Chapitre 4. – Transfert d’entreprise

640. Contexte. Les entreprises se restructurent, sont vendues, transférées, scindées, et lors de ces opérations, l’identité de l’employeur peut changer. De tels changements peuvent passer inaperçus pour les salariés, qui continuent à travailler dans le même environnement. Ils peuvent cependant également avoir un impact important non seulement sur les conditions de travail, mais aussi sur la pérennité des emplois. Dans une approche classique, lorsqu’une entreprise ou une partie d’entreprise, tel un service, atelier ou établissement est transféré, l’employeur initial cesse son activité et dispose ainsi, en principe, d’un motif valable de licenciement économique, tandis que le repreneur serait en droit d’embaucher le personnel de son choix pour poursuivre l’activité; il serait libre de reprendre certains seulement des anciens salariés et de fixer les conditions dans lesquelles il est disposé à les reprendre. Or, un tel procédé pourrait conduire à des abus, telles des cessions sans réalité économique, construites dans le seul but de contourner le droit du travail et la protection contre le licenciement. De manière plus générale, les salariés sont davantage attachés au service ou à l’établissement dans lequel ils travaillent qu’à l’identité juridique de leur employeur, qui peut changer pour des considérations souvent étrangères au droit social (questions fiscales, successions, réorganisation au sein d’un groupe). Pour cette raison, les règles sur les transferts d’entreprise cherchent à rendre le changement d’employeur neutre pour le salarié, quitte à déroger au principe de relativité des contrats. Souvent en effet, le cadre de travail de l’entreprise ne change pas, et le salarié n’est pas réellement affecté par un changement d’employeur, pas plus en tout cas que par un changement de son supérieur hiérarchique ou un changement de stratégie qui serait décidé par le chef d’entreprise. Du côté patronal, les règles sur le transfert d’entreprise permettent d’assurer la mobilité capitalistique (libre circulation des valeurs marchandes) de la valeur que représentes les entreprise et parties d’entreprises, et facilitent les restructurations.

Pour protéger les salariés dans de pareilles situations, le Code du travail règlemente de tels transferts aux articles L. 127-1 et suivants. Tout comme en cas de rachat d’un bien d’habitation le contrat de bail est repris par l’acquéreur, les contrats de travail suivent également le sort de l’entreprise et de l’établissement ou de parties de ceux-ci. On peut en conclure que le salarié est rattaché moins à la personne de son patron qu’à son environnement de travail, puisqu’en cas de séparation, il suivra le second.

Par contre, il demeure un risque d’abus de ces règles pour éluder la protection des salariés, notamment en externalisant un service destiné à disparaître à terme, plutôt que de se soumettre aux règles du licenciement collectif.

641. Eléments historiques. L’idée que le salarié est davantage rattaché à l’entreprise qu’à la personne de l’employeur est ancienne. Déjà en 1926, en matière de congé, il a été décidé que « si le législateur a employé les termes ‘auprès d’un même patron’, il n’a pas visé expressément la personne de l’employeur, mais plutôt l’exploitation. Le droit au congé était donc maintenu même dans le cas où il y aura un changement de la personne du patron, mais que les salariés continuent d’être occupés dans l’établissement »¹.

Le transfert d’entreprise a été réglementé en France dès 1928; son objectif n’était pas seulement de protéger les salariés, mais également de garantir aux entrepreneurs lors d’un rachat, en période de pénurie de main-d’œuvre, de pouvoir compter sur la force de travail qui y était attachée².

Au Luxembourg, le cessionnaire restait libre de reprendre ou de ne pas reprendre les salariés, écrit Tony PEMMERS en 1952, tout en signalant qu’il arrivait fréquemment qu’au moment de la cession d’un fonds de commerce, le cessionnaire s’engageait envers le cédant à reprendre son personnel et à entrer dans toutes les obligations qu’il pouvait avoir à l’égard de celui-ci³.

La première initiative législative remonte à 1962, lorsqu’il a été précisé pour les employés privés que « s’il survient une modification dans la situation de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l’entreprise »⁴. Le régime juridique du transfert d’entreprise sera par la suite étendu et affiné sur base de directives européennes⁵, dont la première date de 1977 et fait ainsi partie des premiers actes communautaires posés en matière de droit du travail⁶. Le but était de tenir compte de la concentration d’entreprises telle qu’elle s’est développée au cours des années soixante⁷.

