libre de se laisser convaincre par les avantages qui lui sont proposés. Sur le plan purement individuel, c’est évident. On peut décider d’acheter la voiture d’une certaine marque parce que le constructeur offre un iPad si l’on passe commande. Inversement, une entreprise peut offrir un ‘cadeau de bienvenue’ pour tout premier achat de ses produits. Mais parfois la décision peut avoir un impact sur des tiers ; néanmoins, il n’y a pas de « corruption » au sens légal du terme, même si dans le langage courant, la personne pourrait être considérée comme corrompue.

(b) Existence d’un lien contractuel. Une deuxième catégorie de situations est plus délicate. De nombreux professionnels indépendants fournissent des prestations pour autrui et sont tenus, en vertu de leur contrat ou des règles de leur profession, de fournir un service loyal, diligent ou impartial, sans être pour autant les mandataires de leur client. Le langage courant est ici trompeur : le fait qu’une personne soit « mandatée » pour effectuer une expertise, rédiger un rapport ou fournir un conseil ne suffit pas à en faire un mandataire au sens juridique. Le mandat suppose en principe un pouvoir d’accomplir un acte juridique au nom du mandant.

Il y a ici une zone grise où il n’est à notre avis pas clair si l’article 310 peut s’appliquer ou non.

Dans toutes ces hypothèses, il existe bien une obligation juridique ou professionnelle envers autrui. Celui qui accepte l’avantage ne décide plus simplement pour lui-même : il est rémunéré pour fournir au client un avis, une appréciation ou un service de qualité et trahit cette obligation sous l’influence d’un tiers ou, parfois, du client lui-même. Pourtant, cette relation n’est pas nécessairement constitutive d’un mandat.

Il paraît délicat de remédier à cette difficulté en donnant simplement au terme « mandataire » un sens très large. En matière pénale, le principe d’interprétation stricte s’oppose à ce qu’une notion déterminant le champ d’une incrimination soit étendue par analogie à toute personne qui fournit un service pour autrui. En outre, les travaux parlementaires nous amènent à conclure à l’exclusion de contrats autres que le mandat et le contrat de travail²⁷⁵. Il se peut cependant que la transposition de la directive-corruption exige cette extension, puisqu’elle vise tout « travail, à quelque titre que ce soit ».

(c) Le véritable mandat. En présence d’un véritable mandat, les indépendants et professions libérales tombent sans aucun doute sous le champ de la corruption privée.

Le droit français a fait le choix d’un champ plus large. Lors de la réforme de 2005, le législateur a entendu étendre la corruption privée notamment aux professions libérales ou indépendantes. La technique retenue est toutefois très différente de celle de l’article 310 luxembourgeois : l’article 445-2 du Code pénal français vise la personne qui exerce, dans le cadre d’une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne ou un organisme et qui agit en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles.

245. Acte de la fonction. Il faut que la personne pose un acte ou s’abstienne de poser un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction. « L’acte de fonction doit être « compris comme celui qui entre dans les attributions propres de la personne incriminée, tel que le fait de passer commande ou de signer »²⁷⁶.

Cette notion couvre tout d’abord les actes décisionnels : il s’agit de toute décision que l’auteur est habilité à prendre dans le cadre de sa fonction et qu’il oriente, moyennant un avantage, en faveur du corrupteur.

Le texte ne semble pas exclure les simples actes matériels, comme par exemple la fourniture d’informations confidentielles, une abstention de faire correctement son travail, une facilitation.

L’acte facilité par la fonction est celui que l’auteur n’est pas strictement habilité à accomplir dans le cadre de ses attributions formelles, mais que sa position rend concrètement possible ou plus aisé. Cela pourrait couvrir notamment le cas d’un salarié qui vend des informations auxquelles il n’a pas accès dans ses fonctions, mais peut y accéder parce qu’il travaille dans l’entreprise.

Sous cet angle, la corruption privée peut constituer un instrument utile pour sanctionner certaines formes d’espionnage industriel ou commercial, notamment lorsqu’un salarié ou collaborateur remet, contre avantage, des informations confidentielles à un concurrent ou à un tiers. Elle permet ainsi d’appréhender des comportements que le droit pénal luxembourgeois ne saisit autrement que de manière imparfaite.

246. Pas d’exigence d’un préjudice. La corruption privée est une infraction formelle, consommée dès la sollicitation ou l’acceptation de l’avantage ; ce qui est sanctionné est la « trahison », pas un dommage qui en découle. Il importe peu si l’ « acte de la fonction » crée un préjudice pour l’entreprise. Mais une telle situation de corruption sans préjudice devrait en pratique se présenter relativement rarement : pour qu’il y ait corruption, il faut que le corrupteur ait un intérêt à corrompre, ce qui suppose généralement qu’il en tire un avantage au détriment de la structure corrompue.

Jean Bour rappelle qu’il peut être difficile de déterminer ce qui est un paiement illicite constitutif de corruption, vu que l’octroi d’avantages économiques entre clients est fournisseurs est un élément de base de l’activité économique au sein du marché concurrentiel. « Il est cependant clair que si le cadeau (le don ou l’avantage) a été déterminant dans la prise de décision par le bénéficiaire, il y a corruption (…) Ne perdons pas de vue le risque de contagion du secteur privé sur le secteur public, surtout dans un contexte qui fait que la frontière entre les deux devient floue, en particulier à la suite de la création de nombreux établissements publics et d’entités privées remplissant des missions de service public »²⁸¹.

247. Condition de clandestinité. La corruption privée se distingue de la corruption publique par une caractéristique fondamentale : l’intérêt général n’est pas à la disposition de ceux qui en ont la charge. L’agent public n’exerce pas un pouvoir qui lui appartient ; il exerce un pouvoir confié par la collectivité, dans les limites et aux fins que la loi détermine. Il ne peut donc pas, même avec l’accord de sa hiérarchie, accomplir un acte contraire à la loi ou à l’intérêt général en échange d’un avantage.

Ainsi, un ministre ne peut pas ordonner à un fonctionnaire de délivrer un permis de construire contraire au règlement d’urbanisme. Le directeur de l’Administration des contributions ne peut marquer son accord avec la non-imposition d’un revenu qui devrait être soumis à l’impôt. Aucune autorisation ne peut rendre l’acte licite.

La situation est différente dans le secteur privé. Les acteurs privés disposent en principe librement de leurs intérêts patrimoniaux et n’ont pas à se justifier de leurs choix commerciaux ou de gestion devant la collectivité (avec des nuances à faire cependant par exemple pour des fondations ou des associations d’intérêt public).

Une entreprise peut parfaitement décider, pour des raisons qui lui sont propres, d’accorder un avantage à un partenaire, de rémunérer un intermédiaire, de gratifier un prestataire fidèle ou d’offrir des cadeaux d’affaires. Ce n’est pas l’avantage en lui-même qui est illicite, c’est le fait qu’il soit reçu ou sollicité à l’insu et sans l’autorisation de la structure au nom de laquelle agit son bénéficiaire. Elle peut donc aussi autoriser ses salariés à percevoir des avantages. Ce ne sera généralement pas à conseiller, puisque cela nuit à la culture d’intégrité dans l’entreprise, mais ce n’est pas en soi interdit.

La clandestinité est donnée si l’acte a été commis « à l’insu et sans l’autorisation ». Cette double condition est en principe cumulative. Dans la grande majorité des cas, les deux éléments se recoupent - ce qui est ignoré n’a évidemment pas été autorisé. Mais la distinction fait du sens dans les situations intermédiaires, où la structure est informée sans avoir formellement consenti, ou inversement où une autorisation a été donnée sans que tous les détails aient été révélés.

Une autorisation explicite ôte donc à la perception de l’avantage tout caractère pénal.

La question la plus délicate est celle de l’autorisation implicite : une tolérance ancienne et connue de tous, un usage établi dans l’entreprise, une pratique sectorielle répandue peuvent-ils valoir autorisation et faire obstacle à l’infraction ? La réponse est incertaine et devra être appréciée au cas par cas, mais une tolérance passive n’équivaut pas forcément à une autorisation. Jean Bour note : « L’autorisation en question n’est soumise à aucune forme particulière : elle peut être expresse, explicite ou implicite »²⁸².

Cette autorisation doit toujours venir de l’organe de contrôle : le mandant pour le mandataire ; l’employeur pour le préposé. Pour l’administrateur, il semble être suffisant que le conseil d’administration soit informé. Si tout le conseil ou la majorité de ses membres est corrompu, il serait cohérent d’exiger une autorisation de la part de l’assemblée générale. Il en est de même pour les actes de gérants, surtout s’ils sont gérants uniques.

La corruption privée semble donc per se impossible dans les situations dans lesquelles ces qualités se recoupent. Ainsi, il n’est pas possible de corrompre un administrateur si celui-ci est l’actionnaire unique.

L’infraction naît dès lors que l’avantage est dissimulé à celui qui aurait le pouvoir de l’autoriser ou de le refuser. Cette hiérarchie des organes compétents implique une obligation de transparence complète : l’autorisation ne peut être valable que si l’organe compétent a été informé de la nature exacte et de la valeur de l’avantage. Une autorisation donnée sur la base d’informations incomplètes ou tronquées ne saurait faire obstacle à l’infraction.

D’autres approches sont par ailleurs possibles. Ainsi, par exemple, le droit français a abandonné l’ancienne exigence selon laquelle la corruption privée devait être commise à l’insu et sans l’autorisation de l’employeur, pour lui substituer le critère de la violation d’une obligation légale, contractuelle ou professionnelle. L’infraction est ainsi recentrée moins sur la clandestinité du comportement que sur son caractère objectivement déloyal au regard des devoirs attachés à l’activité exercée. Cette solution permet notamment d’éviter qu’une simple autorisation interne suffise, à elle seule, à neutraliser une qualification de corruption.

Il se peut que ce critère doive être abandonné pour transposer correctement la directive-corruption, qui ne le prévoit pas ; néanmoins, la Directive parle d’ « avantage indu » - le but étant le même : distinguer entre ce qui est légitime (autorisé) et ce qui ne l’est pas.

248. Peine. Contrairement au crime de corruption publique, la corruption privée est qualifiée de délit, les peines étant nettement moins sévères - un mois à cinq ans d’emprisonnement et une amende plafonnée à 30.000 euros - ce qui reflète une atteinte aux intérêts privés plutôt qu’à la confiance dans les institutions publiques. « Cette différence de traitement est expliquée par le fait que la corruption privée cause un trouble moindre à l’ordre social »²⁸⁶. L’interdiction aux droits (éligibilité, mandats publics) peut être prononcée (→ 295). 

249. Tentative. La tentative n’est pas punissable, étant toutefois rappelé que l’infraction est consommée dès que l’offre est faite, peu importe si elle est acceptée ou non.

250. Infractions voisines. Les infractions que l’on pourrait qualifier de « voisines » à la corruption privée pour sanctionner la probité des dirigeants et salariés ne sont pas nombreuses.

Pour les dirigeants on peut mentionner l’abus de biens sociaux²⁸⁷, puisqu’il punit le conflit entre des intérêts privés et l’intérêt de la société. Ainsi, l’abus de biens sociaux sanctionne le dirigeant, de droit ou de fait, qui fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société (ou de ses pouvoirs et droits de vote) un usage qu’il sait contraire à l’intérêt social, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entité dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement.

La jurisprudence française admet notamment que l’utilisation des fonds d’une société pour financer un acte de corruption est constitutive d’un abus de biens sociaux, même si l’opération corruptive est susceptible de procurer un avantage économique à la société : l’exposition de celle-ci à un risque anormal de sanctions pénales ou fiscales ainsi que l’atteinte portée à son crédit et à sa réputation rendent l’opération contraire à l’intérêt social²⁸⁸.

On peut encore mentionner l’aggravation de peine lorsque le vol est commis par des salariés (vol domestique, fréquent dans la pratique judicaire), cette aggravation sanctionnant la violation du devoir de loyauté du salarié envers l’employeur et la confiance nécessaire. Pour le surplus, il y a peu d’infractions voisines, et on tombe vise dans les infractions générales de la criminalité économique : escroquerie, abus de confiance, violation du secret professionnel, faux et usage de faux, le délit d’initié, etc.

251 à 269. Réservés.

270. Plan. Le cadre de cet ouvrage serait largement dépassé si on voulait présenter, ne serait-ce que dans les grandes lignes, le droit pénal général et la procédure pénale. Pour cette raison, nous n’aborderons par la suite que les aspects de droit pénal général, surtout la question de la participation à l’infraction (section 1) et certains aspects de procédure pénal (section 2) qui présentent, en droit ou en pratique, des spécificités pour la corruption. Un dernier titre (section 3) aborde les peines encourues.

Section 1 -
Auteurs et complices

271. Degré de participation : co-auteurs et complices. La corruption et les autres infractions liées à la probité (trafic d’influence, prise illégale d’intérêts, etc.) requièrent en principe deux personnes : le corrupteur et le corrompu. D’un point de vue théorique, on peut analyser cela comme deux infractions distinctes (corruption active d’un côté, corruption passive de l’autre) plutôt que comme une hypothèse dans laquelle l’un serait « co-auteur » de l’infraction commise par l’autre. Cette distinction n’a toutefois qu’une portée théorique.

Ce qui est en revanche pertinent pour la pratique, c’est que d’autres personnes gravitant autour des faits (intermédiaires, collègues, conseils, proches) peuvent également être poursuivies, en qualité de co-auteur ou de complice, selon leur degré d’implication dans les faits.

