Chapitre premier. - Responsabilité disciplinaire

700. Vue d’ensemble. Sauf en matière maritime¹, le droit du travail luxembourgeois n’offre pas de régime unique et cohérent des sanctions disciplinaires. Seul le licenciement, sanction ultime, bénéficie d’un encadrement qui, quant à lui, est très détaillé et rigoureux. Il fera l’objet du Tome III. Par la suite, nous développerons quelques principes généraux, qui devraient s’appliquer à toute forme de sanction prise par l’employeur. Dans le cas spécifique du harcèlement moral et de la violence au travail, un cadre disciplinaire plus précis est imposé².

701. Notion de sanction disciplinaire. La notion même de sanction disciplinaire n’est pas définie par la loi. La Cour a rappelé que le pouvoir disciplinaire est l’accessoire du pouvoir de direction du chef d’entreprise ; pour pouvoir justifier une sanction disciplinaire, il faut une faute du salarié qui soit la violation d’une obligation professionnelle³. Dans cette affaire, une décision de réaffectation d’un salarié en raison des difficultés relationnelles qu’il avait avec ses collaborateurs n’a pas été qualifiée de mesure disciplinaire, mais de simple mesure prise par l’employeur, destinée à rétablir le climat social. Ainsi, l’employeur peut prendre de nombreuses décisions en vertu de son pouvoir d’organisation, et certaines peuvent être vécues comme étant des sanctions sans qu’il ne s’agisse pour autant de sanctions au sens juridique.

702. Les clauses ayant un effet de sanction. Certaines clauses, notamment des primes conditionnelles, ont pour objet d’inciter les salariés à adopter un certain comportement, ce qui revient à sanctionner ceux qui n’adoptent pas ce comportement par une réduction ou suppression de cette prime. Sur le terrain, on peut notamment trouver des primes qui se réduisent en cas d’absence injustifiée ou en cas d’absence pour maladie. Dans une certaine mesure, une prime d’objectifs sanctionne aussi le salarié qui ne les atteint pas. Mais ce type de clause n’est pas considéré en droit comme étant une sanction à proprement parler, et n’est ainsi pas soumise aux règles développées dans ce chapitre. A titre d’exemple, le salarié en maladie fictive (absence injustifiée) perdra sa prime, mais pourra encore être sanctionné par d’autres mesures, sans que le principe du « non bis in idem » (🡪 II.706) ne soit violé.

Section 1. - Principes communs

703. Obligation ou faculté ? Le droit disciplinaire est à la base une simple faculté réservée à l’employeur, qui n’est pas obligé de l’exercer ; il peut aussi faire preuve de clémence ou d’indifférence. Cette conception est cependant en train d’évoluer dans les cas dans lesquels un salarié est victime du comportement d’un collègue de travail et que l’employeur a une obligation d’intervenir pour le protéger, notamment en matière de harcèlement au travail. Un employeur peut être fautif s’il ne prend pas les mesures nécessaires pour protéger ses salariés contre les agissements d’autres salariés, ce qui en général requiert le recours au pouvoir disciplinaire ; « même si l’employeur n’est pas à l’origine du harcèlement, sa responsabilité en tant que chef d’entreprise sera engagée, de sorte qu’il aura tout intérêt à prévenir et à sanctionner les agissements de harcèlement moral au travail »⁴. La même question se pose en matière de violation des règles de sécurité, l’employeur ayant le devoir de protéger les autres salariés, et doit aussi dans une certaine mesure statuer l’exemple (🡪 II.574).

704. Plan. Parmi les quelques principes communs que l’on peut dégager pour le régime disciplinaire, nous distinguons entre les aspects de fond intéressant le bien-fondé de la sanction (§ 1^er) et les questions procédurales (§ 2).

§ 1^er. – Bien-fondé de la sanction disciplinaire

705. Principe de proportionnalité. La sanction doit être adaptée à la gravité du manquement du salarié, compte tenu des éléments contextuels. Déjà en 1922, il a par exemple été décidé qu’une vendeuse ne peut être licenciée pour avoir refusé de ramasser un papier qu’elle avait jeté par terre, ce manquement étant si anodin qu’il ne peut pas justifier son renvoi⁵. Le principe de proportionnalité est particulièrement présent en cas de licenciement, par exemple pour ne pas admettre le licenciement pour vol d’objets de très faible valeur⁶.

Un arrêt récent a cependant estimé que le juge n’avait pas à vérifier la proportionnalité, donc l’adéquation entre la gravité de la faute et la sévérité de la sanction. Selon cet arrêt, le juge devrait uniquement vérifier si le grief formulé est établi, l’employeur étant le seul à pouvoir en apprécier la gravité et le contrôle du juge étant limité à l’abus⁷. Nous doutons du bien-fondé de cette solution : • Tout d’abord, le principe de proportionnalité est un principe qui a le vent en poupe et qui est essentiel pour une application raisonnée du droit. • Deuxièmement, la jurisprudence applique de manière rigoureuse le principe de proportionnalité en matière de licenciement : les juges vérifient scrupuleusement non seulement si les motifs de licenciement avancés par l’employeur sont donnés, mais aussi s’ils sont suffisamment graves/sérieux pour justifier le licenciement. • Troisièmement, ce même arrêt, tout comme d’autres (🡪 II.719) ont estimé que le principe de la légalité des peines trouve application en matière disciplinaire. Or, le principe d’individualisation et de personnalisation des peines est tout aussi important, et implique l’existence d’un recours en justice pour vérifier l’adéquation entre la gravité du manquement et la sévérité de la sanction.

706. Non bis in idem. L’adage „non bis in idem“ se réfère à un concept de droit pénal selon lequel un même comportement ne peut être sanctionné deux fois. Ce principe n’interdit cependant ni que plusieurs peines soient encourues pour un même méfait (tel un emprisonnement et une amende), ni qu’à la sanction pénale s’ajoutent des conséquences au niveau civil, disciplinaire et administratif.