642. Cadre légal. Les transferts d’entreprise peuvent avoir lieu au-delà des frontières. Dans une optique de réalisation du marché unique européen, la question des effets sociaux de tels transferts a dès 1977 fait l’objet d’une directive européenne, qui a subi des modifications successives et se trouve actuellement codifiée dans une directive de 2001⁸. L’impact du droit européen est important, notamment parce que les notions centrales et souvent litigieuses de « transfert » et d’ « entreprise » ou partie d’entreprise sont des notions européennes. Une jurisprudence européenne très vaste s’est développée autour de ces notions; au vu de l’accessibilité de cette jurisprudence et des ouvrages doctrinaux étrangers de grande qualité sur le sujet, il paraît inutile de reprendre dans cet ouvrage tous ces développements. Nous nous limiterons dès lors essentiellement aux grands principes et aux cas d’application offerts par la jurisprudence luxembourgeoise. La matière est réglée aux articles L. 127-1 et suivants du Code du travail.

643. Encadrement procédural. La loi prévoit dans un premier temps des obligations d’information entre le cédant et le cessionnaire. Ces informations s’inscrivent dans le contexte de négociations entre commerciaux ou professionnels; une omission ou erreur à ce niveau n’a pas d’incidence sur les droits des travailleurs (L. 127-3 (2)). Plus importantes sont les obligations d’information des employeurs des entités concernées envers les représentants du personnel, c’est-à-dire les délégués du personnel, qui doivent avoir lieu en temps utile et comporter certains renseignements obligatoires (L. 127-6).

Section 1. – Champ d’application

644. Champ d’application. L’objet du transfert est interprété de manière large et englobe tout ensemble organisé d’éléments permettant la poursuite des activités. En fonction de la nature de l’activité exercée, un transfert peut même avoir lieu sans transfert d’éléments d’actif (p.ex. en cas de transfert d’une concession pour un territoire déterminé ou en cas de poursuite d’une activité avec reprise de la plupart des salariés qui y étaient antérieurement affectés).

645. Notion de « transfert ». La notion de transfert a été successivement élargie. Si la loi vise la cession conventionnelle, la fusion, la succession, la scission, la transformation de fonds et la mise en société (L. 127-1 (1)), cette énumération n’est cependant pas limitative. On peut y ajouter par exemple une cession de fonds de commerce⁹, une reprise par une société d’une activité précédemment exercée en nom personnel¹⁰, la résiliation judiciaire d’un contrat de cession d’entreprise¹¹. Sont également concernées des opérations telles que l’externalisation (outsourcing) ou encore la réinternalisation (backsourcing). Il ne doit pas nécessairement exister une relation contractuelle ou autre entre cédant et cessionnaire, le transfert pouvant s’effectuer en plusieurs étapes.

Ainsi, le transfert peut prendre des formes très variées. Il faut cependant que l’identité de l’employeur change. Un simple changement d’actionnariat¹² ou une simple cession de parts sociales¹³, même si elle peut avoir en pratique un impact important sur les conditions de travail, n’affecte pas l’identité de l’employeur et ne constitue donc pas un transfert d’entreprise. Si la jurisprudence luxembourgeoise a pu retenir que le champ d’application des dispositions sur le transfert d’entreprise se limite aux cas où le transfert est le fruit d’une opération juridique entre deux employeurs successifs¹⁴, ou encore qu’une succession de prestataires de services suite à la perte d’un marché n’est pas un transfert d’entreprise¹⁵, nous doutons cependant de la conformité de cette approche avec le droit européen.

Une réforme de 2003, transposant la seconde directive¹⁶, a pour objectif de clarifier la notion de transfert d’entreprise et d’assurer la survie d’entreprises insolvables en apportant une certaine souplesse¹⁷. Si en cas de faillite (ou de procédure d’insolvabilité assimilée), les contrats de travail sont en principe résiliés de plein droit, ils n’en peuvent pas moins revivre si l’activité est reprise dans les trois mois à partir de la cessation des affaires (L. 125-1 (1)) et ils sont dans ce cas transférés à celui qui reprend l’activité (L. 127-5 (1)).

646. Notion d’ « entreprise ». Le transfert peut porter sur une entreprise, un établissement, une partie d’entreprise ou une partie d’établissement, tant dans le secteur public que privé, et même si une activité sans but lucratif est poursuivie (L. 127-1 (1)). La loi vise le transfert « d’une entité économique qui maintient son identité et qui constitue un ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels, permettant la poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire » (L. 127-2).