Le critère de distinction est essentiellement de savoir si l’aide a été nécessaire ou non. La jurisprudence retient que le complice est celui qui, sciemment et volontairement, adopte un comportement constitutif d’une forme de participation punissable, mais dont l’aide n’est pas nécessaire ou indispensable - mais seulement accessoire ou utile, fournie dans l’intention de favoriser l’infraction.

Le fait d’être « simple » complice conduit théoriquement à une réduction de la peine encourue par rapport au régime des auteurs²⁸⁹. En pratique, cet impact reste toutefois limité : les juridictions luxembourgeoises ont tendance à privilégier la qualification de co-auteur dès qu’elles constatent une implication réelle dans les faits. Il est rare que les juges retiennent une simple complicité : le plus souvent, dès qu’une personne a pris une part active aux faits, elle est considérée comme ayant commis « son infraction » et se voit retenue comme co-auteur. La véritable modulation se fait au niveau de la peine fixée par le juge, en fonction du degré d’implication et de l’impulsion criminelle.

Étant rappelé que l’ « avantage » obtenu en échange de l’accord corruptif ne doit pas nécessairement bénéficier personnellement au corrupteur, mais peut bénéficier à des tiers (→ 120), il reste à savoir si ce tiers devient co-auteur ou complice lorsqu’il avait connaissance de l’origine de l’avantage. Tel est certainement le cas s’il a incité à ce qu’il soit procédé ainsi, mais s’il s’en rend compte ex-post, c’est plutôt un recel ou blanchiment qui serait donné.

Les infractions de corruption exigent une qualité spéciale dans le chef de l’un des protagonistes : celle d’agent public (corruption publique) ou de salarié/mandataire (corruption privée). Pour certaines infractions qualifiées de « délits de fonction », une partie de la jurisprudence considère que celui qui ne revêt pas cette qualité spéciale ne peut être auteur ou co-auteur de l’infraction, mais tout au plus complice. Ce n’est cependant pas l’approche retenue en droit luxembourgeois s’agissant de la corruption : dès lors que l’auteur qu’on pourrait qualifier de ‘principal’²⁹⁰ répond aux éléments constitutifs de l’infraction²⁹¹, d’autres personnes ne possédant pas cette qualité peuvent être condamnées comme co-auteurs (→ 117).

On ne peut en principe être co-auteur ou complice que dans la phase préparatoire ou pendant la commission de l’infraction. L’aide accessoire et secondaire, ainsi que l’assistance, doivent être préalables ou concomitantes à la commission de l’infraction, aux fins de la préparer ou de l’exécuter.

Une fois l’infraction consommée - par exemple, une fois que le pacte de corruption est conclu et que l’avantage a été remis ou accepté - il n’y a en principe plus de possibilité de complicité ou de coactivité à cette infraction. Une aide fournie à ce stade ultérieur peut cependant être punie sous d’autres qualifications autonomes, telles que le recel du produit d’une infraction, le recel de criminels, ou le blanchiment.

Dans certains cas, une aide apportée à la corruption publique peut en réalité recevoir une qualification pénale autonome : celle du trafic d’influence (→ 180). Le Code pénal incrimine ici l’hypothèse où une personne, sans être elle-même l’agent public visé, monnaie son influence réelle ou supposée auprès de celui-ci pour obtenir une décision favorable - l’auteur du trafic d’influence s’adresse non pas directement à l’agent public, mais agit comme un intermédiaire tiers en raison des relations qu’il entretient avec lui. Dans ce cas, l’intermédiaire n’est pas simplement le co-auteur ou le complice de la corruption commise par un tiers : il commet sa propre infraction, autonome, dès lors qu’il sollicite ou accepte un avantage en contrepartie de l’exercice de cette influence.

On ne peut devenir co-auteur ou complice que par un acte volontaire, et non par simple négligence. Ainsi par exemple, le fait de ne pas avoir eu en place un système de lutte anti-corruption et anti-blanchiment efficace ne rend pas complice ou co-auteur de l’infraction de corruption qui aurait pu être évitée. Cela étant, la frontière exacte entre la négligence grave (voire la négligence dite « volontaire », willfull blindness) et l’acte réellement volontaire de participation demeure floue en pratique. Pour retenir la participation volontaire, il n’est cependant pas exigé que l’intéressé ait « voulu » ou « recherché » activement la réalisation de l’infraction. La jurisprudence retient qu’il suffit d’un dol éventuel - c’est-à-dire d’avoir envisagé la possibilité qu’on fournisse une aide ou une assistance à une infraction, sans nécessairement en connaître tous les détails. Le complice doit savoir qu’il favorise la réalisation d’un crime ou d’un délit suffisamment déterminé et vouloir y concourir, sans que cela implique une connaissance exhaustive du mécanisme. Une complicité peut notamment se concevoir au niveau de prestataires externes, par exemple un comptable ou conseiller juridique.

272. Responsabilité pénale des personnes morales²⁹⁹. Historiquement conçue pour des personnes physiques, la responsabilité pénale s’est étendue aux personnes morales dans de nombreux pays parce que la criminalité économique, et la corruption en particulier, est le plus souvent commise dans l’intérêt et pour le compte d’une entreprise, ce qui justifie que celle-ci réponde aussi de ses actes et supporte des sanctions dissuasives (amendes substantielles, exclusion des marchés publics) que seule une personne morale peut effectivement subir. Les régimes et approches retenus dans les différentes juridictions restent cependant très variés.

Le Luxembourg a introduit la responsabilité pénale des personnes morales assez tardivement en 2010³⁰⁰ par inspiration à la fois de la législation française et de la législation belge. Le régime a ensuite connu des adaptations sous l’impulsion du droit européen, notamment en 2020³⁰¹.

Prévoir une responsabilité pénale, ou un régime répressif équivalent, à l’égard des personnes morales pour les faits de corruption découle d’engagements internationaux³⁰² et du droit européen, notamment de la directive-corruption³⁰³.

A ce jour, le Luxembourg ne compte pas de nombreuses condamnations de personnes morales. Ce constat ne doit cependant guère surprendre : il n’y a pas non plus eu, à notre connaissance, de condamnation pour corruption privée au Luxembourg, les affaires connues concernant en général la corruption d’agents publics, avec souvent en face des personnes physiques agissant à titre privé plutôt que des entreprises constituées en personnes morales. Même dans les dossiers où des entreprises étaient impliquées³⁰⁴, notamment les nombreuses affaires liées aux autorisations d’établissement déjà évoquées (→ 152), les faits n’ont été poursuivis que contre les dirigeants³⁰⁵. Cela ne diminue toutefois en rien la pertinence du sujet au vu du risque pour une entreprise d’être exposée à des poursuites pénales et à une condamnation à raison des actes, voire des omissions, de ses dirigeants et collaborateurs – et aux revendications civiles qui peuvent aller de pair.

Les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité pénale d’une personne morale figurent à l’article 34 du Code pénal. La personne morale n’est pas « condamnée » ; elle est « déclarée pénalement responsable » et va « encourir » des peines. Ainsi, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable :

(a) lorsqu’un crime ou un délit est commis en son nom et dans son intérêt

• par un de ses organes légaux, par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait,

• ou par toute personne exerçant un pouvoir de direction en son sein sur la base d’un pouvoir de représentation, d’un pouvoir de décision au nom de la personne morale, ou d’un pouvoir de contrôle en son sein. Cette formulation, issue de la réforme de 2020, a précisément pour objet d’élargir le cercle des personnes physiques dont les agissements sont susceptibles d’engager la personne morale, la version antérieure de l’article 34 limitant ce cercle aux seuls organes légaux et dirigeants de droit ou de fait.

(b) ou encore, en tant que second fondement autonome : lorsqu’un défaut de surveillance ou de contrôle de la part d’une de ces mêmes personnes a rendu possible la commission d’un crime ou d’un délit, dans l’intérêt de la personne morale, par une personne soumise à son autorité.

La responsabilité pénale de la personne morale n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions : les deux responsabilités sont cumulatives, non alternatives. Le parquet est en principe libre dans ses poursuites, tout comme une plainte peut s’adresser contre des personnes physiques et/ou morales. Tel que l’article 34 est formulé, il faut cependant qu’une personne physique ayant commis l’infraction soit identifiée. Même si elle n’est pas poursuivie ou pas poursuivable (p.ex. décès), il faut cependant à notre avis qu’il soit démontré que cette personne a commis l’infraction. Dans une seconde étape se pose la question de savoir si ces faits sont imputables à la personne morale. Il s’agit donc de passer successivement les vérifications suivantes :

• Est-ce qu’une personne physique a commis le crime ou le délit ?

• Si oui : Est-ce que cette personne est membre d’un organe légal, dirigeante de droit ou de fait, ou encore investie d’un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle ?

• Si oui : Est-ce que l’infraction a été commise au nom et dans l’intérêt de la personne morale ?

Ou alternativement :

• Est-ce qu’une personne physique a commis le crime ou le délit ?

• Si oui : Est-ce que cette personne est sous l’autorité de la personne morale ?

• Si oui : Est-ce que l’infraction a été commise dans l’intérêt de la personne morale (l’exigence ‘au nom’ ne figure pas ici) ?

• Si oui : est-ce que l’infraction a été rendue possible en raison d’un défaut de surveillance ou de contrôle de la part d’un membre d’un organe légal, dirigeante de droit ou de fait, ou encore investie d’un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle ?

Les exigences de la directive-corruption ne changeront rien à ce régime, le texte luxembourgeois étant quasiment identique ; ce qui ne surprend pas, puisqu’il est précisément repris de la formule récurrente utilisée dans les directives européennes visant le droit pénal³⁰⁷.

Des règles spéciales gouvernent les peines encourues par les personnes morales (→ 296).

273. Mise en œuvre de la responsabilité pénale des personnes morales. La notion centrale est celle de l’ « intérêt » de la personne morale. Il est vrai qu’au sens strict, il n’est jamais dans l’intérêt véritable d’une personne morale de commettre une infraction et de s’exposer ainsi à des sanctions pénales. Mais ce n’est pas ainsi qu’il convient de raisonner : la question posée par le texte n’est pas celle de la rationalité économique ou juridique de l’acte, mais celle de savoir si la personne morale devait en tirer, à court terme et dans la perspective de ses dirigeants, un quelconque bénéfice. Une distinction utile, bien que pas toujours évidente à opérer³¹¹, consiste à se demander si la personne morale doit être considérée comme responsable de ce chef de la corruption, ou si elle en est au contraire la victime du manque de probité de son dirigeant ou collaborateur - ce qui dépend, pour l’essentiel, de la position que son dirigeant ou collaborateur occupe dans le mécanisme corruptif.

(a) Rôle de corrupteur. Dans cette configuration, l’infraction est en général commise pour permettre à la personne morale de bénéficier d’un avantage indu (obtention d’une autorisation, d’un marché, d’un allègement réglementaire), et sera donc, sauf exception, commise en son nom et dans son intérêt. L’exception se présente lorsqu’un dirigeant ou un collaborateur agit en dehors de son contexte professionnel, poursuivant alors un intérêt exclusivement personnel.

Par contre, il n’est pas toujours facile de faire la part des choses et de pondérer les intérêts. Le texte ne précise pas si l’infraction doit avoir été commise intégralement dans l’intérêt de la personne morale ou s’il peut y avoir des intérêts partagés. Cette incertitude avait fait l’objet de critiques de la part de l’OCDE qui a recommandé au Luxembourg de prendre les mesures nécessaires « pour s’assurer que le critère de « l’intérêt » de la personne morale n’exclut pas certains cas de CAPE³¹² dans lesquels un pot-de-vin est versé sans le but d’obtenir un profit ou avantage pécuniaire, ou seulement dans l’intérêt partiel de l’entreprise ou dans l’intérêt d’une autre personne morale, éventuellement liée à la première »³¹³.

Enfin, l’entreprise peut être confrontée dans une situation dans laquelle ses collaborateurs sont à la fois corrupteurs et corrompus. Nous aurions tendance à dire que l’infraction n’est dans ce cas pas commise dans son intérêt et qu’elle est victime de la situation.

(b) Rôle de corrompu. Lorsque la société se trouve du côté du corrompu, elle doit en règle générale être considérée comme victime du manque de probité de son dirigeant ou de son collaborateur, l’infraction n’étant pas alors commise dans l’intérêt et au nom de la société, mais dans l’intérêt personnel de celui qui en tire un avantage à son détriment.

Si le salarié accepte d’octroyer un marché à une entreprise en échange d’un « kick-back », mais que celui-ci est à verser directement à l’entreprise, l’entreprise peut être considérée comme victime (décision biaisée du choix du prestataire) mais aussi comme bénéficiaire (obtention d’une somme d’argent). L’analyse est dans ce cas moins évidente.

274. Responsabilité de la personne morale pour défaut de surveillance. Les personnes morales ne sont pas seulement responsables directement du fait de leurs gérants et décideurs, mais aussi pour une simple négligence de ces derniers : le défaut de surveillance.

Cette disposition, à notre connaissance jamais encore appliquée au Luxembourg, peut véhiculer un certain risque pour les entreprises, puisqu’une négligence peut suffire à engager leur responsabilité pénale, et avec celle-ci également leur responsabilité civile³¹⁴. Il ne faut cependant pas non plus surestimer ce risque, car deux facteurs limitatifs subsistent : (a) Tout d’abord, la condition que l’infraction doit être commise « dans l’intérêt » de la personne morale subsiste. Les personnes morales ne sont pas responsables pour éviter toute forme de corruption par leurs agents ; elles doivent veiller à ce que ces infractions ne soient pas commises dans leur intérêt. (b) La personne morale ne répond que des agissements des personnes qui se trouvent « sous son autorité », ce qui vise en principe les travailleurs (salariés, fonctionnaires) et les gérants, et seulement à moindre mesure³¹⁵ les tiers.