En droit du travail, outre une éventuelle responsabilité civile (🡪 II.770), la sanction sera essentiellement de nature disciplinaire. Pour une même faute, une seule sanction disciplinaire peut être décidée⁸. Certains actes sont cependant liés et peuvent donner lieu à une sanction conjointe, tel un entretien d’avertissement oral suivi d’un écrit reprenant le contenu de l’entretien ou encore la réaffectation à un poste subalterne, conjointement avec une réduction de salaire. L’application la plus courante du principe non bis in idem en droit du travail consiste dans le faut qu’après un avertissement, l’employeur ne peut plus licencier pour les mêmes faits⁹ (🡪 II.706 et 🡪 Tome III). L’avertissement épuise le droit de réaction de l’employeur. Mais le principe vaut pour toute forme de sanction ; ainsi par exemple une amende interne prononcée contre un salarié (pour non-délivrance des disques tachygraphiques) fait en sorte que ce comportement ne peut plus être sanctionné à lui seul¹⁰ ; de même, une même faute ne peut servir à justifier d’abord une rétrogradation et ensuite un licenciement¹¹.

Lorsque de nouveaux faits se produisent, l’employeur peut à nouveau les sanctionner. Les incidents antérieurs, à condition de ne pas être trop anciens¹², peuvent dans ce cas être invoqués à l’appui de la nouvelle faute, même s’ils ont déjà été sanctionnés à part.

707. Tolérance patronale. L’employeur est à tout moment en droit de mettre fin à une tolérance (en l’espèce en matière d’arrivée tardive au travail)¹³. Le fait de ne pas avoir sanctionné par le passé un certain comportement ne prive en principe pas l’employeur de son pouvoir de direction pour le futur. Il faut cependant relever l’existence de jurisprudences contradictoires en ce qui concerne la sanction de fautes continues, la question étant de savoir si l’employeur, qui réagit tardivement à une telle faute, est un employeur patient mais qui peut encore sanctionner si la situation ne s’améliore pas, ou s’il a implicitement accepté la situation et ne peut donc plus la sanctionner : • Dans une affaire de 2016¹⁴, un salarié a été licencié le 30 août pour une absence injustifiée depuis le 29 juillet après un refus de congé. Le licenciement a été déclaré justifié, les juges relèvent que le délai d’un mois endéans lequel l’employeur doit licencier ne commence qu’à partir de la fin de l’absence injustifiée. L’absence de réaction rapide de l’employeur n’implique donc ni une tolérance ni un pardon social. • Dans une affaire de 2017¹⁵, un salarié a été licencié le 7 août pour une absence injustifiée depuis le 1er juillet suite à une maladie. Les juges ont déclaré le licenciement abusif en retenant que « si aucun licenciement n’est prononcé dans le mois de la prise de connaissance, il y a lieu de présumer que les fautes ont été pardonnées ».

708. Pardon social. Le concept de « pardon social » se réfère à un comportement de l’employeur qui démontre qu’il a pardonné une faute au salarié. Si tel est le cas, une sanction intervenant ultérieurement sera déclarée non justifiée, l’employeur ne pouvant revenir sur sa décision. L’employeur se contredit dans ce cas lui-même et cette incohérence fait en sorte que sa sanction n’est plus justifiée.

Il y a par exemple pardon social si l’employeur a signé un nouveau contrat avec le salarié après la faute qu’il invoquera ensuite pour justifier un licenciement¹⁶ ou si l’employeur envisage de maintenir une relation avec son salarié sur base d’un contrat d’indépendant¹⁷. L’employeur ne peut pas non plus licencier un salarié sur base de motifs antérieurs à une promotion sur un poste de confiance¹⁸. Un pardon social a aussi été retenu dans le cas d’un employeur qui avait rassuré le salarié en confirmant qu’il n’envisageait pas de le licencier, mais qui l’a néanmoins fait ensuite¹⁹ et dans le cas d’un employeur qui a adressé un courrier au salarié dans lequel il exprime son mécontentement, mais fait savoir qu’il veut « passer l’éponge » et qu’il accorde son pardon²⁰. Il a cependant également été retenu que le simple fait que le salarié ait pu participer à un voyage d’entreprise n’établit pas en soi que l’employeur soit satisfait de lui et qu’un pardon social gommerait toutes les fautes antérieures²¹.

La jurisprudence sanctionne aussi les comportements contradictoires de l’employeur. Par exemple, une sanction, tel un licenciement, ne saurait intervenir après que l’employeur a émis un certificat de travail élogieux ; ce document est opposable à l’employeur²². Le paiement d’un bonus ne signifie cependant pas nécessairement que l’employeur est satisfait du salarié et qu’il n’y a pas de reproches à lui faire²³ ; il faut analyser au cas par cas les critères d’octroi du bonus²⁴.

709. Egalité de traitement en matière disciplinaire. En l’absence de principe général d’égalité de traitement (🡪 I.237), l’employeur n’est pas obligé de sanctionner de manière égale des fautes identiques. Il lui est uniquement interdit de recourir à des critères discriminatoires (sexe, âge, religion, etc. …) pour fonder une telle différenciation. Si l’employeur doit justifier en cas de recours l’existence d’une faute assez grave pour justifier la mesure disciplinaire prise, il n’est cependant pas obligé d’établir d’éventuelles circonstances atténuantes qui ont fait en sorte qu’un autre salarié a été sanctionné moins sévèrement.

Un critère de différenciation fréquent est celui de l’ancienneté. Puisque les tribunaux en tiennent régulièrement compte dans leurs jugements, on ne saurait reprocher à l’employeur d’en faire de même. En matière de licenciement avec effet immédiat, les juges sont invités à tenir compte du « degré d’instruction, des antécédents professionnels, de [la] situation sociale » du salarié (L. 124-10 (2) al. 2), principe qui devrait être généralisable pour toute autre sanction disciplinaire. Le critère de la situation sociale ne doit cependant pas conduire à une différenciation fondée sur la situation de famille (p.ex. présence d’enfants) puisque, si l’employeur opérait une telle différenciation, il commettrait une discrimination²⁵. Même la pratique constituant à « statuer l’exemple » en ne sanctionnant qu’un des fautifs semble difficilement attaquable d’un point de vue juridique.

