Chapitre 1^er. – Historique

510. Restrictions initiales. La durée du contrat de travail n’était longtemps soumise à aucune restriction. Seul l’article 1780 du Code civil prévoyait qu’on ne peut engager ses services qu’à temps, cette disposition ayant pour objectif de prévenir le rétablissement des servitudes perpétuelles¹. Un engagement à vie était entaché de nullité². La nullité n’était cependant encourue « que si la durée de l’engagement est telle que celui qui engage ses services se trouve selon toute probabilité lié pour sa vie entière »³. En vertu de la liberté contractuelle qui subsistait pour le surplus, le recours au CDD était longtemps libre. Un texte de 1803 qui était applicable au Luxembourg, prévoyait même que « l’engagement d’un ouvrier ne pourra excéder un an, à moins qu’il ne soit contre-maître, conducteur des autres ouvriers, ou qu’il n’ait un traitement et des conditions stipulées par un acte exprès »⁴.

Le contrat de travail pouvait dans le passé « être conclu soit à durée déterminée, soit à durée indéterminée. Dans la pratique, la plupart des contrats de travail sont sans terme »⁵. Il pouvait également être convenu entre parties que l’une d’elles seule devrait exécuter le contrat jusqu’à l’expiration d’un certain délai, alors que l’autre avait à tout moment le droit de le faire cesser⁶. En 1935, la Chambre du Travail s’est prononcée en faveur d’une limitation dans le temps des contrats de travail : « Der rasche Wechsel in den wirtschaftlichen Verhältnissen lässt jedoch langfristige Einzelverträge nicht ratsam erscheinen »; elle propose une durée maximale d’une année pour tous les contrats⁷.

Une première restriction consistait dans le fait que la jurisprudence a fini par admettre que le non-renouvellement après plusieurs prolongations successive peut être interprété comme licenciement⁸, règle qui a ensuite été codifiée. Cette règle était destinée à protéger le salarié contre des recours successifs abusifs au régime du CDD; elle peut cependant également jouer en défaveur du salarié, l’employeur étant incité à le remplacer par un autre travailleur précaire en vue d’éviter le risque de devoir licencier. Ce régime présentait en outre le défaut d’une grande insécurité juridique, le nombre de renouvellements admissibles n’étant pas défini. Ce régime juridique subsiste à ce jour dans le cas spécifique du contrat saisonnier; celui-ci peut en cas de répétition des relations contractuelles pendant plus de deux saisons se transformer en « relation à durée globale indéterminée » au régime juridique obscur (L. 122-5 (2)).

En 1971, le législateur confirme un principe élaboré par la jurisprudence, à savoir que « le non-renouvellement d’un contrat à durée déterminée après plusieurs prorogations successives peut être assimilé à un licenciement »⁹. Dans le système d’avant 1989, l’employeur pouvait cependant encore « indifféremment recourir au contrat de travail à durée déterminée ou au contrat de travail à durée indéterminée, sous réserve de voir changer, en cas d’abus, le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée »¹⁰.

511. Loi de 1989. Un des objectifs de la loi de 1989 sur le contrat de travail a été d’assurer aux travailleurs sous contrat précaire ou atypique une protection sociale adéquate, tout en préservant aux entreprises la flexibilité de fonctionnement nécessaire pour rencontrer les fluctuations de l’activité économique¹¹. Le patronat, tout comme le Conseil d’Etat¹², étaient hostiles à cet encadrement légal, estimant que la liberté contractuelle devrait prévaloir et que la liberté constitutionnelle du travail risquait d’être entravée. Cette loi s’attaque notamment aux contrats à durée déterminée, dont elle restreint considérablement le champ d’application. Pour le Conseil d’Etat, la conclusion d’un CDD est « tantôt une nécessité économique, tantôt un pis-aller. Toutefois, il ne constitue pas le mode normal de la prestation de services par un salarié »¹³, mais il précise aussi que « l’on a tort de vouloir déconsidérer cette forme d’emploi comme s’il s’agissait d’une espèce suspecte ou illégitime »¹⁴. Il s’est opposé à une hiérarchisation des types de contrats de travail et a estimé qu’il fallait maintenir le principe de l’autonomie de la volonté des parties¹⁵. Le patronat a été du même avis et a fortement critiqué cette « atteinte à la liberté contractuelle ».

Le législateur a cependant maintenu son approche. Dès l’ingrès, motivé aussi par la volonté de limiter le développement de formes « atypiques » de travail, le législateur de 1989 envisageait le contrat à durée déterminée « dans une optique restrictive »¹⁶. Le législateur avait constaté que durant les années de la crise sidérurgique, le patronat avait eu tendance à recourir aux formes dites « atypiques » de travail¹⁷, évolution qu’il s’agissait de cantonner

Une des grandes innovations de la loi de 1989 était dès lors de faire du contrat de travail à durée indéterminée le principe (L. 121-2: « Le contrat de travail est conclu sans détermination de durée »). Le recours au CDD n’est autorisé que dans des cas limités. L’approche générale en matière de CDD doit dès lors être restrictive¹⁸. Les règles de 1989 sont restées en vigueur à ce jour, le régime de base du CDD n’ayant pas subi de modifications notables ; le législateur est uniquement intervenu pour introduire l’une ou l’autre exception au régime général.