Le facteur déclencheur, la faute à caractériser est le « défaut de surveillance ». Faute de jurisprudence au Luxembourg, la portée exacte de cette disposition reste floue, mais les juges pourraient se pencher précisément sur l’abstention des dirigeants de mettre en œuvre des programmes ou mesures appropriés en matière de contrôle interne, de déontologie et de conformité.

En effet, le défaut de surveillance est une notion volontairement large et imprécise. Comme nous le verrons, il n’existe actuellement pas, au Luxembourg, de cadre légal imposant la mise en place de procédures et de mécanismes de lutte anti-corruption (→ 452). Ce défaut de cadre légal contraignant ne signifie cependant pas que la mise en place de telles procédures soit sans pertinence : elle peut être considérée comme relevant d’une gestion saine et prudente, telle qu’un juge pourrait légitimement l’attendre d’une entreprise raisonnablement organisée. L’absence de toute procédure et de toute vigilance pourrait donc être retenue comme caractérisant ce défaut de surveillance. C’est ici que se manifeste tout l’intérêt de mettre en place, même en dehors de toute obligation légale formelle, des procédures effectives de prévention et de détection de la corruption : cela permet, le cas échéant, d’échapper à toute responsabilité pénale de la personne morale, ou à tout le moins d’être pris en compte comme circonstance atténuante (→ 300).

275. Criminalité organisée. Lorsque plusieurs personnes commettent ensemble une infraction de corruption, cela est en principe traité, ainsi qu’exposé plus haut, comme une hypothèse classique de co-auteurs. Le simple fait d’être plusieurs à s’être associés ponctuellement pour commettre une ou plusieurs infractions déterminées ne suffit pas, en soi, à faire basculer la qualification vers une infraction distincte.

Des infractions distinctes et autonomes peuvent en revanche s’ajouter à la corruption elle-même lorsque la coopération entre les protagonistes dépasse la simple entente ponctuelle dans un cas déterminé, et revêt un certain degré d’organisation et de permanence. Le Code pénal distingue alors, selon le degré d’organisation, l’association de malfaiteurs et l’organisation criminelle.

(a) L’association de malfaiteurs. L’article 322 du Code pénal incrimine toute association formée dans le but d’attenter aux personnes ou aux propriétés, infraction qui existe par le seul fait de l’organisation de la bande. Trois éléments constitutifs sont exigés par la jurisprudence : Le concours de deux personnes suffit déjà à caractériser l’association, mais elle doit revêtir un minimum de structure : les critères pris en compte par le juge incluent l’existence d’une hiérarchie, la distribution préalable des rôles, la répartition anticipée du butin, l’existence de lieux de rendez-vous ou de cachettes, sans qu’aucun de ces critères ne soit pour autant essentiel à lui seul

Sur le plan intentionnel, la participation à l’association doit être consciente et voulue, la connaissance et la volonté devant porter sur l’association elle-même, son existence et son but général - sans qu’il soit exigé que chaque participant connaisse le détail de l’ensemble de l’activité délictueuse du groupe, ni même l’identité de tous ses membres

L’article 322 ne vise cependant pas toute association formée en vue de commettre des crimes ou délits quelconques : le texte restreint le champ aux atteintes aux personnes ou aux propriétés, notion que la jurisprudence interprète largement pour englober toute atteinte aux biens (au-delà du seul droit réel de propriété au sens civil), mais qui n’en demeure pas moins d’interprétation stricte.

(b) L’organisation criminelle. L’organisation criminelle est une infraction plus exigeante sur le plan de la structure du groupement, mais son champ d’application matériel est en réalité plus large que celui de l’association de malfaiteurs : contrairement à l’association de malfaiteurs, l’article 324bis ne distingue pas selon le type d’infraction visée, mais uniquement en fonction de la gravité de la peine encourue, ce qui lui permet de couvrir toute une gamme de comportements qui échappent aux articles 322 et suivants du Code pénal

Dans les deux cas, l’association de malfaiteurs et l’organisation criminelle constituent des infractions autonomes, distinctes des infractions que le groupement projette ou commet. Leur existence ne dépend pas de la réalisation effective des crimes ou délits poursuivis par le groupement.

Rappelons que le fait que les infractions de corruption ou autres infractions à la probité sont commises dans le cadre d’une organisation criminelle, constitue une circonstance aggravante pour les peines encourues (→ 299).

Il est en pratique plutôt rare que des associations ou organisations criminelles soient constituées spécifiquement pour commettre des infractions de corruption. Il est en revanche admis et reconnu que la corruption devient, dans ce contexte, l’infraction accessoire ou instrumentale qui permet à l’organisation de commettre ou de faciliter d’autres infractions, plus lucratives ou plus graves, qui constituent son véritable objet.

276. Causes de justification et d’excuse³¹⁶. Les causes de justification et d’excuse suivantes méritent d’être mentionnées, même si les cas d’application et exemples proposés restent essentiellement des hypothèses d’école :

En matière de corruption, le principe doit rester que toute personne sollicitée est censée résister à la sollicitation et recourir aux voies de droit (porter plainte, saisir sa hiérarchie, etc.), plutôt que de céder. Ainsi, lorsqu’un policier exige, lors d’un contrôle routier, une somme d’argent en liquide pour restituer un permis de conduire retiré, le conducteur sollicité doit résister à la demande et dénoncer les faits. S’il paie, il devient lui-même auteur de la démarche corruptrice et ne saurait utilement soutenir qu’il a agi sous la contrainte du policier qui l’y obligeait. Ce n’est que dans des cas tout à fait exceptionnels que la contrainte pourrait être retenue.

Prenons l’exemple d’un agent des douanes, à l’aéroport, qui refuse de dédouaner une palette tant qu’il n’a pas reçu son « droit de contrôle » sous forme d’une enveloppe ; la palette contient des vaccins essentiels destinés à endiguer une pandémie émergente. La société destinataire, pour ne pas perdre de temps, décide de payer, et dénonce aussitôt les faits au parquet. Ici, le bien sacrifié (la probité de la fonction douanière) est mis en balance avec un bien supérieur et immédiatement menacé (la santé publique, potentiellement des vies humaines).

En matière de corruption et d’infractions à la probité, cette exigence d’invincibilité est particulièrement difficile à satisfaire, tant l’interdit s’impose avec évidence à tout citoyen. Nul ne saurait sérieusement prétendre avoir ignoré qu’il est interdit d’acheter la complaisance d’un fonctionnaire ou d’un salarié pour obtenir une faveur : l’interdiction relève du sens commun autant que de la loi. Il en va de même, inversement, pour le fonctionnaire ou la personne chargée d’une mission de service public, qui ne saurait ignorer les défenses que le Code pénal et sa déontologie professionnelle lui imposent.

Un cas dans lequel la question a été débattue, en matière de concussion, concerne un bourgmestre qui a décidé de ne pas facturer une taxe à une entreprise (→ 231). Un autre cas pourrait être celui d’un policier qui arrête un automobiliste et exige, outre l’avertissement taxé, de manière crédible des « frais administratifs » en expliquant que c’est prévu par le Code de la route ; s’il a payé, le conducteur peut tenter de se défendre en disant qu’il ignorait que de tels frais administratifs ne sont prévus par aucun texte.

Nous n’envisageons son application en matière de corruption que dans des hypothèses tout à fait exceptionnelles. On pourrait ainsi concevoir le cas d’un salarié licencié pour un vol de matériel qu’il n’a pas commis, mais que son supérieur hiérarchique lui impute afin de protéger le véritable auteur des faits. Sachant qu’une vidéo de surveillance établirait son innocence, il voit néanmoins sa demande judiciaire de communication de cette pièce rejetée. Dans son désarroi, il s’adresse à une connaissance travaillant au sein de la société de gardiennage détentrice des enregistrements et obtient, contre la remise d’une enveloppe d’argent, une copie de la vidéo démontrant qu’il n’est pas l’auteur du vol et qu’il a été licencié à tort. On pourrait concevoir que la justice ferme les yeux sur un tel cas de corruption privée³¹⁸.

Section 2 -
Procédure pénale

277. Début du dossier – plainte et action publique. Un dossier pénal de corruption peut être porté à la connaissance des autorités par des voies très diverses. Comme nous le verrons ultérieurement, tout fonctionnaire ou officier public qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis au procureur d’État (→ 492), tandis que les personnes procédant à un signalement peuvent bénéficier de la protection accordée aux lanceurs d’alerte. Plus largement, toute personne peut déposer plainte auprès de la Police ou du Parquet. Les autorités peuvent également découvrir les faits de leur propre initiative, dans le cadre d’enquêtes portant sur d’autres infractions, à la suite d’une déclaration de soupçon effectuée auprès de la Cellule de renseignement financier (CRF ; → 504), ou encore à la faveur d’informations transmises par des autorités étrangères dans le cadre de la coopération internationale (→ 281). Il n’est d’ailleurs pas rare qu’une affaire de corruption ne soit pas identifiée comme telle à l’origine : des investigations ouvertes pour des faits de blanchiment, de fraude, de faux ou d’abus de biens sociaux peuvent conduire à révéler ultérieurement l’existence d’un pacte de corruption. Dans certains cas, les autorités découvrent même les faits à la lecture d’articles de presse ou de révélations médiatiques. Dans toutes ces hypothèses, le ministère public dispose du principe de l’opportunité des poursuites et demeure libre de décider s’il y a lieu d’ouvrir un dossier, de procéder à des vérifications complémentaires, de classer l’affaire ou d’engager des poursuites. « Même s’il est permis dès lors au parquet de procéder au classement d’une affaire de corruption il est évident que, compte tenu du caractère de gravité intrinsèque de ces faits et de la grande sensibilité médiatique et politique, on peut affirmer que la poursuite demeure la règle en la matière et qu’un classement n’interviendra qu’à titre exceptionnel, en présence de motifs objectifs et transparents »³²⁷.

Lorsque les faits sont qualifiés de corruption publique, ils constituent en principe des crimes, de sorte que le recours au juge d’instruction devient obligatoire si le parquet décide de poursuivre.

Par ailleurs, les victimes ont la possibilité de déclencher l’action publique par deux moyens :

(a) Plainte avec constitution de partie civile. Le juge d’instruction peut également être saisi directement par la voie d’une plainte avec constitution de partie civile. Une telle plainte n’est toutefois recevable que si son auteur justifie avoir subi personnellement et directement un préjudice causé par les faits dénoncés. La question de savoir qui peut se prétendre victime d’un acte de corruption – par exemple l’administration au sein de laquelle exerce le fonctionnaire corrompu, une entreprise concurrente évincée ou une autre personne lésée – sera examinée ultérieurement (→ 273). Si les conditions de recevabilité sont réunies, le juge d’instruction ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation en opportunité : il est tenu d’ouvrir une information judiciaire afin de faire la lumière sur les faits qui lui sont soumis.

(b) Action directe. Enfin, la loi permet également à une victime de mettre elle-même l’action publique en mouvement par la voie de la citation directe. Sans passer ni par le parquet ni par le juge d’instruction, elle peut alors citer directement l’auteur présumé devant le tribunal correctionnel. Cette voie n’est cependant envisageable que pour les infractions correctionnelles et demeure exclue lorsque les faits sont qualifiés de crimes (corruption publique). Elle présente surtout une difficulté majeure : aucune enquête policière ni instruction judiciaire préalable n’aura été menée et il appartient dès lors au citant direct de rapporter lui-même la preuve complète des faits allégués.

278. Privilèges et immunités³²⁸. Il n’existe pas de régime d’immunité ou de privilège de juridiction spécifiquement conçu pour les infractions de corruption. Nous nous limiterons ci-après à donner un aperçu d’ensemble, étant cependant entendu que les personnes protégées (p.ex. élus, fonctionnaires internationaux) sont particulièrement susceptibles d’être visés par des accusations de corruption. Rappelons que le premier cycle d’évaluation du GRECO (→ 58) portait entre autres sur les immunités ; les évaluateurs ont examiné le régime luxembourgeois et – n’ayant pas identifié d’obstacle à la lutte contre la corruption – n’ont pas formulé de recommandations concernant le régime des immunités³²⁹ ; depuis, le régime interne a encore été atténué.

(a) Sur le plan international, il faut tout d’abord mentionner l’immunité diplomatique (Convention de Vienne³³⁰) à laquelle le Luxembourg est partie³³¹. Elle confère à l’agent diplomatique une immunité de juridiction pénale absolue dans l’État accréditaire, ainsi que l’inviolabilité de sa personne, de sa résidence et de ses biens, l’immunité ne pouvant être levée que par l’État accréditant. Quant à l’Union européenne, les privilèges et immunités figurent dans un Protocole³³² annexé aux traités ; il prévoit un régime d’immunités propre aux institutions, fonctionnaires et agents de l’Union, ainsi qu’aux membres du Parlement européen, distinct du régime diplomatique classique. Les fonctionnaires et agents de l’Union sont notamment immunisés de juridiction pour les actes accomplis en leur qualité officielle, cette immunité pouvant être levée par l’institution dont ils relèvent lorsque la levée n’est pas contraire aux intérêts de l’Union. Cette question intéresse particulièrement le Luxembourg, qui accueille de multiples institutions et organes de l’Union (dont la Cour de justice de l’Union européenne, la Banque européenne d’investissement (BEI), le Secrétariat général du Parlement européen, ou encore certaines directions de la Commission). La question de la levée de cette immunité s’est par exemple concrètement posée dans une investigation du Parquet européen portant sur des soupçons de corruption et d’abus d’influence visant deux anciens agents de la BEI. La BEI a fait droit à la demande de l’EPPO tendant à la levée de l’immunité de ces deux anciens agents ainsi que de l’inviolabilité de ses locaux, bâtiments et archives à Luxembourg, les soupçons portant sur des faits de corruption, d’abus d’influence et de détournement de fonds de l’Union

(b) Sur le plan national.