Il a par exemple été décidé que la faute concomitante d’un autre salarié n’entrave pas l’employeur dans le choix de la personne à licencier ni dans le choix de la forme du licenciement ; le choix, guidé par l’intérêt de l’entreprise, ne dépend en effet pas nécessairement de la seule gravité objective de la faute, mais aussi d’autres éléments, comme les antécédents professionnels du salarié²⁶. Dans une autre affaire, les juges ont retenu qu’un salarié s’est excusé et l’autre non, de sorte que l’employeur pouvait se limiter à un avertissement pour le premier et licencier le second²⁷. Dans une autre affaire, l’employeur a été admis à licencier un salarié, tandis qu’il n’a qu’averti les autres, alors que le premier avait déjà reçu des avertissements antérieurs²⁸. Par contre, les juges peuvent tenir compte du fait que d’autres salariés n’ont pas été sanctionnés pour apprécier si l’employeur disposait de motifs sérieux et crédibles pour prononcer la sanction²⁹.

710. Protection contre les représailles. Le droit disciplinaire dégénère en abus notamment si l’employeur l’utilise pour entraver, dissuader ou empêcher le salarié dans l’exercice de ses droits légitimes³⁰. La sanction prononcée dans ce cas ne se justifie évidemment pas. Pour renforcer la protection des salariés, la loi prévoit dans certaines hypothèses des règles plus précises de protection contre les représailles, impliquant en général la nullité de la sanction, y compris d’un éventuel licenciement. Dans la plupart des cas, la bonne foi du salarié est protégée, c’est-à-dire que la sanction ne se justifie pas même si le refus ou l’opposition du salarié s’avérera finalement non fondée, tant qu’il a été de bonne foi. A nouveau, il faut regretter l’absence d’un régime uniforme. Une telle protection se retrouve notamment dans ces cas : (a) dans certains cas dans lesquels la loi instaure pour le salarié un droit ou une obligation de dénoncer des faits aux autorités, notamment en cas de blanchiment, de corruption, de trafic d’influence (🡪 I.179). (b) En matière de harcèlement sexuel (L. 245-5), de harcèlement moral et de violence au travail³¹. (c) En matière de discrimination fondée sur le sexe (L. 241-8) ou sur d’autres critères (L. 253-1). (d) En raison de l’adhésion ou d’activités syndicales³² ou d’activités en tant que délégués du personnel³³. (e) Il est interdit aux patrons de restreindre les salariés dans la liberté d’accepter et de remplir leurs missions auprès de la Chambre des salariés³⁴. (f) Les salariés désignés, c’est-à-dire ceux chargés de surveiller la sécurité au travail, ne peuvent subir de préjudice en raison de leurs activités de protection et de prévention (L. 213-3 (2) ; 🡪 II.559). (g) Un projet de directive européenne prévoit une protection contre les représailles pour les salariés qui déposeraient une réclamation ou feraient valoir leur droit en matière de contenu du contrat de travail³⁵. (h) Pour certaines missions, la législation prévoit que le salarié doit les exercer en pleine indépendance. Tel est notamment le cas pour les professions indépendantes (p.ex. avocat), mais aussi pour les délégués à la protection des données et les coordinateurs sécurité-santé (🡪 I.225). L’employeur ne peut pas donner d’instructions quant à l’exécution de ces tâches, et par conséquent, une sanction ou mesure de représailles afférente serait d’office à déclarer injustifiée.

Si la mauvaise foi du salarié est cependant avérée, il commet une faute susceptible d’être sanctionnée. Ainsi par exemple, a pu être licencié un salarié qui, de mauvaise foi et avec la volonté de discréditer son supérieur hiérarchique, a porté de fausses accusations de harcèlement moral et sexuel³⁶.

§ 2. – Aspects procéduraux de la sanction disciplinaire

711. Vide juridique. Pour la sanction ultime du licenciement, le Code du travail prévoit une procédure très détaillée, donnant lieu à un contentieux abondant et dont l’analyse représentera la majeure partie du Tome III. Pour les autres sanctions disciplinaires, aucune procédure spécifique n’est prévue. Si la sanction aboutit à une modification du contrat (p.ex. rétrogradation, réduction de salaire, mutation), on pourrait argumenter que la procédure de la modification unilatérale trouverait application (L. 121-7 ; 🡪 I.613). Cette approche aurait pour avantage de définir clairement comment la sanction est notifiée, quand elle prend effet, comment le salarié peut la contester et sous quelle forme l’employeur doit la motiver. Les récentes jurisprudences rendues en matière de rétrogradation (voir en détail 🡪 II.727) nous font cependant conclure que pour la Cour d’appel l’article L. 121-7 n’est pas applicable en matière disciplinaire, ce qui implique d’un côté que la sanction doit être expressément prévue (p.ex. dans la convention collective ou le règlement intérieur), et d’un autre côté qu’elle peut être décidée sans que les formalités de cet article ne doivent être respectées. En l’absence d’exigence spécifique quant à la motivation de telles sanctions, il faut donc admettre qu’il suffit que l’employeur fournisse des justifications devant le Tribunal dans l’hypothèse – rarissime en pratique – que le salarié introduise un recours contre la sanction. Il est cependant possible, et certainement à recommander face à ce vide juridique, que la convention collective ou le règlement intérieur prévoie une procédure disciplinaire. Une telle procédure conventionnelle s’impose à l’employeur, mais la jurisprudence se montre parfois flexible, surtout lorsqu’il est question de délais³⁷.

712. Implication des représentants du personnel. La délégation du personnel est impliquée dans une certaine mesure dans la définition du régime disciplinaire au sein de la société. La discipline relève classiquement du règlement intérieur ; ainsi, la délégation a une compétence consultative, voire – dans les entreprises de plus de 150 salariés – une compétence de codécision en ce qui concerne la fixation des règles et sanctions disciplinaires inscrites au règlement intérieur.

Sauf si la convention collective ou un accord interne avec la délégation le prévoit explicitement, la délégation n’est cependant pas associée à chaque sanction individuellement prononcée par l’employeur. Il n’y a pas non plus d’obligation légale à informer la délégation des sanctions prononcées au sein de l’entreprise. La délégation du personnel peut cependant se tenir à disposition des salariés pour les informer sur leurs droits, respectivement pour assumer un rôle d’intermédiaire lors des discussions avec l’employeur.

713. Droits de la défense – avant la sanction. Il n’existe pas d’obligation générale d’informer le salarié au préalable ou de l’écouter dans ses explications avant de prononcer la sanction. La seule exception est celle de l’entretien préalable, qui est obligatoire dans les entreprises de 150 salariés ou plus, lorsque l’employeur envisage de prononcer un licenciement ou une modification unilatérale du contrat telle qu’une rétrogradation.