L’opération doit ainsi porter sur un ensemble, sur une entité économique qui forme un tout. Cette entité doit sur le plan des moyens humains et techniques avoir suffisamment de consistance pour constituer soit un établissement, soit du moins une unité de production ou un centre d’activité distincts. Cette entité économique s’entend d’un ensemble de facteurs de production affectés à une même exploitation. C’est lorsque ces moyens d’exploitation sont transférés tout en conservant leur destination (leur affectation à la même activité ou à des activités analogues) que l’entité économique conserve son identité¹⁸. Pour déterminer si les conditions d’un transfert d’une entité économique organisée de manière stable sont remplies, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l’opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont il s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une éventuelle suspension de ces activités¹⁹.

Il n’y a pas de transfert d’entreprise si quatre camions et quatre chauffeurs sont repris d’une autre société, sans reprise de clientèle²⁰. Une simple reprise des locaux à nettoyer peut opérer, même en l’absence de transfert du matériel qui a été utilisé, un transfert d’entreprise²¹; il faut toutefois signaler que la convention collective du secteur du nettoyage prévoit des règles spécifiques pour le cas de transfert de contrats de nettoyage.

647. Maintien d’une activité similaire. L’entreprise doit être reprise et son activité doit être continuée par le repreneur. Un simple changement de certains moyens techniques ou une réorganisation mineure sont sans incidence – il s’agira toujours d’une activité identique ou similaire²². Il en est de même en cas de simple changement d’enseigne si par ailleurs la même activité est poursuivie dans les mêmes locaux²³.

648. Champ d’application personnel. Les règles sur le transfert d’entreprise s’appliquent à tous les employeurs, quelle qu’en soit la taille ou la forme. Du côté des travailleurs, le champ d’application personnel peut prêter à discussions. La directive prévoit que les contrats de travail sont inclus, y compris les relations à durée déterminée et les relations intérimaires, mais laisse aux Etats membres une certaine marge dans la définition de ces concepts. Le droit luxembourgeois de son côté inclut expressément les intérimaires, mais vise à l’article L. 127-3 (1) tant les « contrats de travail » que les « relations de travail » sans expliciter la différence et il définit pour le surplus le concept de salarié de manière plus large que le contrat de travail classique comme étant « toute personne physique, à l’exception de celle disposant d’un statut de fonctionnaire ou employé public, occupée par un employeur en vue d’effectuer des prestations rémunérées, accomplies sous un lien de subordination » (L 127-2). Des contrats d’indépendant, non caractérisés par un lien de subordination, ne sont pas transférés²⁴.

Section 2. – Effets du transfert

649. Plan. Selon l’article L. 127-3 (1) al. 1^er, les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire (§ 1^er), le cessionnaire étant obligé de maintenir les conditions de travail (§ 2). Il appartient à celui qui invoque le transfert d’entreprise à l’appui de sa demande de l’établir; la charge revient ainsi en pratique le plus souvent au salarié²⁵.

§ 1^er. – Transfert des contrats

650. Reprise des contrats. L’article L. 127-3 prévoit le transfert automatique des contrats de travail, ce qui a les conséquences suivantes : (a) Le cessionnaire est obligé de reprendre les contrats de travail en cours au moment du transfert. (b) Le contrat avec le cédant cesse automatiquement, sans préavis et sans indemnités. (c) Le transfert s’impose au salarié, qui doit accepter son nouvel employeur et ne peut pas opter pour un maintien auprès de son ancien patron. S’il refuse, il devra démissionner en respectant le préavis légal.

En cas de transfert de tout ou partie d’une entreprise ou d’un établissement, les contrats de travail y attachés sont transférés de l’employeur cédant vers le cessionnaire. Bien qu’il soit lié envers son employeur, la relation de travail du salarié est ainsi plus fortement liée à la structure dans laquelle il travaille qu’à l’identité juridique de l’employeur exploitant cette structure.