- Grand-Duc. Le Grand-Duc est Chef de l’Etat et « sa personne est inviolable »³³³ ; il ne peut faire l’objet de poursuites pénales.

- Gouvernement. Pour le gouvernement, la Constitution précise : « Les membres du Gouvernement sont pénalement responsables des actes commis par eux dans l’exercice de leur fonction. Seul le ministère public peut intenter et diriger les poursuites à l’encontre d’un membre du Gouvernement pour ces actes, même après cessation de sa fonction »³³⁴. Le régime est concrétisé par une loi de 2023³³⁵ visant les membres du Gouvernement en exercice et anciens membres du Gouvernement, le tout pour des crimes et délits commis dans l’exercice de leurs fonctions. Ce régime, qui a modernisé et clarifié un mécanisme jusque-là resté sans texte d’application malgré le principe constitutionnel de responsabilité pénale des ministres, poursuit deux finalités : garantir que ces poursuites obéissent aux règles ordinaires de la procédure pénale sous réserve de dérogations ciblées, et encadrer l’intervention du pouvoir législatif dans un processus par nature judiciaire, dans le respect de la séparation des pouvoirs et de la présomption d’innocence. Ainsi, seul le procureur d’État peut mettre en mouvement l’action publique contre un membre du Gouvernement (actuel ou ancien), les particuliers et associations habilitées ne pouvant le faire ni par plainte avec constitution de partie civile ni par citation directe ; ils peuvent par contre se constituer partie civile lorsque l’action est entamée. Sauf flagrance, tout mandat d’amener ou d’arrêt visant un membre du Gouvernement (actuel ou ancien) est soumis à l’autorisation préalable de la Chambre des Députés, qui statue en audience non publique.

- Députés. Pour les députés, le régime est considérablement moins protecteur depuis 2006. Ainsi, ils peuvent être poursuivis en matière pénale³³⁶ ; seule l’arrestation d’un député est, sauf flagrant délit, soumise à autorisation préalable de la Chabre des Députés³³⁷

- Elus locaux. Contrairement aux ministres et aux députés, les élus locaux ne bénéficient d’aucun régime procédural particulier pour leur mise en cause pénale personnelle. Ils relèvent du droit commun de la procédure pénale.

- Magistrats. Aucun régime spécifique de protection procédurale ne subsiste aujourd’hui en ce qui concerne la mise en cause pénale des magistrats. Le « privilège de juridiction », qui réservait à la Cour supérieure de justice la compétence pour juger les magistrats et officiers de police judiciaire poursuivis pénalement, a été supprimé, le législateur ayant estimé ce mécanisme incompatible avec le principe d’égalité devant la loi et avec la ConvEDH. Ils sont cependant assimilés aux fonctionnaires et bénéficient ainsi d’une protection contre une action directe.

- Fonctionnaires Pour les fonctionnaires (y compris les magistrats³³⁸), il n’y a pas d’immunité à proprement parler mais un « filtre procédural » qui les protège. En effet, selon leur statut, « L’action civile en réparation de prétendus dommages causés par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions ne peut être portée devant un tribunal de répression que dans le cas où il est déjà saisi de l’action publique. »³³⁹. Ainsi, ni pour les victimes directes, ni pour des associations de lutte anti-corruption (→ 80), il n’est possible de procéder par voie de plainte avec constitution de partie civile ou de citation directe³⁴⁰ contre un fonctionnaire.

La mise en cause pénale d’un fonctionnaire doit donc nécessairement passer par le filtre du ministère public³⁴¹. Cette règle vise à protéger les fonctionnaires contre des poursuites téméraires, injustifiées ou vexatoires. Elle les met ainsi à l’abri de pressions exercées par des plaintes ou citations les mettant en cause personnellement, dans un objectif de protection de leur indépendance décisionnelle - logique que l’on peut rapprocher, toutes choses égales par ailleurs, de la protection des journalistes contre les procédures-bâillon (→ 86). Cette règle a été remise en cause à de multiples reprises par les avocats, mais a connu l’aval des juridictions, et notamment de la Cour de cassation. Il convient de partir de l’hypothèse que le ministère public - Procureur d’État comme Procureur général d’État en cas de recours hiérarchique - ne s’opposera pas à l’ouverture d’une enquête ou d’une instruction dès lors que le contenu de la plainte paraît tant soit peu fondé.

Cette protection est rattachée à la qualité de fonctionnaire, étendue en principe aux employés de l’Etat³⁴² et employés communaux³⁴³ ; elle ne bénéficie pas aux nombreuses personnes sous statut de droit privé qui peuvent être investies de missions de service public et donc s’exposer au reproche de corruption publique.

279. Compétence territoriale. Le droit pénal est d’application territoriale : il gouverne en principe les faits commis sur le territoire national et est appliqué par les juges nationaux. Le principe de base est ainsi que le droit pénal luxembourgeois s’applique, que les autorités luxembourgeoises (police, parquet, juge d’instruction) sont compétentes pour enquêter et que les magistrats luxembourgeois sont compétents pour juger et condamner des personnes sur la base de faits qui se sont déroulés au Luxembourg.

Malgré la gravité de l’infraction, la corruption n’est pas visée par un des cas de compétence (quasiment) universelle que s’attribuent les autorités luxembourgeoises pour certains infractions (notamment la traite des êtres humains ou les infractions sexuelles sur mineurs), quel que soit le lieu de leur commission.

Le principe exige ainsi un rattachement territorial avec le Grand-Duché. Une première question est donc de savoir dans quels cas une infraction de corruption est commise au Luxembourg - problématique qui se pose peu dans les dossiers purement nationaux, mais qui peut se révéler plus complexe dans les dossiers transnationaux. Pour cette raison, de nombreuses conventions internationales, ainsi que la directive-corruption (voir encadré), posent des exigences propres en matière de compétence territoriale.

La jurisprudence a admis de longue date que les tribunaux luxembourgeois sont compétents, dès lors qu’un seul des éléments constitutifs du délit s’est produit au Grand-Duché³⁴⁴. En 1993³⁴⁵, le législateur a cependant jugé « plus prudent »³⁴⁶ de le mentionner explicitement. Ainsi, selon l’article 7-2 du Code de procédure pénale répute commise sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg « toute infraction dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli au Grand-Duché de Luxembourg »³⁴⁷. Il suffit ainsi qu’un des actes caractérisant un élément de l’infraction ait été accompli sur le territoire nationale pour rendre les juridictions luxembourgeoises territorialement compétentes³⁴⁸.

Il faut, pour apprécier ce rattachement, considérer les éléments matériels de l’infraction en tant que tels. En vertu de la théorie de l’ubiquité, l’infraction est commise dans chacun de ces endroits ; elle peut notamment être localisée indifféremment au lieu de réalisation de l’acte ou en celui de la production du résultat.

Cet exercice n’est pas toujours évident, et un même acte peut se situer sur plusieurs territoires à la fois. On pourrait ainsi imaginer le cas d’une offre corruptive envoyée par courrier électronique depuis la France vers un récipiendaire luxembourgeois, ou encore celui d’un « avantage » corruptif versé depuis un compte luxembourgeois vers un compte allemand.

La nationalité de l’agent public est à cet égard indifférente : les infractions pénales luxembourgeoises visent tant les fonctionnaires et agents publics nationaux que les fonctionnaires, élus, agents publics étrangers, européens et internationaux (→ 118).

Outre le lieu de commission de l’infraction, il existe cependant d’autres critères de rattachement :

(a) La personnalité active : ce critère permet de fonder la compétence des juridictions luxembourgeoises sur la seule nationalité (ou, selon les cas, la résidence) de l’auteur de l’infraction, indépendamment du lieu de sa commission. Ainsi, un auteur luxembourgeois ou résidant au Luxembourg peut être poursuivi et jugé au Grand-Duché pour des faits commis en dehors du territoire national pour des faits qualifiés crime et, sous certaines conditions, pour des faits qualifiés de délit. Ce critère revêt une importance particulière en matière de corruption publique, qui reste, pour l’essentiel de ses formes, qualifiée de crime en droit luxembourgeois, ce qui accroît l’intérêt d’assurer une répression effective indépendamment du lieu de commission.

(b) La personnalité passive : ce critère permet de fonder la compétence sur la nationalité (ou la résidence habituelle) de la victime de l’infraction, plutôt que sur celle de son auteur. Si la victime est de nationalité luxembourgeoise ou a sa résidence habituelle au Grand-Duché de Luxembourg (au moment de l’infraction), l’auteur peut être poursuivi et jugé au Luxembourg : pour tout fait qualifié crime puni par la loi luxembourgeoise pour tout fait qualifié délit (donc notamment pour le blanchiment) par la loi luxembourgeoise, mais à condition que le fait soit puni par la législation où il a été commis. La poursuite ne peut être intentée qu’à la requête du ministère public et doit être précédée d’une plainte ou d’une dénonciation par l’autorité du pays ou le délit a été commis.

Cela pose la question épineuse de la victime exacte d’une infraction de corruption. En matière de corruption publique, la « victime » directe est généralement l’État ou l’organisation internationale dont l’agent corrompu relève, ce qui limite la portée pratique de ce critère par rapport à d’autres infractions, mais celui-ci retrouve un intérêt certain en matière de corruption privée, où une société ou un particulier peut subir un préjudice patrimonial direct.

La compétence du juge luxembourgeois ne doit pas nécessairement résulter d’une disposition explicite du Code de procédure pénale. Parmi les causes de prorogation de compétence développées par la jurisprudence, on peut mentionner la connexité et l’indivisibilité³⁴⁹.

(c) La connexité : des infractions sont connexes « soit lorsqu’elles ont été commises en même temps par plusieurs personnes réunies, soit lorsqu’elles ont été commises par différentes personnes, même en différents temps et en divers lieux, mais par suite d’un concert formé à l’avance entre elles, soit lorsque les coupables ont commis les unes pour se procurer les moyens de commettre les autres, pour en faciliter, pour en consommer l’exécution, ou pour en assurer l’impunité, soit lorsque des choses enlevées, détournées ou obtenues à l’aide d’un crime ou d’un délit ont été, en tout ou en partie, recelées »³⁵⁰. La jurisprudence considère cependant que cette définition n’est pas limitative.

On songera par exemple à un faux commis à l’étranger pour dissimuler un acte de corruption perpétré au Luxembourg, ou inversement. Un cas spécifique est celui du blanchiment (voir encadré).

(d) L’indivisibilité. Une jurisprudence constante admet que l’indivisibilité permet d’étendre la compétence territoriale. La jurisprudence la définit notamment comme la situation dans laquelle il y a lieu de considérer un crime ou un délit comme rattachés l’un à l’autre par des liens d’indivisibilité, à savoir lorsqu’ils ont été commis dans le même trait de temps, dans le même lieu, qu’ils ont été déterminés par le même mobile, qu’ils procèdent de la même cause et qu’en outre l’indivisibilité de l’accusation comme de la défense sur l’ensemble des faits commande de les soumettre simultanément à l’appréciation des mêmes juges.

Ces règles multiples ont pour conséquence que plusieurs États peuvent être compétents simultanément à l’égard des mêmes faits de corruption. Ces compétences sont en principe cumulatives et non exclusives.

Cette approche a plusieurs conséquences. Elle évite d’abord des « trous dans la raquette » : sans ce cumul, certains faits pourraient n’être punissables nulle part, ou échapper de fait à toute poursuite parce que seulement poursuivables dans des pays laxistes ou peu efficaces en matière de lutte contre la corruption.

Si l’action est intentée par une victime, par exemple par voie de plainte, celle-ci peut choisir entre plusieurs juridictions compétentes. Ce « forum shopping » lui permet de sélectionner la juridiction qu’elle estime la plus propice à ses intérêts, par exemple le pays où les autorités sont perçues comme les plus réactives, où les infractions sont définies de la manière la plus large, où les peines sont les plus sévères, ou où les dommages-intérêts sont les plus généreux. Ce cumul de compétences comporte aussi le risque qu’une personne soit confrontée à des poursuites multiples, ou que les autorités de deux États enquêtent en parallèle sur les mêmes faits, ce qui constitue un double effort inutile. Des mécanismes spécifiques de concertation permettent aux autorités concernées de se coordonner, de répartir ou d’attribuer le traitement du dossier, voire de constituer des équipes d’enquête communes selon les cas. Mais encore faut-il que le recoupement soit effectivement opéré, et que les autorités saisies aient connaissance des dossiers parallèles ouverts ailleurs. La directive-corruption prévoit que, lorsqu’une infraction relève de la compétence de plusieurs États membres, ceux-ci doivent coopérer pour déterminer lequel d’entre eux mènera la procédure, le cas échéant par la saisine d’Eurojust.