714. Recours contre une décision disciplinaire. La jurisprudence a confirmé que si les employeurs bénéficient en droit du travail d’un pouvoir disciplinaire sur leurs salariés, l’exercice de ce pouvoir est soumis au contrôle des juridictions du travail et ce pour éviter tout abus ou arbitraire³⁸. En cas de licenciement, les modalités de fond et de procédure d’un tel recours sont clairement définies. Il en est peut-être³⁹ de même lorsque la sanction prend la forme d’une modification unilatérale du contrat, telle une réaffectation ou réduction de salaire. Pour certaines sanctions, tel par exemple un avertissement, la manière dont ce recours judiciaire pourrait être exercé reste toutefois incertaine ; nous n’avons par exemple connaissance d’aucun cas dans lequel un tribunal se serait déclaré compétent pour « annuler » une lettre d’avertissement ou pour en ordonner le retrait du dossier personnel.

715. Droits de la défense – après la sanction. Pour pouvoir assurer sa défense, le salarié dispose de certains droits. Le Code lui reconnaît tout d’abord le droit d’accéder à son dossier personnel et d’y faire inscrire ses propres observations. Bien que cette disposition soit mentionnée dans le titre relatif à la délégation du personnel, nous sommes d’avis qu’elle s’applique également dans les entreprises de moins de 15 salariés. Ce même droit peut d’ailleurs être déduit de la législation sur les données personnelles (voir aussi 🡪 I.181).

Le salarié sanctionné a également le droit de prendre conseil, notamment auprès de la délégation du personnel mais également auprès d’entités extérieures, tel un syndicat ou un avocat. La Cour a retenu qu’« aucun texte n’interdit à un salarié de recourir à un mandataire pour la défense de ses droits ou lui impose de s’adresser à des personnes soumises au secret professionnel. Même si elle est en principe capable de se défendre personnellement, une salariée peut, parce qu’elle désire voir confortée son argumentation ou être conseillée, au préalable, par un spécialiste et qu’elle estime que l’intervention du syndicat aura, peut-être, davantage de poids, s’adresser à ce syndicat »⁴⁰. Ce même arrêt a retenu que pour que ce tiers puisse utilement exercer la mission, le salarié peut lui révéler des informations confidentielles.

Un arrêt rendu en matière pénale est même allé plus loin en ce qui concerne les droits de la défense et a estimé qu’un salarié était en droit de commettre un vol des documents de l’entreprise dont il a besoin pour assurer sa défense. Si dans cette affaire, la soustraction frauduleuse consistait dans l’appropriation temporaire pour réaliser une photographie, la Cour de Cassation n’en a pas moins énoncé de manière générale considéré qu’une appréhension de documents est justifiée si pour le salarié elle est « strictement nécessaire à l'exercice de ses droits de défense dans le litige de droit du travail l'opposant à son ancien employeur »⁴¹.

Section 2. - Typologie des sanctions disciplinaires

716. Sanctions légalement prévues. Les seules sanctions disciplinaires encadrées avec précision par le Code du travail sont le licenciement avec préavis et le licenciement avec effet immédiat. Pour le surplus, le Code évoque en marge les amendes internes (voir ci-après). De même, l’article L. 121-7 traite de la révision du contrat de travail, en particulier pour des motifs « liés à (…) la conduite du salarié »⁴², ce qui englobe peut-être les rétrogradations disciplinaires.

717. Sanctions conventionnelles. Un certain courant jurisprudentiel avait estimé qu’aucune disposition légale ne confère à un employeur et à des syndicats représentant les salariés de l’entreprise le pouvoir de conclure une convention collective incluant un catalogue de sanctions disciplinaires applicable⁴³. Toute sanction non prévue par le Code du travail serait défavorable au salarié et partant nulle⁴⁴.

La jurisprudence récente s’est cependant départie de cette approche et considère désormais que le principe de faveur (🡪 I.91), donc la règle selon laquelle il est possible de déroger dans un en sens plus favorable pour le salarié, ne s’oppose plus à l’instauration de sanctions conventionnelles ; peut être valable par exemple une clause prévoyant une rétrogradation dans une classe de rémunération inférieure⁴⁵ ou une clause qui prévoit une retenue d’un quart du salaire mensuel. A propos de cette dernière clause, la Cour de cassation a décidé « que selon l’article L.121-3 du Code du travail, les parties au contrat de travail sont en droit de déroger à ces sanctions à condition que cette dérogation ne soit pas en défaveur du salarié ; Attendu qu’une sanction disciplinaire consistant en une retenue d’un quart du salaire mensuel est moins lourde que la sanction du licenciement et est dès lors plus favorable au salarié »⁴⁶ (voir 🡪 II.731).

Puisque presque toute sanction est moins sévère qu’un licenciement, une certaine créativité semble donc permise. On peut s’interroger par exemple si une suspension temporaire du contrat serait admissible, donc une sorte de mise-à-pied non destinée à être suivie d’un licenciement. Une suppression de primes ou une suppression de jours de congé (pour les jours au-delà du minimum légal de 25 jours) pourrait être valable. Ne sont pas valables les sanctions contraires à l’ordre public (p.ex. l’obligation de travailler le weekend sans repos en cas de travail mal réalisé) ou contraires aux bonnes mœurs (p.ex. shame punishment).

De telles sanctions conventionnelles peuvent être fixées, selon la jurisprudence, par des conventions collectives et par le contrat individuel de travail⁴⁷ ; il y a lieu de compléter l’énumération par d’autres formes d’accords collectifs, tels les accords nationaux⁴⁸ ou les accords subordonnés. Voici un exemple de clause :

La légalité pénale implique que des fourchettes soient fixées (voir ci-après), p.ex. une suspension d’une à deux semaines, une amende de 100 à 500 euros ou une rétrogradation d’un à deux degrés dans la grille de la convention collective.