Lorsqu’il y a un transfert d’une entité économique, le cessionnaire reprend les contrats de travail existants. Il va de soi qu’il ne reprend que les contrats rattachés à l’activité transférée; en pratique, l’identification des salariés effectivement concernés peut cependant poser problème, ce d’autant plus que certains salariés peuvent n’y avoir été affectés que partiellement. En cas de contestation, il appartient au salarié d’établir qu’il y a eu transfert d’entreprise et qu’il était attaché à l’activité transférée. Un problème particulier se pose si un salarié est affecté à plusieurs activités. Il nous semble que par principe, un contrat est transféré en entier ou il ne l’est pas. Prenons l’exemple d’un serveur qui travaille trois jours par semaine dans un premier restaurant et les deux jours restants dans un autre restaurant du même employeur, ce dernier établissement étant cédé. Ce transfert aurait-il pour effet que le contrat de travail est scindé en deux contrats à temps partiel avec l’ancien (3/5) et le nouvel (2/3) employeur ? Cette solution paraît difficile à appliquer en pratique, et dans la plupart des cas, il semble préférable de se référer à l’activité principale du salarié. Néanmoins, la jurisprudence luxembourgeoise a reconnu l’existence d’un transfert partiel de contrat²⁶.

Le cédant et le cessionnaire sont, après la date du transfert, responsables solidairement des obligations venues à échéance avant la date du transfert à la suite d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert (L. 127-3 (1) al. 3).

Ce transfert automatique s’impose tant au cédant qu’au cessionnaire et au salarié. Cédant et cessionnaire ne peuvent convenir dans le cadre de leur accord commercial que les contrats ne seraient pas repris, tout comme le salarié ne peut s’opposer au changement d’employeur. Le refus par le cessionnaire de continuer la relation de travail s’analyserait en licenciement (nécessairement abusif car sans préavis et non motivé), tout comme le refus opposé par un salarié constituerait une démission avec effet immédiat (injustifiée). Ces règles ne peuvent être contournées que par l’accord des trois parties concernées.

Il y a également reprise des contrats de travail dans le cadre du contrat de travail maritime; le marin sera lié envers le nouvel armateur; un changement de pavillon du navire lui permet cependant de résilier le contrat avec effet immédiat²⁷.

652. Non-respect du transfert du contrat. Un refus de la part du cessionnaire de reprendre le contrat peut s’analyser en licenciement²⁸. Il est plus délicat d’interpréter un refus du salarié de travailler pour le nouvel employeur comme valant démission, puisque les juges sont réticents à reconnaître des démissions implicites; l’employeur peut cependant y voir un refus d’exécuter le contrat, donc une absence injustifiée, qui au bout de quelques jours l’autorise à licencier avec effet immédiat.

653. Protection contre le licenciement. Si certaines conventions collectives (p.ex. celle des banques) prévoient une garantie d’emploi pendant une certaine période suite au transfert d’entreprise, le Code n’impose pas à l’employeur qui reprend les contrats de les maintenir pendant une certaine durée. Il prévoit uniquement que « le transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement » (L. 127-4 (1)). Pour licencier, il ne suffit dès lors pas d’invoquer la simple existence d’un transfert d’entreprise; un tel licenciement serait abusif. Mais la législation ne s’oppose pas à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi²⁹. S’il n’est pas possible de licencier à cause du transfert d’entreprise, rien n’interdit cependant de licencier suite au transfert d’entreprise, par exemple parce que ce dernier a rendu certains postes redondants ou a permis des rationalisations.

La protection est ainsi limitée, puisqu’elle interdit simplement d’indiquer comme unique motif de licenciement le transfert d’entreprise. Cette disposition protectrice trouve peu de reflet dans la pratique judiciaire³⁰.

§ 2. – Maintien des conditions de travail

654. Conditions de travail individuelles. Le transfert d’entreprise entraîne transfert des droits et obligations résultant du contrat de travail. Les contrats sont par conséquent repris « tels quels », avec tous les droits et obligations y attachés (L. 127-3 (1)). Les clauses individuelles et autres avantages doivent dès lors rester acquis aux salariés transférés. Les contrats qui devaient expirer à une certaine date (p.ex. CDD, ou lorsqu’un préavis de licenciement ou de démission est en cours), cesseront à la date prévue. L’ancienneté reste acquise aux salariés transférés. Le contrat de travail est dès lors transféré tel quel et les avantages en découlant pour le salarié doivent être maintenus, sauf à recourir à la procédure de modification unilatérale (🡪 I.610). En particulier, le droit au congé acquis est maintenu (L. 233-13 al. 2). Cette disposition ne vise cependant que les conditions réellement contractuelles et non les simples usages ou pratiques qui, de toute manière, relèvent du pouvoir patronal unilatéral. Tout comme un simple changement de supérieur hiérarchique, un transfert d’entreprise peut dès lors être accompagné d’un nouveau style de direction. Sont à notre avis cependant transférés tous les « droits acquis » (🡪 Tome II), puisque par l’usage constant, ceux-ci sont entrés dans le champ contractuel. Des règles spécifiques régissent l’effet du transfert sur les régimes complémentaires de pension³¹.