280. Moyens d’investigation. Certaines conventions internationales précisent le cadre des moyens d’investigation qui doivent être mis à la disposition des autorités chargées de la lutte contre la corruption. Pour le surplus, les faits de corruption ne bénéficient pas, en droit luxembourgeois, de moyens d’enquête différents de ceux applicables aux autres infractions pénales. Comme dans les autres matières, le ministère public dispose de pouvoirs d’investigation relativement limités et doit, pour les mesures coercitives les plus intrusives, recourir à l’intervention d’un juge d’instruction. Il peut toutefois le faire sans se dessaisir entièrement du dossier grâce au mécanisme de la « mini-instruction », qui lui permet de solliciter ponctuellement l’accomplissement de certains actes d’instruction déterminés. Lorsqu’une information judiciaire est ouverte, le juge d’instruction dispose de l’ensemble des mesures d’investigation prévues par le Code de procédure pénale. Certaines d’entre elles sont réservées aux infractions les plus graves ou soumises à des conditions particulières, mais les moyens d’enquête classiques sont pleinement disponibles en matière de corruption.

La mesure la plus fréquente demeure sans doute la perquisition. Sur la base d’une ordonnance de perquisition et de saisie, les enquêteurs peuvent accéder aux domiciles privés, aux locaux professionnels ou aux sièges d’entreprises afin d’y rechercher tout élément de preuve utile, y compris sous forme numérique, et procéder à la saisie de documents, supports de données ou avoirs présentant un intérêt pour l’enquête. Les investigations financières occupent également une place centrale. Les autorités disposent de diverses possibilités pour obtenir des renseignements auprès des établissements bancaires, retracer des mouvements de fonds, identifier les titulaires réels des comptes et reconstituer les circuits financiers susceptibles de révéler l’existence d’avantages indus. Les auditions et interrogatoires des personnes concernées constituent également un outil essentiel, tout comme les expertises comptables, financières ou informatiques dans les dossiers les plus complexes. D’autres techniques d’enquête existent encore, telles que la mise sous observation, les interceptions de télécommunications ou d’autres modes de captation de données, mais leur mise en œuvre est généralement plus lourde et plus encadrée, de sorte qu’elles sont moins fréquemment utilisées. Il convient enfin de rappeler que les autorités luxembourgeoises ne peuvent, en principe, accomplir ces actes d’enquête que sur le territoire national. Même dans des dossiers paraissant à première vue purement luxembourgeois, des informations pertinentes peuvent devoir être recherchées à l’étranger. Cette réalité explique l’importance fondamentale de la coopération pénale internationale, qui fera l’objet de développements spécifiques par la suite (→ 281).

281. Coopération internationale. La coopération internationale en matière pénale constitue une branche entière et particulièrement technique de la procédure pénale. Elle revêt une importance toute particulière en matière de corruption, infraction qui comporte souvent un volet international ou transnational, notamment en raison des flux financiers auxquels elle donne lieu. Bien que peu de cas de corruption transnationale aient à ce jour donné lieu à des poursuites pénales abouties au Luxembourg, le pays reste directement exposé à ce phénomène du fait de sa place financière internationale ; rappelons, sous l’angle de la lutte antiblanchiment, que l’évaluation nationale des risques de blanchiment retient une exposition à la corruption transnationale jugée « très élevée », la menace externe étant pondérée à 75 % et la menace domestique à 25 % (→ 496).

Les autorités nationales (police, parquets, juges d’instruction, juridictions) ne sont, par principe, compétentes que sur le territoire de leur État. Il n’existe ni police européenne unifiée ni juridiction pénale européenne de droit commun pour juger les infractions de corruption commises dans les États membres. Il faut mentionner le Parquet européen (EPPO) (→ 55), opérationnel depuis 2021, mais dont la compétence en matière de corruption est limitée aux infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union. Il a son siège au Luxembourg, mais prend appui sur un réseau de procureurs européens délégués menant les actes d’investigation selon leur droit national. Dans le même contexte, nous avons déjà évoqué aussi Eurojust, le Réseau judiciaire européen et Europol, qui soutiennent dans l’Union européenne la coopération entre autorités judiciaires et policières.

Enfin, il convient de mentionner Interpol, organisation intergouvernementale ayant pour mission de faciliter la coopération policière internationale. Parmi ses instruments figurent les notices rouges, par lesquelles Interpol demande aux services répressifs du monde entier de localiser et, le cas échéant, d’arrêter provisoirement une personne recherchée dans l’attente de son extradition, de sa remise ou d’une mesure analogue. Une notice rouge ne constitue toutefois pas un mandat d’arrêt international, la décision d’y donner suite relevant du droit de chaque État. La lutte contre la criminalité financière et la corruption constitue un des domaines d’action prioritaires d’Interpol. En termes de « notices rouges », la corruption ne semble cependant pas être la principale infraction recherchée³⁵⁶. Dans un registre plus spécialisé, il convient également de mentionner l’International Anti-Corruption Coordination Centre (IACCC), hébergé au sein de la National Crime Agency britannique et créé à la suite du Anti-Corruption Summit de 2016. Il réunit des enquêteurs et analystes de plusieurs services répressifs nationaux pour soutenir les enquêtes de corruption de grande ampleur.

Sur le plan procédural, la coopération judiciaire pénale s’est construite progressivement au fil de plusieurs strates de conventions internationales et de textes européens se complétant et se superposant. Pour une analyse approfondie, nous renvoyons le lecteur à l’étude remarquable et détaillée de John Petry³⁵⁷.

Il faut relever que le Luxembourg est destinataire de nombreuses demandes de coopération internationales et européennes. Il adopte une politique de coopération active et une partie non négligeable de l’activité des autorités pénales est consacrée à cette coopération ; selon le Parquet, « les demandes d’entraides ne sont que très rarement refusées et (…) une demande d’entraide pour des faits de corruption n’a jamais été refusée. Ces demandes concernent, pour la plupart, la saisie de la documentation relative à des comptes bancaires et opérations bancaires, ainsi que la saisie de fonds en compte »³⁵⁸.

Les chiffres parlent pour eux : tandis que le Luxembourg traite chaque année des dizaines de demandes d’entraides entrantes en matière de corruption, il ne formule (quasiment) aucune demande sortante à l’attention d’autorités d’autres pays³⁵⁹.

La matière s’intègre dans un tissu de conventions internationales et de textes européens qui souvent sont généraux et ne ciblent pas spécifiquement la corruption. Néanmoins, les instruments internationaux visant la corruption font également la part belle à la coopération³⁶⁰. La directive-corruption comporte également des dispositions relatives à la coopération, mais qui se limitent à des énoncés de principe³⁶¹ ; l’essentiel des règles de la coopération européenne se trouve dans d’autres textes.

En droit luxembourgeois, le texte central est une loi de 2000³⁶², qui définit la procédure applicable aux demandes d’entraide à caractère coercitif (saisies, communications d’informations, perquisition, etc.). Cette loi s’applique indépendamment de l’existence d’un accord bilatéral, qui restent peu nombreux pour le Luxembourg, sous réserve de compatibilité avec un tel accord lorsqu’il existe.

La demande doit émaner d’une autorité judiciaire compétente, comporter certaines mentions obligatoires, et être rédigée en français ou en allemand (sauf exceptions autorisant l’anglais) ; elle est soumise à l’appréciation discrétionnaire du procureur général d’État et subordonnée au principe de double incrimination avec un seuil d’un an d’emprisonnement.

Entre pays européens, c’est avant tout la décision d’enquête européenne (DEE) qui a pris la relève³⁶³. Ce mécanisme, basé sur une directive³⁶⁴ transposée dans une loi nationale de 2018³⁶⁵ oblige l’État d’exécution à reconnaître et exécuter la décision d’un autre État membre dans des délais rapprochés, sous réserve de motifs de refus limités. La corruption figure parmi les 32 catégories d’infractions pour lesquelles la double incrimination ne peut être invoquée comme motif de refus, dès lors que les faits sont punis d’au moins trois ans dans l’État d’émission³⁶⁶.

Enfin, un mécanisme spécifique de la coopération est celui de l’extradition, donc la procédure par laquelle un État remet à un autre État une personne recherchée ou condamnée pour une infraction, afin qu’elle y soit poursuivie ou y exécute sa peine. Dans les rapports entre États membres de l’UE, l’extradition classique est remplacée par le mandat d’arrêt européen³⁶⁷ ; ici aussi, la corruption figure parmi les infractions pour lesquelles le contrôle de la double incrimination ne joue pas.

Il faut encore mentionner la coopération administrative. Aucune autorité administrative n’est directement compétente en matière de corruption au Luxembourg, cette matière relevant exclusivement du droit pénal. Des coopérations administratives connexes existent néanmoins, notamment en matière fiscale (schémas de dissimulation fiscale). Il faut enfin rappeler le rôle que la CRF joue (→ 53) en matière d’échange d’informations financières, déclarations de soupçons et analyses, avec des mécanismes qui sont en partie automatisés et qui peuvent être extrêmement rapides lorsqu’il s’agit notamment de tracer ou de bloquer des fonds.

282. Blocage, saisies et confiscations. Un développement exhaustif des différentes procédures par lesquelles les autorités judiciaires peuvent mettre sous main de justice des sommes d’argent ou d’autres avoirs dépasse le cadre du présent ouvrage. Le cadre normatif évolue dans le sens d’un élargissement des avoirs susceptibles d’être saisis et confisqués, dans un but de lutte efficace contre la criminalité, essentiellement financière. Le but recherché est simple : le crime ne doit pas payer. Cette politique criminelle est portée notamment par le droit européen³⁶⁹. La corruption est précisément une des infractions pour lesquelles ces mécanismes revêtent une importance particulière. Par définition, la corruption est une infraction destinée à se procurer des avantages, le plus souvent économiques. Qu’il s’agisse du fonctionnaire qui reçoit une somme d’argent pour orienter une décision, ou de l’élu qui se fait offrir une voiture, la logique est celle de l’enrichissement illicite. Pour cette raison, plusieurs des textes internationaux et européens de lutte contre la corruption consacrent des dispositions spécifiques à la confiscation et au recouvrement des avoirs. : la Convention de Mérida lui consacre tout son chapitre V - intitulé « Recouvrement d’avoirs » - et ses articles 51 à 59 en font un objectif fondamental de la coopération internationale ; la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers (→ 23) impose aux États parties de prévoir la saisie et la confiscation des produits de la corruption ; la directive-corruption mentionne explicitement la corruption parmi les infractions justifiant son application, et rappelle que tout bien pouvant être qualifié de produit de la corruption peut être confisqué sur cette base.

Dans les affaires luxembourgeoises présentées à titre d’illustration dans le présent ouvrage, les juridictions ont, dans plusieurs cas, procédé à des saisies et des confiscations, par exemple de sommes d’argent ou de biens immobiliers.

Plusieurs étapes sont à distinguer dans le processus de mise sous main de justice d’avoirs.

(a) Le blocage CRF. La mesure la plus rapide, et souvent la première dans le temps, est le blocage opéré par la CRF. La CRF peut, de sa propre initiative ou à la suite d’une déclaration de soupçon formulée par un professionnel, donner instruction de ne pas exécuter des opérations suspectes³⁷⁰. Rappelons que le professionnel n’est pas en droit d’informer le concerné de ce blocage (no tipping of). La loi ne prévoit pas de limites de durée pour les blocages ordonnés par la CRF. Un recours est ouvert devant la chambre du conseil, et la durée du blocage peut être un motif pour le lever³⁷¹.

(b) La saisie pénale. La saisie est la mise sous main de justice formelle d’un bien, ordonnée dans le cadre de la procédure pénale (en général sur décision du juge d’instruction) afin de préserver les avoirs le temps de mener l’enquête et, le cas échéant, de conduire le procès. Contrairement au blocage CRF qui est une mesure préventive, la saisie est une mesure judiciaire qui peut porter sur tout type de bien. Les fonds peuvent ainsi rester bloqués pendant une durée potentiellement longue, souvent plusieurs années dans les affaires financières complexes. Si une restitution peut en principe être sollicitée en cours de procédure, elle est en pratique rarement accordée.

(c) La confiscation. La confiscation intervient quant à elle normalement à l’issue du procès pénal, à la suite d’une condamnation. Elle constitue une peine accessoire et transfère à l’État la propriété des biens concernés. Toutefois, les cas de confiscation sans condamnation préalable tendent à se multiplier. Notamment infractions de blanchiment permet la confiscation même en cas d’acquittement, d’exemption de peine, ou d’extinction de l’action publique par prescription³⁷². Or, puisque l’infraction de blanchiment est souvent donnée en présence d’une corruption (→ 498), la confiscation sera quasiment toujours possible.

La saisie n’est jamais obligatoire, mais une simple faculté pour les autorités. Pour la confiscation, elle est en principe facultative pour les délits et obligatoire pour les crimes³⁷³, étant rappelé que la corruption d’agents publics constitue un crime, ainsi qu’en matière de blanchiment. Ce caractère ‘obligatoire’ soulève de nombreuses interrogations et n’est pas systématiquement appliqué en pratique.

L’article 31 du Code pénal définit les catégories de biens susceptibles de confiscation spéciale, et traduit l’élargissement progressif du lien qui doit exister entre le bien et l’infraction.

(a) Objet et produit de l’infraction. La confiscation s’applique en premier lieu aux biens formant l’objet ou le produit, direct ou indirect, d’une infraction ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l’infraction, y compris les revenus de ces biens. Par exemple, en matière de corruption, l’argent reçu par un agent public en échange d’une décision favorable est typiquement le produit de l’infraction.

(b) Biens substitués. Elle s’applique également aux biens substitués à ceux visés au premier point, y compris les revenus des biens substitués. Ainsi, si le produit d’une corruption a été transformé ou réinvesti (par exemple si une somme reçue illicitement a été utilisée pour acquérir des actions ou un bien immobilier) ces actifs substituants peuvent eux-mêmes être confisqués.