La convention collective peut aussi définir la hiérarchie des sanctions et exiger que certaines sanctions aient été prononcées avant que d’autres ne puissent l’être. A propos d’une affaire dans laquelle un licenciement avait été prononcé sans que les sanctions exigées par la convention collective n’aient été dans un premier temps été utilisées, il a été décidé que le licenciement n’est pas entaché d’une simple irrégularité formelle, mais qu’il est abusif quant au fond⁵⁰. Il est également possible de convenir qu’un licenciement ne peut intervenir qu’après que d’autres sanctions disciplinaires auront été prononcées au préalable⁵¹.

718. Sanctions unilatérales/internes. Au niveau interne de l’entreprise, il est acquis que l’employeur, en vertu de son pouvoir de direction (🡪 II.221), a la possibilité de fixer des règles disciplinaires à respecter. Plus délicate est la question de savoir s’il a également la possibilité de fixer unilatéralement des sanctions disciplinaires qui y sont attachées ou s’il doit se limiter au catalogue de sanctions légales et conventionnelles. Le principe de légalité (voir ci-après) interdit à l’employeur « d’inventer » de nouvelles sanctions dont les salariés ignoraient qu’elles pouvaient être prononcées. Mais ce principe de légalité n’implique pas un accord entre parties, mais uniquement que le salarié soit informé à l’avance des risques qu’il encourt en cas de faute. En matière d’amendes internes, il a été décidé que l’employeur peut les fixer unilatéralement dans le règlement interne, le texte légal prévoyant d’ailleurs explicitement cette possibilité (🡪 II.728). Nous en concluons dès lors qu’en vertu de son pouvoir, par nature unilatéral, l’employeur peut définir des sanctions sous la condition : (a) qu’elles soient définies à l’avance ; (b) qu’elles soient déterminées avec une précision suffisante ; (c) qu’elles aient été portées à la connaissance du salarié ou du moins qu’il ait été en mesure d’en prendre connaissance ; (d) qu’elles ne soient pas moins favorables que le régime prévu par la loi, la convention collective et le contrat individuel de travail.

Le cas échéant, la délégation du personnel peut ou doit être associée⁵², ce qui ne change cependant pas le caractère unilatéral de ce régime disciplinaire⁵³.

719. Principe de légalité. Le « principe de légalité » est un concept initialement développé en droit pénal, et qui veut que tant les comportements susceptibles d’être sanctionnés que la peine encourue (du moins la fourchette des peines), soient déterminés d’avance avec suffisamment de précision (« pas de peine sans loi »)⁵⁴. Ce principe fondamental est ancré tant dans notre Constitution que dans plusieurs textes internationaux. La Cour constitutionnelle a étendu l’application de ce principe au domaine des sanctions disciplinaires dans la fonction publique, respectivement la force publique, tout en atténuant cependant le degré de précision exigé⁵⁵.

Dans des arrêts récents, la Cour d’appel a déclaré ce même principe de légalité applicable aux sanctions disciplinaires prévues en droit du travail⁵⁶ : les peines disciplinaires prononcées par l’employeur doivent avoir leur fondement dans la loi et doivent obéir au principe de la légalité des peines. Le principe de la légalité implique, entre autres, que la peine disciplinaire soit déterminée de façon à permettre à l’intéressé de prédire, avec un degré suffisant de certitude, la nature et le degré de la sanction susceptible d’être infligée⁵⁷.A titre d’illustration, une des affaires concernait le salarié d’une commune qui a agi contre sa rétrogradation. L’employeur l’avait sanctionné parce qu’il n’avait pas suivi l’ordre d’enlever un parasol qu’il avait fixé sur son chariot, en faisant valoir qu’en raison de son état de santé, il devait se protéger contre le soleil. La sanction a été annulée pour défaut de précision de la clause afférente dans la convention collective, qui prévoyait la « rétrogradation dans une classe de rémunération inférieure » sans autre précision.

Il faut donc conclure qu’en dehors des mesures disciplinaires explicitement prévues par la loi⁵⁸, l’employeur ne peut pas librement définir d’autres sanctions, fussent-elles moins sévères qu’un licenciement. Il faut que celles-ci soient clairement énoncées à l’avance et portées à la connaissance des salariés.

L’application du principe de légalité des peines en droit du travail pose toute une série de problèmes et interrogations : (a) Ces arrêts n’ont concerné jusqu’ici que la problématique d’une sanction définie avec suffisamment de précision (légalité des peines) ; il se pose toutefois la question si le principe de la « légalité de l’incrimination » s’applique aussi : or, à ce titre, le Code du travail est des plus imprécis puisque la sanction la plus sévère – le licenciement – peut être prononcée en cas de « faute grave » ou de « motif réel et sérieux », notions floues et ne garantissant aucune prévisibilité. Il semble donc que seule la sanction doive être définie avec précision, tandis que le comportement sanctionnable peut être défini de manière très large. (b) De manière plus théorique se pose aussi le problème que le principe de la légalité pénale est un principe conçu pour s’appliquer entre une autorité (para-)publique et le justiciable (p.ex. l’accusé face au juge correctionnel, le fonctionnaire face au conseil de discipline, l’avocat face au conseil de l’ordre). Or, ici, on cherche à l’appliquer dans une relation contractuelle entre deux acteurs privés, l’employeur et le salarié⁵⁹. Dans une conception contractuelle de la relation de travail, une sanction disciplinaire consiste en effet à priver le partenaire contractuel d’une partie des avantages qu’il tirait du contrat. La jurisprudence de la Cour d’appel fait ainsi transparaître une approche non plus contractuelle, mais institutionnelle de l’employeur : l’employeur n’est pas un contractant, mais une quasi-institution à laquelle le salarié est confronté et exposé ; l’employeur est considéré comme « mini-législateur » disposant de prérogatives unilatérales lui permettant de modifier les conditions de travail et de fixer des sanctions disciplinaires, décisions qui s’imposent au salarié en vertu de ce pouvoir dérogatoire et non plus en vertu d’un accord contractuel. Dans une telle approche, l’application du principe de légalité des peines peut se justifier : d’un côté, l’employeur peut fixer des peines sans avoir besoin de l’accord du salarié ; en échange, il doit garantir une certaine transparence et prévisibilité de ces sanctions. Pour l’instant, une telle vision institutionnelle de l’entreprise et du pouvoir patronal qui va de pair n’en est qu’à ses débuts en droit du travail luxembourgeois. (c) Il n’est pas certain si l’article L. 121-7 relatif à la modification unilatérale du contrat est à appliquer lors de la mise en œuvre de sanctions disciplinaires (voir ci-après 🡪 II.727). Il n’est même pas certain si ledit article L. 121-7 satisfait au principe de légalité des peines, qui a un rang constitutionnel, puisque cet article vise toute modification quelconque du contrat fondée sur le comportement du salarié, sans en définir les limites. (d) Faut-il par ailleurs conclure à la nullité ou l’invalidité de la plupart des avertissements qui sont prononcés, puisque le Code du travail ne les prévoit pas et que par ailleurs seules quelques conventions collectives les mentionnent⁶⁰ ?