655. Conditions de travail collectives³². Au niveau des conditions de travail garanties par une convention collective, la situation est plus complexe puisqu’il faut allier d’un côté le principe de maintien des avantages pour les salariés, mais d’un autre côté aussi celui de l’unicité de la convention collective, principe qui cherche à éviter que dans une même entreprise, plusieurs conventions collectives trouvent application. A titre de compromis, il est prévu que ces avantages collectifs ne sont maintenus que temporairement, jusqu’à ce qu’une nouvelle convention collective entre en vigueur pour l’ensemble du personnel (L. 127-3 (3)). En pratique, pour de nombreux transferts, cette problématique ne se pose pas, notamment lorsque le transfert est opéré entre deux entités d’un même secteur soumis à une même convention collective sectorielle, ou encore entre entités non couvertes par une convention collective.

656. Renonciations de la part du salarié. Tel qu’il vient d’être dit, le salarié ne peut renoncer aux effets du transfert, sauf accord non équivoque des trois parties³³. Il a aussi été décidé que le salarié ne peut renoncer à son ancienneté³⁴; ce même arrêt a précisé que le transfert des droits et obligations est automatique et indépendant de la volonté des parties; « en conséquence, il ne peut être dérogé par des conventions particulières qui tendent à faire échec dans un sens plus défavorable pour le salarié ». La question mérite d’être soulevée s’il faut en déduire que, même d’un commun accord, employeur et salarié ne peuvent pas modifier le contrat de travail dans un sens « défavorable »³⁵. Une telle interdiction des accords défavorables ne pourra en tout cas pas s’appliquer éternellement, la loi ne fixant cependant aucune durée durant laquelle les anciennes conditions devraient être maintenues.

657. Non-respect du maintien des conditions de travail. Si le repreneur ne maintient pas les conditions de travail, les salariés ont tout d’abord la possibilité d’opposer un refus (p.ex. à un changement d’horaire ou de lieu de travail contractuellement figé) ou d’agir en justice pour obtenir leur dû (p.ex. en cas de non-paiement d’une prime). L’article L. 127-4 (2) prévoit en outre que si le contrat de travail ou la relation de travail est résilié du fait que le transfert entraîne une modification substantielle des conditions de travail au détriment du salarié, la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l’employeur; elle devra donc être traitée comme un licenciement. Les conséquences sont donc les mêmes qu’en matière de modification unilatérale du contrat de travail (voir ci-avant). Cette requalification, qui instaure une sorte de « prise d’acte de la rupture », n’aura cependant plus de grand intérêt pratique³⁶ dès lors que les conséquences indemnitaires d’une démission pour faute grave et d’un licenciement abusif avec effet immédiat seront prochainement égalisées (Projet de loi n° 7060 suite à un arrêt de la Cour constitutionnelle³⁷).

658. Renaissance en cas de reprise d’activité. En principe, seuls les contrats en cours au moment de l’opération sont transférés³⁸. Les contrats en cours de préavis sont également transférés, le préavis expirant dans ce cas à la date prévue auprès du nouvel employeur; il en est de même pour les contrats de travail à durée déterminée.

En cas de décès, d’incapacité physique ou encore de faillite de l’employeur, les contrats de travail cessent en principe de plein droit. L’article L. 125-1 (1) prévoit cependant que ces contrats peuvent « renaître » si les affaires sont reprises, c’est-à-dire si l’activité est continuée. Il va sans dire que cette « renaissance » peut poser des difficultés pratiques, notamment si le salarié a entretemps retrouvé du travail. Cet article ne profite probablement qu’au seul salarié, qui est libre de décider s’il veut reprendre le travail ou non ; l’employeur reprenant l’activité ne saurait l’y forcer³⁹.