(c) Confiscation par équivalent. Plus récemment a été introduite la confiscation par équivalent : si les biens visés ne peuvent être retrouvés aux fins de confiscation (ou de saisie), il est possible de confisquer (ou saisir) d’autres biens appartenant au condamné dont la valeur monétaire correspond à celle des biens introuvables. Ainsi par exemple, si un fonctionnaire a dépensé ou dissipé les sommes reçues (en voyages, restaurants, cadeaux, …), le tribunal peut confisquer un équivalent en valeur dans son patrimoine. Ainsi par exemple, pour un fonctionnaire corrompu qui a profité de nombreux avantages qu’il a dissipés, les autorités peuvent confisquer sa voiture, sa maison ou son assurance-vie.

(d) Confiscation en valeur. La confiscation en valeur peut être ordonnée lorsqu’aucun bien susceptible de confiscation n’a été identifié ou lorsque les biens identifiés sont insuffisants pour couvrir l’intégralité du produit de l’infraction - y compris après condamnation, si des biens cachés apparaissent ou si le condamné revient à meilleure fortune.

(e) Origine non justifiée. Le dernier cas est le plus extensif : la confiscation peut porter sur tous actifs appartenant au condamné ou dont il a la libre disposition, lorsque ni lui ni le propriétaire n’ont pu en justifier l’origine, dès lors qu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni d’au moins quatre ans d’emprisonnement ayant procuré un profit direct ou indirect. À ce stade, tout lien direct entre le bien spécifique et l’infraction est rompu : il suffit que le bien appartienne au condamné (ou qu’il en ait le contrôle économique) et que son origine légitime ne puisse être justifiée.

Quant à la gestion des avoirs saisis, celle-ci a été institutionnalisée et professionnalisée en 2022³⁷⁴ avec la création du Bureau de gestion des avoirs (BGA), chargé de la conservation, de la gestion et, le cas échéant, de la valorisation des biens saisis ou confisqués afin d’en préserver la valeur économique dans l’attente d’une décision définitive. Un projet de loi prévoit sa transformation en Bureau de gestion et de recouvrement des avoirs (BGRA), avec des compétences élargies en matière de recouvrement des condamnations pécuniaires.

En amont, les enquêtes de police ne se focalisent plus uniquement sur la reconstitution des faits, mais peuvent intégrer une enquête patrimoniale visant à identifier et localiser les avoirs susceptibles de confiscation ; celle-ci deviendra obligatoire à l’avenir. De nombreux outils sont à la disposition des autorités à cet effet : accès au registre central des comptes bancaires, aux données de l’enregistrement et des domaines, aux fichiers fiscaux, aux registres des bénéficiaires effectifs. Le tout s’accompagne d’un volet de coopération internationale développé, qu’il s’agisse pour les autorités luxembourgeoises de récupérer des avoirs que le condamné aurait dissimulés à l’étranger, ou, inversement, pour des autorités étrangères d’obtenir l’assistance du Luxembourg sur des biens situés sur son territoire, fait qui demeure fréquent au vu du rôle de la place financière.

Dans le cadre de la corruption et des infractions assimilées, deux catégories de biens sont essentiellement susceptibles d’être saisis et confisqués.

(a) L’avantage reçu par la personne corrompue. Le cas le plus classique est celui d’une somme d’argent remise à un agent public. Ces sommes constituent le produit direct de la corruption passive et seront confisquées à titre d’avantage patrimonial tiré de l’infraction.

Parfois, l’avantage n’est pas monétaire ; s’il s’agit de procéder à une confiscation par équivalent, le juge doit en évaluer la valeur. C’est le cas par exemple lorsqu’un fonctionnaire a reçu en contrepartie de sa bienveillance administrative la rénovation gratuite de sa résidence: la valeur des travaux sera estimée et une somme équivalente confisquée sur son patrimoine. Pour des voyages de luxe offerts à un élu, dont la valeur marchande doit être reconstituée. Pour l’accès à un emploi, il pourrait s’agir de l’ensemble de la rémunération afférente, mais sur quelle durée ? Plus délicate encore est la situation où l’avantage accordé ne peut être monétisé avec certitude ; par exemple, des relations sexuelles proposées à un agent en échange d’une faveur administrative ne sont probablement pas susceptibles d’être évaluées et confisquées par équivalent dans le patrimoine du bénéficiaire confiscation.

(b) Ce que l’autre partie a obtenu grâce à la corruption. La confiscation n’est pas limitée à ce qu’a reçu le corrompu : elle s’étend également au bénéfice retiré par celui qui a corrompu. Ainsi, un subside étatique obtenu grâce à des rétributions versées à un fonctionnaire compétent, ou l’équivalent d’une réduction de prix accordée en échange d’une promesse, peuvent être confisqués dans le chef de leur bénéficiaire comme produit de la corruption active.

Certaines contreparties ne sont pas confiscables en raison de leur nature, par exemple l’autorisation administrative obtenue, ou un contrat qui a été signé ; ici il faut raisonner plutôt en termes d’annulation administrative ou civile, décisions qui échappent à la compétence des autorités pénales.

Cette logique peut conduire à des conséquences considérables. En cas d’obtention frauduleuse d’un marché public par la corruption, l’ensemble des avantages tirés de ce marché est susceptible d’être qualifié de produit de l’infraction - y compris la totalité du bénéfice réalisé sur ce marché, voire, dans une approche extensive, l’intégralité du chiffre d’affaires généré avec ce marché. Pensons encore à l’exemple d’une autorisation de construire obtenue par corruption : dans ce cas, l’immeuble construit grâce à cette autorisation illicite pourrait, dans son entièreté, être considéré comme confiscable, dès lors qu’il constitue le produit (du moins indirect) de l’infraction.

Les règles sont ainsi suffisamment larges pour que les conséquences soient potentiellement excessives. La loi ne pose quasiment plus aucune limite ; seule une approche raisonnée des autorités judiciaires permet d’assurer que la mesure de saisie ou de confiscation reste proportionnée à la gravité des faits.

283. Prescription. Il n’existe pas de régime spécifique à la corruption en matière de prescription : le droit commun de la prescription pénale s’applique intégralement, et nous nous limiterons ici à en rappeler les principes généraux. Il convient de distinguer deux notions : la prescription de l’action publique (qui éteint le droit de poursuivre) et la prescription des peines (qui éteint le droit d’exécuter une condamnation devenue définitive). Ces deux prescriptions obéissent à des règles, des délais et des points de départ distincts. Les délais peuvent être résumés comme suit :

La corruption publique constitue, comme on l’a vu, un crime. Elle est cependant, en pratique, très généralement poursuivie et jugée comme un délit correctionnalisé, par l’admission de circonstances atténuantes (→ 300). Cette correctionnalisation, purement procédurale, ne modifie pas le régime de la prescription applicable (voir encadré).

(a) Le point de départ : jour de l’infraction. Le point de départ du délai de prescription est, par principe, le jour où l’infraction a été commise, c’est-à-dire réalisée dans tous ses éléments constitutifs.

(b) Les dérogations. Le principe prémentionné connaît de nombreux aménagements d’origine essentiellement jurisprudentielle, dont deux sont particulièrement pertinents pour une infraction qui, par nature, se commet dans l’ombre et se prête mal à une détection immédiate :

- L’infraction clandestine. Le concept présuppose que l’auteur des faits ait dissimulé ou du moins tenté de dissimuler ses actes, rendant difficile la découverte des faits - question factuelle à apprécier au cas par cas. Dans cette hypothèse, la jurisprudence retient majoritairement, comme point de départ, la date à laquelle les personnes habilitées à mettre l’action publique en mouvement - essentiellement les magistrats du ministère public- ont été en mesure d’agir, et non la date de commission des faits eux-mêmes.

Pour la prise illégale d’intérêts, il a été décidé qu’il ne s’agit pas d’une infraction clandestine par nature ; la prescription peut être retardée s’il y a des actes de dissimulation³⁸¹. Il n’y a notamment pas de clandestinité lorsque l’infraction n’a pas été détectée parce que des mécanismes de contrôle faisaient défaut ou étaient défaillants³⁸². Un fait de corruption peut cependant être clandestin s’il est activement caché, notamment par la confection de faux documents³⁸³.

- L’infraction continue ou continuée. Lorsque les faits reprochés se traduisent par une répétition d’actes procédant d’une même intention délictueuse (versements échelonnés, avantages successifs), la question se pose de savoir s’il convient de les traiter comme une seule infraction pour les besoins de la prescription, auquel cas le délai ne commencerait à courir qu’à la cessation de l’ensemble des agissements.

Ainsi, une succession de faits de corruption créent un délit continu, un « état de corruption » en raison de l’unicité de but ou d’intention³⁸⁴. En matière de prise illégal d’intérêts, il a cependant été décidé qu’il n’y a pas d’infraction continue ni des infractions continuée ou collectives en présence de quatre actes isolés, certes de même nature, mais étalés dans le temps, indépendants l’une de l’autre et ayant nécessité chacun une nouvelle intention dolosive³⁸⁵.

(c) L’interruption. Chaque acte de poursuite ou d’instruction interrompt la prescription et fait repartir l’intégralité du délai à zéro. Constitue un acte interruptif tout acte émanant d’une autorité qualifiée par la loi - magistrat instructeur, ministère public, ou police judiciaire agissant sur instruction - ayant pour objet de recueillir des preuves, de mettre l’affaire en état d’être jugée (acte d’instruction), ou de traduire le prévenu en jugement (acte de poursuite). La jurisprudence a, sur ce terrain, une approche large. Sont interruptifs : un courrier par lequel le juge d’instruction transmet des instructions ou des pièces à la police judiciaire pour alimenter l’enquête, de même qu’un échange de correspondance entre le juge d’instruction et le ministère public sur la suite à réserver au dossier - ces actes dénotant l’intention des autorités de poursuivre les investigations. Même les lettres de rappel adressées par le juge d’instruction à la police judiciaire sont en général considérées comme actes interruptifs dès lors que l’ordre réitéré marque la volonté de mener à bien l’action pénale.

L’effet interruptif s’étend, par ailleurs, à l’ensemble infractionnel : il porte sur l’infraction elle-même et bénéficie à l’accusation contre tous les coauteurs et complices, même si l’acte concerné n’a formellement visé que l’un ou quelques-uns d’entre eux Ainsi, dans un dossier de corruption impliquant un corrupteur et un corrompu, un acte d’instruction dirigé contre l’un des deux protagonistes suffit à interrompre la prescription à l’égard de l’autre.

Il résulte de ce mécanisme que, tant que les autorités n’observent pas d’inactivité pendant 5 ans (délit) ou 10 ans (crime), une infraction de corruption peut, en théorie, ne jamais se prescrire. La procédure pénale luxembourgeoise ne prévoit, en effet, aucun délai plafond au-delà duquel l’action publique deviendrait nécessairement irrecevable - à la différence d’autres législations qui connaissent un délai de prescription absolu.

La problématique des procédures s’étirant dans la durée n’est appréhendée au Luxembourg que par le mécanisme correcteur du « dépassement du délai raisonnable » (article 6 ConvEDH). En pratique, la sanction la plus fréquente reste la réduction de peine : lorsque l’ancienneté des faits n’a pas eu d’influence sur l’administration de la preuve, il convient d’alléger la peine à prononcer, le prévenu ayant dû accepter l’incertitude quant au sort de l’action publique pendant une longue période. L’irrecevabilité de l’action publique, en revanche, demeure exceptionnelle : elle suppose que l’exercice de l’action publique devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec un exercice valable des droits de la défense - un seuil élevé, rarement atteint dans la pratique judiciaire consultée.

284 à 289. Réservés.

Section 3 -
Peines principales et accessoires

290. Introduction. La notion de peine pénale se distingue des autres formes de sanctions par sa finalité: elle exprime la réprobation de la société à l’égard d’un comportement jugé suffisamment grave pour justifier l’intervention de l’État, et poursuit des fonctions à la fois rétributives, dissuasives et de protection de l’ordre public, distinctes de la simple réparation d’un préjudice (responsabilité civile) (→ 720) ou de la correction d’un manquement professionnel ou déontologique (fonction proche, mais généralement considérée comme distincte) (→ 104). Une même situation de fait peut ainsi donner lieu, cumulativement et sans que l’une n’exclue l’autre, à une sanction pénale, une sanction disciplinaire et une réparation civile, chacune obéissant à sa logique et à son régime propres.

En matière de peines pénales, la peine doit être prévisible et le juge doit être encadré dans son office. Le principe de la légalité de la peine implique la nécessité de définir dans la loi les éléments constitutifs des infractions en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire et permettre aux intéressés de mesurer la portée de leurs actes. Ce principe implique notamment que la sanction soit déterminée de façon à permettre à l’intéressé de prédire, avec un degré suffisant de certitude, la nature et le degré de la sanction susceptible d’être infligée, même si une certaine marge d’appréciation reste tolérée dans l’établissement des peines à encourir.