720. Plan. Parmi les sanctions les plus usuelles en pratique, nous analyserons par la suite l’avertissement (§ 1^er), la rétrogradation (§ 2), ainsi que les sanctions pécuniaires (§ 3).

§ 1^er. - L’avertissement

721. Notion. La fonction sous-jacente et implicite de tout avertissement est de mettre en garde le salarié qu’en cas de commission d’un nouveau manquement, l’employeur pourra éventuellement être amené à prendre d’autres mesures plus incisives à son encontre⁶¹. « L’essence même de l’avertissement est de rendre le salarié attentif au fait que son comportement n’est pas accepté par l’employeur, qu’il est invité à l’améliorer et que l’employeur se réserve tous droits à son égard, même sans que cette réserve ne soit expressément exprimée dans la lettre d’avertissement, et notamment celui de recourir en cas de nouvel écart de comportement à des mesures plus radicales telle que la résiliation du contrat de travail »⁶².

L’avertissement ne produit en soi pas d’effets juridiques. La jurisprudence semble largement admettre les avertissements. Toutefois, au vu des récents arrêts rendant applicable le principe de légalité (voir ci-dessus) aux sanctions disciplinaires⁶³, on pourrait s’interroger si un avertissement est admissible s’il n’est pas explicitement prévu par une clause ou le règlement intérieur.

722. Forme. La loi ne prévoit aucune forme obligatoire pour l’avertissement. Un avertissement peut être oral, ce qui posera toutefois des difficultés probatoires. L’avertissement écrit est le plus usuel, mais ici encore, l’employeur est libre d’en choisir la forme. Un avertissement ne doit pas non plus explicitement contenir le terme « avertissement » ou respecter un quelconque autre formalisme. En cas d’incertitude, il faudra interpréter les termes utilisés par l’employeur pour décider si son objectif a été de sanctionner un comportement du salarié et de se limiter à l’avertissement. Si par exemple un salarié efface par mégarde les données du système informatique et que l’employeur lui envoie un email dans lequel il écrit « vous avez causé un dommage financier important à notre entreprise et nous restreignons avec effet immédiat votre accès au serveur de documents », il se pose la question s’il s’agit d’un avertissement ou non ; cette question est d’importance, puisqu’elle déterminera si un licenciement subséquent est valable ou alors abusif pour violer le principe du ‘non bis in idem’. Si l’employeur avait écrit « pour que de tels faits ne se reproduisent plus, nous restreignons votre accès au serveur », la situation serait plus claire en ce que l’employeur aurait implicitement envisagé le maintien de la collaboration, de sorte que le courrier est à interpréter comme avertissement.

723. Avertissement et licenciement. Les relations entre avertissement et licenciement sont multiples et de nombreuses décisions de justice se sont intéressées au problème. Plusieurs principes peuvent être dégagés. (a) Tout d’abord, l’avertissement n’est pas un préalable nécessaire pour licencier⁶⁴, sauf clause contraire⁶⁵. (b) En deuxième lieu, s’il y a eu un avertissement, il n’est plus possible de prononcer ensuite une autre sanction, et notamment un licenciement pour ce même fait, et ce en raison du principe ‘non bis in idem’ (🡪 II.706); en effet, l’avertissement une fois donné épuise la capacité de réaction de l’employeur⁶⁶. Il ne saurait après coup appliquer une mesure plus sévère à l’égard du salarié⁶⁷. (c) La situation change à nouveau lorsque de nouvelles fautes viennent s’ajouter. Dans ce cas en effet, un avertissement antérieur peut avoir un effet aggravant et peser dans la balance pour apprécier le bien-fondé du licenciement. Si des fautes se reproduisent après un ou plusieurs avertissements, l’employeur peut en effet en conclure que les avertissements n’ont pas produit l’effet escompté et recourir à une sanction plus sévère.

Certaines décisions estiment qu’il importe peu si la faute subséquente est de nature similaire à celle pour laquelle il y a eu avertissement⁶⁸. D’autres considèrent que l’effet aggravant n’est donné que si l’avertissement antérieur porte sur des faits de même nature que la nouvelle faute.

724. Preuve des faits. En principe, il incombe à l’employeur de prouver que sa sanction était justifiée, donc que le contenu de l’avertissement correspond à la réalité⁶⁹. Il en est aussi ainsi lorsqu’à l’appui d’un licenciement, l’employeur invoque des faits antérieurs. Plusieurs arrêts ont cependant considéré que si le salarié n’a pas contesté un avertissement, il en reconnaît le bien-fondé⁷⁰ ; même si cette jurisprudence n’est pas unanimement suivie⁷¹, il s’ensuit qu’un salarié est bien conseillé de contester les avertissements qu’il reçoit lorsqu’il ne reconnaît pas sa faute. Si le salarié avait par contre à l’époque explicitement reconnu le bien-fondé de l’avertissement, par exemple au moyen d’une mention manuscrite afférente, il ne pourra plus par la suite le contester⁷².

725. Contestation de l’avertissement. Il a été développé que le salarié a le droit de contester toute sanction prononcée à son encontre (🡪 II.714). En pratique, en matière d’avertissements, la réaction du salarié consiste souvent à répondre par un courrier (de préférence recommandé) en exposant sa propre vision des faits. Si un tel courrier n’a pas pour effet d’annuler ou de faire disparaître l’avertissement antérieur, il en détruit cependant en tout état de cause toute force probatoire qu’il peut avoir.