659. Incidence sur la délégation du personnel. Si on fait abstraction du régime de la cogestion dans les grandes sociétés anonymes, qui ne concerne qu’une dizaine d’entreprises au Luxembourg, le régime des représentants du personnel a fait l’objet d’une réforme majeure entrée en vigueur en 2016⁴⁰. Le comité mixte, établi dans des entreprises de plus de 150 salariés et disposant de certains pouvoirs de codécision a été aboli. Ses compétences ont été transférées aux délégués du personnel, dont le statut a également été substantiellement renforcé.

Tant avant qu’après la réforme, les délégués n’étaient soumis à aucune règle dérogatoire en ce qui concerne le principe de leur transfert vers l’entreprise d’accueil. Dès lors qu’ils sont affectés à l’activité transférée, leur contrat se poursuit avec le repreneur. En particulier, le transfert vers un nouvel employeur ne saurait être considéré comme un licenciement à l’initiative de l’ancien employeur, qui ouvrirait au délégué l’action en nullité de son congédiement⁴¹. On ne saurait contester ce transfert que dans l’hypothèse – rarissime ou du moins difficile à prouver – dans laquelle le transfert d’activité en soi serait un montage pour se séparer d’un délégué en contournant sa protection spéciale contre le licenciement.

Par contre, en ce qui concerne leur statut de délégué, la législation antérieure à 2016 ne réglait que partiellement leur sort⁴². A l’époque, les délégations étaient implantées au niveau de l’ « établissement » et non de l’ « entreprise »⁴³; la loi prévoyait qu’en cas de transfert d’un établissement ayant une délégation du personnel propre et conservant son autonomie, la délégation allait continuer à fonctionner de manière autonome; si l’établissement ne conservait pas son autonomie, les délégués rejoignaient la délégation qui existait le cas échéant dans le nouvel établissement (ancien Art. L. 413-2 (5)). La loi restait cependant muette quant aux cas dans lesquels il n’y avait pas transfert d’un établissement entier ayant une délégation propre, mais que seule une partie de l’établissement ou de l’activité est transférée et que des membres isolés de la délégation étaient affectés; dès lors le mandat de ces délégués prenait fin puisqu’ils cessaient de faire partie du personnel de la société dans laquelle ils avaient été élus⁴⁴.

Depuis 2016, les règles sont plus protectrices et, quel que soit le type de transfert, les délégués conserveront leur statut de délégué. L’article L. 413-2 (5) distingue trois hypothèses, qui sont inspirées par le droit européen: (a) Si l’entité transférée⁴⁵ conserve son autonomie, le statut et la fonction de la délégation du personnel subsistent. Autrement dit, l’entité continue à fonctionner séparément au niveau de la délégation. Il pourrait donc y avoir une seule « entreprise » avec deux délégations, situation complexe à gérer. (b) si l’entité transférée ne conserve pas son autonomie, il faut distinguer comme suit : • Si l’entité d’accueil a une délégation du personnel, les délégués transférés feront partie de plein droit de la délégation de l’entité d’accueil pour former une « délégation élargie », qui devra procéder « dans le mois »⁴⁶ à la désignation d’un président, d’un vice-président, d’un secrétaire et d’un bureau. • Si l’entité d’accueil n’a pas de délégation du personnel, la délégation de l’entité transférée fait office de délégation commune. Cette disposition suppose qu’une délégation soit transférée dans son ensemble. En pratique, il arrive cependant souvent que seulement quelques délégués soient transférés; ceux-ci formeront-ils alors la délégation ? Il semble par ailleurs que la délégation subsiste, même si l’entité d’accueil compte moins de 15 salariés⁴⁷.

La loi ne s’intéresse pas au sort de la délégation dans l’entreprise cédante. Si quelques délégués sont transférés vers un autre employeur, les délégués suppléants viendront prendre leur place. Par ailleurs, il est constant que le changement d’effectifs dans l’entreprise cédante n’aura, jusqu’à la prochaine échéance électorale, pas d’incidence sur la composition numérique de la délégation (L. 413-2 (4)). Il se pourrait cependant que le nombre de délégués transférés soit tel qu’il n’y ait plus de suppléants en nombre suffisant, voire qu’il n’y ait plus de délégués du tout dans l’entreprise cédante (si tous les délégués étaient affectés à l’activité transférée). La question de la nécessité d’élections (partielles) intermédiaires se poserait dans ce cas. Cette nouvelle législation n’a pas encore donné lieu à des recours en justice.

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