Autant pour les principes. En réalité, la marge de manœuvre laissée au juge pour moduler la peine est considérable. Elle traduit en réalité l’impossibilité de prévoir dans des textes abstraits la gravité réelle des manquements. Il s’agit de « personnaliser la peine », c’est-à-dire l’adapter à la gravité de l’infraction et à la personnalité de l’accusé. Tout d’abord, la loi fixe une fourchette au sein de laquelle le juge peut fixer la peine. De nombreux mécanismes légaux viennent ensuite moduler ce choix vers le haut ou vers le bas, ces mécanismes étant nombreux et leur interaction pas toujours évidente. Nous consacrerons des développements spécifiques aux circonstances aggravantes et atténuantes (→ 298). Pour le surplus, nous nous limiterons ici à mentionner les modulations suivantes :

(a) Les peines alternatives et de substitution ont progressivement étendues dans une optique d’évitement de l’emprisonnement. Il y a notamment les travaux d’intérêt général. Même si plus fréquents en matière de criminalité générale, on les trouve aussi en matière de corruption. Une demande fréquemment sollicitée, mais rarement accordée, est la suspension du prononcé : elle permet au juge, tout en déclarant la culpabilité établie, de différer le prononcé de la peine elle-même, sous certaines conditions et pour une durée déterminée, sans que cette suspension équivaille à un acquittement.

Ainsi par exemple, des travaux d’intérêt général ont été prononcés à l’encontre d’un préposé du bureau d’imposition qui avait une activité parallèle d’expert-comptable (prise illégale d’intérêts) (→ 209) ou à l’encontre d’un gardien de prison ayant accepté d’être rémunéré pour apporter des téléphones portables (→ 158) ; une suspension du prononcé a été accordée à un curateur qui avait domicilié la société dont il était en charge auprès de son entreprise (→ 212).

La confiscation et d’autres mesures peuvent aussi venir remplacer la peine principale (Art. 19, 21 du Code pénal). Ainsi, une personne condamnée pour corruption pourrait être condamnée à une interdiction d’exercer la chasse pendant trois ans – ce serait surprenant, mais légal.

(b) Le sursis, simple ou probatoire, permet aussi de surseoir à l’exécution d’une peine, généralement la peine d’emprisonnement, mais également envisageable, pour le sursis simple, pour l’amende, suivant des conditions définies par la loi. Il peut notamment être exclu en fonction des antécédents judiciaires du prévenu. Ainsi par exemple, une amende de 500 euros avec sursis a été prononcée dans une affaire de prise illégale d’intérêts a été prononcée contre le directeur de l’Administration des Eaux et Forêts dans un dossier lié à des travaux forestiers (→ 214).

(c) Le cumul d’infractions³⁸⁷, c’est-à-dire l’hypothèse où de multiples infractions sont commises par la même personne. Il n’y a pas de cumul mathématique de l’ensemble des peines encourues, mais tout au plus un dédoublement du maximum encouru, selon une distinction technique entre le concours idéal, où les mêmes faits revêtent plusieurs qualifications pénales et ne donnent lieu qu’à une seule peine (celle de l’infraction la plus sévèrement punie), et le concours réel, où une succession de faits distincts justifie ce dédoublement du maximum.

(c) Le dépassement du délai raisonnable. L’article 6 (1) ConvEDH garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, ce droit s’appliquant tant aux contestations sur des droits et obligations de caractère civil qu’au bien-fondé de toute accusation en matière pénale. Depuis juillet 2023, l’article 110 de notre Constitution garantit également le « délai raisonnable des procédures », mais cette disposition est rarement mobilisée par les plaideurs. Ce principe, est souvent mis à l’épreuve par la réalité judiciaire, et notamment par les lenteurs des procédures pénales, tout particulièrement dans les dossiers économiques et financiers complexes.

Une violation de l’article 6 ConvEDH est ainsi souvent invoquée par la défense. Les juges sont ainsi amenées à se pencher sur la durée de la procédure et à apprécier leur caractère adéquat, notamment au vu de la complexité du dossier, mais aussi de l’attitude de l’accusé s’il a contribué indûment à retarder la justice. Pour les magistrats, cela revient en quelque sorte à juger leurs pairs. Mais il n’est pas rare que les juges du fond concluent à une violation du délai raisonnable.

Au niveau des conséquences d’un dépassement du délai raisonnable, deux sanctions sont possibles, à savoir soit l’irrecevabilité des poursuites, soit une prise en considération au niveau de la peine. La première solution est très rarement retenue en pratique. Il faut vraiment que l’écoulement du temps rende la défense impossible et que la défense ait toujours, en temps utile durant la procédure, formulé les demandes (saisie de données, audition de témoins) en temps utile.

La plupart des décisions retiennent que le dépassement du délai raisonnable doit simplement être pris en considération au niveau de la peine. Au grand regret de certains avocats, il a été décidé que le juge ne doit pas expliquer cette atténuation de la peine en détail, par exemple en expliquant quelle aurait été la peine normalement prononcée, si la procédure avait été plus rapide. De même, il est admis qu’il n’existe pas de seuil légal et qu’il est simplement interdit dans ce cas au juge de prononcer la peine maximale.

Après s’y être dans un premier temps refusé³⁸⁸, la Cour d’appel a accepté de suivre la jurisprudence belge retenant qu’en cas de dépassement du délai raisonnable, il est possible de ne pas prononcer de peine, mais de se limiter à une simple déclaration de culpabilité – et ce dans une affaire de détournement de biens publics³⁸⁹.

291. Sanctions pénales effectivement prononcées. Les sanctions en matière de corruption doivent « avoir un effet dissuasif sur les contrevenants potentiels et refléter le caractère nuisible de la corruption »³⁹⁰. Mais est-ce toujours le cas ?

Du moins sur le papier, les infractions de corruption font l’objet de sanctions sévères, selon une gradation toutefois très nette. Dans le secteur public, la corruption active comme la corruption passive sont qualifiées de crimes, avec une aggravation des peines lorsque les faits concernent un magistrat. Le trafic d’influence et la corruption privée constituent, quant à eux, des délits. En pratique, cette sévérité doit néanmoins être relativisée. Les crimes sont fréquemment renvoyés devant une chambre correctionnelle par le mécanisme dit de la « décriminalisation », tandis que les juridictions disposent d’une très large marge d’appréciation dans la détermination et la modulation de la peine. Les décisions citées dans le présent ouvrage conduisent ainsi à constater que les peines effectivement prononcées sont souvent étonnamment clémentes et, par conséquent, peu dissuasives. Cette relative indulgence peut notamment s’expliquer par la longueur des enquêtes et des procédures précédant le jugement (dépassement du délai raisonnable).

Cette apparente clémence a fait l’objet de critiques, notamment de la part de l’OCDE en 2024, comme la rappelle Jean Bour ; il est reproché au Luxembourg « les effets d’une admission de circonstances atténuantes presque automatique : si le crime peut être correctionnalisé, il peut aboutir, en matière de criminalité financière, y compris de corruption, ensemble avec l’octroi presque systématique du sursis pour les primo-délinquante à une peine ‘problématique’, contraire à la Convention pour ne pas avoir d’effet dissuasif »³⁹¹.

292. Peines principales, accessoires et conséquences indirectes. Il y a classiquement une distinction entre les peines principales (l’emprisonnement et l’amende pour les personnes physiques, l’amende pour les personnes morales) et les peines accessoires, qui viennent s’y ajouter. Dans le domaine qui nous intéresse, on trouve notamment l’exclusion des marchés publics, l’inéligibilité ou la perte d’un emploi public.

Rappelons qu’il existe aussi des conséquences indirectes pouvant être attachées à la sanction pénale. Nous avons déjà évoqué le risque civil, réputationnel, réglementaire, ainsi que commercial (clauses de défaut et d’exclusion). Nous y ajoutons notamment le risque de perdre ou de ne plus obtenir d’autorisation d’établissement (→ 105), faute d’honorabilité professionnelle.

Une conséquence particulièrement sévère est prévue par le statut de la fonction publique. Le fonctionnaire de l’État condamné, pour un acte commis intentionnellement, à une peine privative de liberté d’au moins un an sans sursis, ou à l’interdiction de tout ou partie des droits énumérés à l’article 11 du Code pénal, perd de plein droit son emploi, son titre et son droit à la pension³⁹². Une disposition correspondante existe pour les fonctionnaires communaux³⁹³. Cette sévérité pourrait cependant aussi avoir un effet paradoxal, à savoir amener les tribunaux à éviter des peines qui feraient perdre l’emploi.

293. Les conséquences indirectes d’une condamnation. Les peines pénales encourues ne sont pas négligeables. Mais ce sont souvent les conséquences indirectes de la condamnation pénale qui font trembler les entreprises – tout particulièrement dans le secteur régulé ou les entreprises internationales. Ces entreprises sont liées par de nombreuses clauses les obligeant à en informer leurs contreparties et partenaires contractuels ; la condamnation peut à son tour déclencher des clauses de défaut permettant notamment de mettre fin aux relations contractuelles. De même, la condamnation figurera au casier, sera connue et publique, relayée probablement par la presse et inscrite dans les bases de données de compliance, ce qui fera en sorte que l’entreprise sera, au mieux, classé à un niveau de risque plus élevé et devra se justifier, voire au pire, perdra des contrats et marchés, peinera à trouver de nouveaux contrats et peut être exclue des marchés publics (→ 703), voire de l’accès bancaire. Le « fit and proper » est compromis. De nombreux formulaires ou démarches obligeant à révéler l’existence de la condamnation ; l’entreprise ne peut plus signer de confirmations suivant lesquelles il n’y a pas eu de condamnation ; elle devra sur des formulaires qui lui sont imposés, révéler la condamnation, voire souvent même l’existence de poursuites. La présomption d’innocence lie les autorités pénales … elle intéresse moins les autorités administratives et encore moins le monde économique et les relations d’affaires. A cela s’ajoute qu’il n’est pas question d’une condamnation pour un manque d’autorisation ou un accident de travail, mais bien pour corruption – infraction qui, ensemble avec le blanchiment et l’escroquerie – figure parmi les plus infâmantes dans les relations commerciales.

Ce sont précisément les mécanismes que nous préconisons de mettre en place pour protéger l’entreprise contre la corruption – tels le screening (→ 442) ou les clauses anti-corruption (→ 444) – qui vont heurter de plein fouet l’entreprise fautive.

294. Peines principales, personnes physiques. Les peines principales encourues par les personnes physiques peuvent se résumer comme suit :

Nous constatons qu’il s’agit d’une gradation de peines en fonction de la gravité, allant de la réclusion criminelle de 15 ans à l’emprisonnent délictuel de 5 ans. La directive-corruption prescrit des peines minimales³⁹⁵ ; le droit luxembourgeois est déjà aligné et souvent plus sévère que le minimum européen. Les peines principales correctionnelles comportent également des amendes ; la directive ne prescrit aucun seuil minimal ou maximal pour les personnes physiques.

295. Peines accessoires, personnes physiques. Au-delà des peines d’emprisonnement, la directive-corruption prévoit que les personnes physiques condamnées pour les infractions de corruption puissent être soumises à des sanctions ou mesures complémentaires, pénales ou non pénales, proportionnées à la gravité du comportement. Il s’agit d’une liste non limitative (« peuvent comprendre ») ; on y trouve l’amende (considérée comme peine principale en droit national), la révocation ou l’interdiction d’exercer une charge ou une fonction publique, et l’exclusion de l’accès aux financements et marchés publics³⁹⁶.

Au Luxembourg, certaines peines d’interdiction accessoires sont prévues.

En cas de condamnation à la réclusion, il faut prononcer obligatoirement la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics³⁹⁷. Rappelons que la corruption publique est un crime de sorte qu’elle est assortie d’une peine de réclusion. Mais dans la plupart des cas, elle est décriminalisée (→ 300) et même devant la chambre criminelle, des circonstances atténuantes peuvent conduire les juges à ne pas prononcer de réclusion. Cette peine sera donc en réalité rarement réellement obligatoire en matière de corruption ou autres infractions à la probité.

En outre, l’article 11 du Code pénal prévoit l’interdiction de remplir des fonctions, emplois ou offices publics, de vote, d’élection, d’éligibilité, de porter aucune décoration, etc.³⁹⁸. Cette peine s’applique comme suit :

• Interdiction obligatoire à vie. Est obligatoire en cas de condamnation à la réclusion de plus de dix ans prononcée. Ce seuil est théoriquement atteignable notamment en cas de corruption de magistrat ou de multiplicité de faits (concours réel) de corruption publique. Il ne l’est pas en pratique.

• Interdiction facultative. La condamnation peut facultativement intervenir

  • En cas de condamnation à une réclusion de 5 à 10 ans : pour tous ou certains de ces droits, pour une durée à vie ou pour 10 à 20 ans.

  • En cas de condamnation à une peine correctionnelle : pour tous ou certains de ces droits, pour une durée de 5 à 10 ans³⁹⁹. Par l’admission de circonstances atténuantes (→ 300), ils peuvent en outre (même si la peine était exceptionnellement obligatoire), la remettre entièrement ou se limiter à un terme de 1 à 5 ans⁴⁰⁰.

Les juges sont tenus de respecter ce cadre. Il y a une peine illégale conduisant à une annulation si une interdiction obligatoire n’est pas prononcée, mais aussi si la durée dépasse, vers le haut ou vers le bas, la fourchette légale. Si la suspension du prononcée est accordée (voir ci-dessus), il n’est pas possible de prononcer en outre des interdictions⁴⁰¹. Lorsque les juges décident de ne pas prononcer une interdiction facultative, ils n’ont pas l’obligation de le motiver spécifiquement, même si le Parquet a explicitement requis cette peine⁴⁰². Ces peines d’interdiction ne peuvent pas être assorties d’un sursis simple ou probatoire.

296. Peines principales, personnes morales. Pour les personnes morales, que l’on ne saurait mettre en prison en les privant d’une liberté qu’elles n’ont pas, la sanction principale et naturelle est l’amende.