§ 2. - La rétrogradation

726. Notion. La rétrogradation est une mesure disciplinaire consistant, pour un employeur, à faire régresser la position d’un salarié dans la hiérarchie de l’entreprise ou à réduire ses responsabilités. Elle s’accompagne en général d’une réduction de salaire au niveau de celui correspondant à la nouvelle tâche.

727. Mise en œuvre. La rétrogradation en tant que telle n’est pas réglementée par le Code du travail ; en l’absence de clause expresse prévoyant la rétrogradation, il faut donc prendre appui sur les règles générales régissant le contrat. (a) Une première option, la seule qui ne comporte pas d’incertitude juridique, est d’obtenir l’accord formel et écrit du salarié ; cette démarche n’est possible que si le salarié reconnaît sa faute et accepte sa rétrogradation comme une alternative au licenciement. (b) Une seconde voie consisterait à tirer profit d’une clause de flexibilité contenue au contrat de travail (🡪 I.420) et autorisant l’employeur à « réaffecter le salarié en fonction des besoins de l’entreprise » ; il paraît cependant douteux si de telles clauses peuvent être utilisées à des fins disciplinaires. (c) La troisième option, enfin, consiste à recourir à la procédure de modification unilatérale du contrat de travail (🡪 I.613). A notre avis, au vu du parallélisme entre les conditions de forme et de fond entre la procédure de licenciement et celle de la modification unilatérale, il est possible d’utiliser cette dernière procédure à des fins disciplinaires. Une modification du contrat est ainsi possible sur base de « motifs liés à l’aptitude ou à la conduite du salarié » (L. 121-7 et L. 124-5). Cette approche serait encore conforme à la position actuelle de la Cour de Cassation, qui considère que toute sanction disciplinaire moins sévère qu’un licenciement est admissible. Ainsi, la jurisprudence a admis des rétrogradations disciplinaires, telle la rétrogradation à un poste inférieur d’un gérant qui a commis des fautes dans l’exploitation de son point de vente⁷³. (d) Plusieurs arrêts récents ont cependant jeté un pavé dans la mare. Un arrêt de 2014 a considéré que l’employeur n’est pas en droit de procéder à une rétrogradation disciplinaire⁷⁴. Pour les juges, la procédure de l’article L. 121-7 permettant à l’employeur de procéder en défaveur du salarié à la modification d’une clause essentielle du contrat de travail, n’a pas pour objet de conférer à l’employeur le droit de sanctionner le comportement du salarié. Aucun texte légal ne prévoirait d’autres sanctions du salarié que le licenciement avec effet immédiat, le licenciement avec préavis et la mise à pied. Dans cette lignée, deux arrêts de 2016 ont retenu qu’une rétrogradation est possible à condition d’être prévue avec suffisamment de précision (et donc qu’il n’est pas possible de se baser sur le seul article L. 121-7). Selon ces arrêts, une telle mention peut figurer dans la convention collective ou dans le règlement intérieur (et relève donc du pouvoir en principe⁷⁵ unilatéral de l’employeur) ; il faut ajouter comme troisième possibilité celle de prévoir cette sanction dans le contrat de travail individuel.

Au vu de la récente jurisprudence, il semble donc qu’en matière de rétrogradation, les critères soient les suivants : (a) il faut que la sanction soit préalablement prévue, dans un acte conventionnel ou unilatéral dont le salarié avait connaissance ou au moins dont il aurait pu prendre connaissance. (b) L’ampleur de la rétrogradation (durée, échelon, perte de salaire) doit être fixée avec suffisamment de précision. (c) L’article L. 121-7 n’est pas applicable, de sorte que, si la convention collective ou le règlement ne prévoient pas de procédure spécifique, l’employeur ne doit pas respecter de formalités particulières, notamment quant à l’entretien préalable, au délai de préavis et à la motivation. (d) Contrairement à ce que prévoit l’article L. 121-7⁷⁶, le salarié peut attaquer la rétrogradation en justice, c’est-à-dire qu’il peut la faire annuler et demander par conséquent la réintégration à l’ancien poste, le paiement de salaires dont il a éventuellement été privé et le cas échéant des dommages-intérêts moraux en raison de la décision injustifiée dont il a fait l’objet. C’est à cette occasion que l’employeur devra défendre sa mesure, c’est-à-dire énoncer et établir des motifs (suffisants⁷⁷).

§ 3. - Les sanctions pécuniaires

728. Contexte. Les amendes internes ont longtemps fait partie intégrante de la discipline des établissements industriels. Il peut s’agit par exemple d’une amende de quelques euros à payer en cas d’arrivée tardive. Elles constituent la sanction disciplinaire par défaut en matière maritime⁷⁸. En droit du travail ordinaire, les sacntions pécuniaires ont été formellement bannies en droit français ; au Luxembourg, elles ne sont par contre pas interdites. Tout d’abord, un texte – certes ancien remontant à 1895⁷⁹ et confirmé en 1970⁸⁰ – les prévoit explicitement. Ensuite, quelques arrêts récents semblent donner une nouvelle jeunesse aux sanctions pécuniaires.

729. Eléments historiques. Cette disposition s’explique, comme tant d’autres, par l’histoire. Lorsqu’il s’agissait d’habituer les ouvriers-agricoles de notre pays, longtemps en retard en matière d’industrialisation, au nouveau rythme et à la nouvelle hiérarchie exigée par la production industrielle, les amendes étaient monnaie courante pour assurer la discipline. Le Conseil d’Etat note à ce moment que l’efficacité de l’amende n’est pas contestée et qu’il s’agit d’un moyen préventif pour sauvegarder la discipline et pour protéger les ouvriers laborieux⁸¹. Mais les amendes étaient vues d’un mauvais œil par les ouvriers, l’employeur les mettant en œuvre de manière plus ou moins arbitraire. Le député C.M. Spoo n’a pas manqué de critiquer cette pratique des amendes démesurées, appelées « Strëppgeld »⁸². Heureusement, de nombreux patrons avaient décidé d’affecter les amendes aux caisses de secours, donc au bénéfice des salariés⁸³.

Dès 1895, cette forme de sanction disciplinaire est ancrée dans la législation industrielle dans les termes suivants : « Il ne peut être fait de retenue sur le salaire de l’ouvrier que … du chef d’amendes encourues en vertu du règlement d’ordre intérieur, régulièrement affiché dans l’établissement », tout en précisant que la retenue ne peut dépasser le dixième du salaire⁸⁴. Malgré cette limitation, le système continue à être critiqué par les salariés. Un projet de 1901 prévoyait d’encadrer plus strictement les règlements internes (« règlements de travail »), et notamment les amendes que l’employeur pouvait fixer. Celles-ci étaient censées être limitées au salaire moyen d’une demi-journée de travail, et devaient obligatoirement être employées au bien des ouvriers⁸⁵. En 1935, la Chambre du Travail propose l’abrogation du « Geldstrafensystem » existant dans de nombreuses entreprises, notamment en raison de l’usage arbitraire qu’en feraient les patrons⁸⁶. En 1964, André ELVINGER retient encore qu’en fait, le système des amendes légères est prévu non seulement dans les statuts des agents des chemins de fer, mais encore dans les règlements de service des grandes entreprises⁸⁷. Ces amendes d’ordre, fréquemment prévues par des règlements d’atelier, avaient le caractère de clauses pénales ; en raison de leur caractère forfaitaire, ces amendes épuisaient également tous dommages-intérêts auxquels les salariés pouvaient être tenus⁸⁸.

En 1970, la règle des amendes limitées à 10 % du salaire est volontairement⁸⁹ maintenue et confirmée, « conformément à la législation existante »⁹⁰, ce texte formant encore la base légale actuelle⁹¹. On ne peut donc considérer que cette disposition serait ancienne au point d’être obsolète. Néanmoins, la pratique semble tombée en désuétude ; le législateur ne s’est jamais repenché sur la problématique pour abroger ou modifier l’article L. 224-3.

730. Situation actuelle - amendes. La sanction pécuniaire a largement disparu de la pratique de la plupart des entreprises. Nos tribunaux ont itérativement confirmé qu’un travail qui n’était pas exécuté à la satisfaction de l’employeur ou du client ne pouvait donner lieu à une amputation de salaire, ni en invoquant la responsabilité civile (sauf cas exceptionnels de négligence grave) ni en argumentant qu’un travail particulièrement lent ou qualitativement inférieur permettrait de proratiser à due concurrence la contrepartie en salaire. Ce n’est qu’en cas d’absence injustifiée que l’employeur pouvait retenir le salaire correspondant ; mais cette mesure ne s’analyse pas en sanction disciplinaire puisqu’elle ne constitue qu’une application de l’exception d’inexécution (🡪 II.002), sous-jacente à tout contrat synallagmatique. Quelques décisions récentes pourraient marquer le retour des sanctions pécuniaires. Ainsi la jurisprudence a confirmé récemment la licéité d’amendes internes, à condition qu’elles soient mentionnées dans un règlement interne porté à la connaissance du salarié ; en l’espèce, il s’agissait d’une pénalité de 8 euros par disque tachygraphique que les chauffeurs omettaient de remettre⁹².

731. Situation actuelle - amputation de salaire. La doctrine admettait qu’une amputation de salaire n’est pas une sanction disciplinaire admissible, en s’inspirant du droit français qui les interdit explicitement, et puisque cette pratique était fort peu répandue. La surprise était dès lors grande lorsque la Cour de Cassation a statué en 2013 en ces termes⁹³ :

On peut s’interroger si la décision doit être vue dans le cadre spécifique des contrats auprès de l’administration publique, la discipline y étant traditionnellement strictement encadrée et le risque d’un abus patronal moindre. Or, les règles disciplinaires et le principe de faveur s’appliquent indistinctement dans le secteur privé et le secteur public. La solution dégagée par la Cour de cassation vaut donc également pour les relations de travail du secteur privé.

De même, la règle selon laquelle les clauses contractuelles ne peuvent déroger aux lois sociales que dans un sens plus favorable au salarié est – à quelques exceptions près, qui ne portent d’ailleurs pas à conséquence dans la matière qui nous intéresse – identiques pour le contrat de travail (e.a. L. 121-3) et pour les conventions collectives (L. 162-12 (6)). Chacun de ces instruments pourra dès lors servir désormais pour instaurer et préciser des sanctions disciplinaires extra-légales et en particulier pour introduire des sanctions pécuniaires.

Il faut cependant s’interroger pourquoi la Cour de cassation n’a pas qualifié cette « retenue de salaire » comme « amende interne ». Si elle l’avait fait, elle aurait dû invalider la clause prévoyant une sanction à hauteur d’un quart du salaire mensuel, pour la réduire au taux légalement admissible de 10 % de ce salaire. Il y aurait donc une distinction à faire entre « amende interne » et « retenue sur salaire », distinction qui semble bien artificielle, ce d’autant plus que l’article L. 224-3 C.T. traite spécifiquement des « retenues sur les salaires », dans le but de les limiter. La distinction s’opérerait-elle donc entre les sanctions disciplinaires prévues dans le règlement interne et celles qui ont été fixées contractuellement ? Ici encore, une différenciation serait peu convaincante.

Enfin, la portée de l’arrêt de la Cour est difficile à cerner. Si une retenue d’un quart du salaire est plus favorable qu’un licenciement, en est-il aussi ainsi pour un demi-mois de salaire, un mois entier, voire deux mois ? La sanction peut-elle avoir pour effet de réduire le salaire du moins en question en-dessous du SSM ? Après tout, le licenciement sans préavis est le renvoi immédiat, sans préavis ni aucune indemnité. Serait-il possible de prévoir comme sanction une diminution permanente du salaire de 10 % (sans respecter la procédure de modification unilatérale du contrat) ? Il est difficile d’imaginer une sanction disciplinaire qui ne serait pas plus favorable que cette sanction ultime du licenciement. L’arrêt de la Cour de cassation semble donc légitimer un large panel de sanctions. L’arrêt ouvre ainsi d’autres voies à explorer en matière disciplinaire. A titre d’illustration, il était admis jusqu’ici que la suspension temporaire de l’activité – sanction classique tant pour les professions libérales que dans le milieu écolier et étudiant – n’était pas admise en droit du travail, l’employeur ne pouvant, à titre de sanction, suspendre pendant quelques semaines ou mois le contrat de son salarié. Or, une telle mesure ne serait-elle pas également plus favorable pour le salarié qu’un licenciement pur et simple ?

732 à 749. Réservés.