Les peines maximales encourues sont actuellement les suivantes :

297. Peines accessoires, personnes morales. La directive-corruption prévoit que les sanctions ou mesures applicables aux personnes morales puissent comprendre d’autres sanctions ou mesures, pénales ou non pénales, proportionnées à la gravité du comportement. Il s’agit là aussi d’une liste facultative et non limitative (« puissent comprendre »), laissant aux États membres le choix des mesures à retenir parmi celles énumérées. Parmi les exemples cités figurent notamment l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer des activités commerciales, une mesure judiciaire de dissolution, et la publication de la décision judiciaire lorsque l’intérêt public le justifie⁴⁰⁸.

Pour l’instant, en droit luxembourgeois, l’article 35 prévoit que les peines criminelles ou correctionnelles encourues par les personnes morales sont l’amende, la confiscation, la dissolution et « l’exclusion de la participation à des procédures d’attribution de marchés publics » ainsi que – depuis 2018⁴⁰⁹ - l’exclusion « de contrats de concession ». La question des marchés publics est centrale et essentielle en matière de corruption (→ 700). Une condamnation pénale peut, sous l’angle administratif, écarter l’entreprise des marchés publics (→ 703). Mais la question ici est celle de la sanction pénale. Il n’est pas clair si l’article 35 est une simple liste exemplative et générale⁴¹⁰ et qu’il faut une mention expresse pour chaque infraction ou s’il permet d’office de condamner toute personne morale à une exclusion des marchés publics. Nous sommes très hésitants sur la question – surtout parce que le texte ne fixe aucune fourchette pour la durée de cette exclusion⁴¹¹. Au final est-il possible de prononcer une exclusion des marchés publics comme peine pénale accessoire en cas de condamnation d’une personne morale pour corruption ou autre infraction à la probité ou non ? Nous ne le savons pas.

Relevons encore, pour être complet, un souci d’égalité de traitement : cette peine n’existe pas pour les personnes physiques ; mais un entrepreneur individuel peut tout autant prétendre participer aux marchés publics.

Notons encore que l’article 38 du Code pénal prévoit que la dissolution de la personne morale peut être prononcée « lorsque, intentionnellement, la personne morale a été créée ou, lorsqu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d’une peine privative de liberté supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ». Cet article devrait rester d’application exceptionnelle. On peut imaginer le cas de structures et véhicules qui servent uniquement à organiser le versement de pots-de-vin ou de les blanchir.

298. Les circonstances aggravantes et atténuantes. Il faut distinguer ici deux concepts fondamentaux : (a) au sens légal et formel, des circonstances aggravantes ou atténuantes prévues par la loi peuvent permettre au juge de dépasser, vers le haut ou le bas, la fourchette des peines prévues en principe – c’est la fourchette légale qui change; (b) endéans la fourchette dans laquelle le juge doit statuer, des considérations aggravantes ou atténuantes font glisser le curseur dans un sens ou l’autre – c’est le pouvoir d’appréciation du juge pour personnaliser la peine au cas par cas.

Les circonstances aggravantes ou atténuantes sont généralement assez sommairement motivées dans les décisions de justice ; quelques phrases au plus en général. On observe un contraste avec les sanctions administratives où souvent la loi prévoit des critères à prendre en considération pour apprécier la sanction et les administrations motivent en détail leur décision. On retrouve ici une confiance ancestrale dans le juge pénal qui détermine la peine « juste » - certes endéans un cadre légal mais qui est très souple.

299. Circonstances aggravantes. En termes de circonstances aggravantes, il n’existe qu’un seul cas « transversal » applicable à toutes les infractions, à savoir l’intention discriminatoire, qui permet de doubler les peines d’emprisonnement et d’amende maximales encourues⁴¹³. De nombreuses infractions de corruption ou infractions voisines sont commises en vue d’être favorisé par rapport à d’autres : remporter le marché, obtenir l’emploi. Mais il est plus rare que ce soit fait avec une intention discriminatoire liée à un des motifs énumérés dans la loi (origine, sexe, orientation sexuelle, situation de famille, âge, opinions, etc.). On pourrait imaginer le cas d’une entreprise qui, en échange d’un avantage, demande au bourgmestre de ne pas autoriser une manifestation pro-diversité à proximité de ses locaux, ou d’une personne qui, moyennant dons, cherche à convaincre un député ou fonctionnaire de ne pas déposer un texte de loi facilitant l’accueil de réfugiés.

Pour le surplus, certaines infractions prévoient des circonstances aggravantes spécifiques qui permettent d’aller au-delà des maxima de peine ordinaires. Le fait que l’agent public soit un magistrat augmente la peine encourue, mais le Code pénal en fait une infraction autonome, et non une simple circonstance aggravante.

Une autre « circonstance aggravante » en matière de corruption et d’infractions à la probité (mais non pour la corruption privée) s’applique lorsque l’infraction est commise dans le cadre d’une organisation criminelle (→ 275). Dans ce cas, il est prévu que « le minimum de la peine sera doublé, s’il s’agit de l’emprisonnement, et élevé de deux ans, s’il s’agit de la réclusion à temps »⁴¹⁴. Cette augmentation n’a pas d’impact sur les peines d’amende encourues par les personnes morales.

Pour le surplus, les « circonstances aggravantes » en matière de corruption seront non-légales : il s’agit des facteurs dont le juge tient compte pour justifier une peine dans le panier haut de la fourchette qui lui est imposée – mais non au-delà.

300. Circonstances atténuantes et décriminalisation. Pour cerner le mécanisme des circonstances atténuantes, il faut rappeler que le juge n’est pas seulement lié vers le haut, mais aussi vers le bas par les peines prévues dans les textes. Sa marge de manœuvre est large beaucoup de textes lui permettent de moduler la peine ou d’envisager des peines encourues. Mais il reste tenu par la légalité ; le principe d’une décision « plus favorable à l’accusé » ne joue pas ici. Une peine qui serait trop clémente par rapport à ce que la loi permet est une peine illégale ; le juge doit s’abstenir de la prononcer, et s’il la prononce malgré tout – généralement par erreur – il encourt annulation en appel ou cassation devant la Cour de cassation.

Le fait de retenir explicitement les circonstances atténuantes permet d’activer les dispositions des articles 73 et suivants du Code pénal, qui réduisent les peines légalement encourues ; les peines criminelles peuvent être réduites suivant un tableau prédéfini et en matière délictuelle il peut être fait abstraction de toute peine privative de liberté. Nous n’entrerons pas dans toutes les finesses de ce régime, et nous limitons à sa conséquence pratique la plus importante : celle de la « décriminalisation » (ou « correctionnalisation »). Par l’admission de circonstances atténuantes, un crime peut muer en délit. Ces circonstances atténuantes peuvent être retenues à deux niveaux (mais une seule fois, pas de double circonstance atténuante⁴¹⁵) :

• avant le procès au fond, par la chambre du conseil (saisie à la suite d’une instruction judiciaire ou directement par le Parquet avec une demande explicite de décriminalisation). Elle admet les circonstances atténuantes et renvoie ainsi un dossier « décriminalisé » devant le juge du fond. Ce dernier est lié par cette appréciation. Cette manière de procéder est presque systématique en matière de criminalité économique. Les quelques infractions économiques qui sont des crimes (faux, corruption publique, anciennement banqueroute frauduleuse) sont presque systématiquement renvoyées devant des chambres correctionnelles et non devant des chambres criminelles. Outre les conséquences procédurales que nous ne détaillerons pas ici, il en découle que ce sont en général des peines correctionnelles qui sont prononcées, malgré l’intention du législateur d’y voir des crimes.

• par le juge du fond, si exceptionnellement, la chambre criminelle devait être saisie de faits de corruption, elle peut elle-même constater les circonstances atténuantes. Elle restera compétente pour statuer sur le dossier, mais cela lui permet de prononcer des peines plus clémentes.

Toute l’interaction entre différentes dispositions légales n’est pas parfaitement clarifiée par la jurisprudence, et nous présentons ici notre analyse de l’impact des circonstances atténuantes :

(a) Pour les personnes physiques

(b) Pour les personnes morales :

• l’amende minimale encourue pourrait pour certaines infractions être inférieure à 500 euros, mais nous n’avons pas de jurisprudence qui le confirme – l’impact serait à ce stade de toute manière négligeable.

• L’amende maximale encourue pour les crimes de corruption (ordinairement 3.750.000 euros), serait réduit comme suit (avec cependant l’hésitation si l’amende est seulement quintuplée, et non doublée, puis quintuplée).

Au-delà du mécanisme légal des circonstances atténuantes, le juge peut personnaliser la peine endéans la fourchette légale en tenant compte de facteurs atténuants. A titre d’exemple nous pouvons citer l’unique affaire de condamnation d’une personne morale pour trafic d’influence ; on a retenu ici « comme le montre le dossier d’instruction, X. a mis en place un programme interne de conformité (compliance) strict et rigoureux qui, jusqu’à l’heure actuelle, est constamment perfectionné et mis à jour pour éviter dans son chef des agissements et faits de ce genre »⁴¹⁹.

301. La transaction pénale (jugement sur accord). Le jugement sur accord a été introduit en 2015⁴²⁰ notamment dans un but de désengorgement des juridictions et de compléter les procédures alternatives aux poursuite classiques, ainsi que de déloquer des dossiers complexes. La démarche consiste en une négociation entre le parquet et une ou plusieurs parties poursuivies afin de trouver une position commune quant aux infractions reconnues et à la peine à appliquer ; si elle aboutit, cette négociation est consignée dans un accord écrit soumis à une juridiction de fond, qui statue de façon contradictoire par jugement. L’audience sera publique, l’accord y sera lu en tout ou en partie, mais il n’y a pas de longue affaire exposée en détail avec audition des enquêteurs, témoins et prévenus. L’atteinte à la réputation est donc plus limitée. La justice y voit la promesse non seulement de la « fin de l’incertitude » mais aussi d’une « exposition moindre » : « Les audiences se limitant dans le temps, les prévenus peuvent espérer une moins longue exposition au public. Toutes les décisions seront néanmoins accessibles au public, de façon anonymisée »⁴²¹.

La procédure est initiée soit par le procureur d’État, soit par la personne poursuivie elle-même, et l’acte d’accord énonce les faits reconnus ainsi que la peine proposée. La chambre correctionnelle saisie de l’accord ne peut, en principe, que l’homologuer ou le rejeter en bloc : si elle considère la culpabilité établie et les peines proposées légales et adéquates, elle condamne la personne poursuivie aux peines proposées sans pouvoir s’en écarter. Le jugement sur accord met fin à l’action publique à l’égard de la personne poursuivie pour les faits visés. En pratique, il est rarissime que les juges n’homologuent pas l’accord négocié avec le Parquet.

Le mécanisme suppose nécessairement la reconnaissance, par la personne poursuivie, de sa culpabilité et de la matérialité des faits qui lui sont reprochés (ou au moins d’une partie de ces faits, à négocier avec le Parquet). Le jugement sur accord équivaut à une véritable condamnation pénale, inscrite au casier. Sur ce point, le mécanisme le distingue fondamentalement d’un règlement transactionnel non pénal tel qu’on peut le trouver dans le monde anglo-saxon (deferred prosecution agreement, DPA) ou en France (convention judiciaire d’intérêt public, CJIP). Dans ces mécanismes, la question de la culpabilité reste ouverte.

C’est précisément sur ce point que de nombreuses entreprises hésitent à opter pour cet instrument s’il subsiste une perspective réaliste d’acquittement ou de contestation des faits (ou une volonté et un intérêt de retarder l’inévitable). La peine d’amende et les éventuelles confiscations pèseront lourd. Mais ce sont souvent les conséquences indirectes évoquées ci-avant – casier, réputation, exclusions contractuelles, sanctions prudentielles – qui font le plus hésiter les décideurs. La justice souligne les aspects positifs : « Le prévenu peut intégrer à l’accord des éléments importants – par exemple, pour une personne soumise à des autorités de surveillance, les démarches entreprises en matière de conformité, d’éthique ou de due diligence. C’est l’occasion de montrer que l’organisation a évolué, appris et corrigé ses déficits »⁴²². Mais il faut le cas échéant sonder avant avec le régulateur ou l’ordre pour s’assurer s’il le voit du même œil.

A cela s’ajoute le risque civil. Le jugement sur accord n’inclut pas l’indemnisation des victimes ou parties civiles, qui pourront poursuivre leur demande en justice selon des modalités procédurales spécifiques. Mais la reconnaissance de la faute pénale offre aux potentielles victimes des faits de corruption ou infractions voisines la même voie de facilité qu’une condamnation pénale classique. Ils peuvent s’y greffer et faire valoir leur dommage. La faute est établie, puisque la décision pénale s’impose au juge civil ; il ne leur reste plus qu’à démontrer le préjudice et le lien causal. Certes, comme nous le détaillons dans la partie relative au risque civil, il reste des arguments de défense à faire valoir, mais une première étape est franchie.

Une autre différence fondamentale consiste dans le fait que les mécanismes étrangers (DPA, CJIP) mettent davantage l’action sur la remédiation. Certes, des efforts pour investiguer en interne et mettre en place des mesures correctives sont, comme nous venons de le voir, des circonstances atténuantes, et peuvent aussi être prises en considération par le Parquet lors de la négociation d’un accord. Mais il n’y a pas d’engagement aussi formel que dans les mécanismes étrangers. En particulier, contrairement au sursis ordinaire, le sursis probatoire⁴²³ ne peut être appliqué qu’à l’emprisonnement et non à l’amende. Il ne serait donc pas possible de soumettre l’entreprise, en tout ou en partie, à des conditions de probation liées à la remédiation⁴²⁴.

302 à 319. Réservés.